Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: JOSÉ ALIRIO IBARRA RESTREPO Temas: Resuelve apelación contra auto que decretó medida cautelar de suspensión provisional.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 3 de diciembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se decretó una medida cautelar.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 434 del 22 de agosto de 2002, a través de la cual la entidad ordenó el pago al señor José Alirio Ibarra Restrepo del valor que resultaba de la aplicación del IBL que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sustentó que el acto administrativo demandado viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º numeral 6.º del Acto Legislativo 01 de 1999, el artículo 10 de la Ley 4.ª de 1992, los artículos 18, inciso 3.º, y 228 de la Ley 30 de 1992, el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Hizo referencia a los requisitos de las medidas cautelares, para luego precisar que la resolución cuya nulidad se depreca contraviene una norma de rango constitucional, la cual dispone expresamente que para la liquidación de las pensiones se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y a pesar de que la resolución es anterior a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, una vez expedido éste y presentados varios antecedentes jurisprudenciales, no es posible sostener la legalidad de dicha decisión administrativa.

Manifestó que era claro que la Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones, por no estar expresamente contempladas como tales en la normativa vigente. Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar La parte demandada se opuso a la cautela deprecada.

Argumentó que a la Universidad de Antioquia, como empleadora, es a quien le corresponde cumplir sus deberes frente a los empleados que le reclaman derechos, como lo ordena el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. También es su deber adelantar todos los trámites necesarios, como conseguir el dinero para pagar salarios, prestaciones sociales y hacer los aportes para la pensión, por lo que debe asumir cualquier descuido o negligencia. Refirió que la resolución atacada no va en contra del artículo 48 de la Constitución Política porque simplemente ratifica el carácter de derecho fundamental de la seguridad social.

Tampoco viola el Acto Legislativo 01 de 2005, porque este, aunque es posterior a la vigencia del acto demandado, no tiene efectos retroactivos y reitera la existencia del régimen de transición, lo respeta y lo garantiza como derecho adquirido. Citó varios apartes normativos para señalar que el demandado cumple a plenitud los requisitos para ser titular y beneficiario del derecho de estar en el régimen de transición previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es un derecho adquirido, cierto, irrenunciable e imprescriptible, el cual se mantiene incólume y protegido jurídicamente.

Refirió que el problema jurídico consiste en resolver, mediante un juicio de debida ponderación de intereses, si es procedente o no dictar la medida cautelar pedida, sin que ello constituya un prejuzgamiento, ni mucho menos que si la decisión adoptada es la suspensión provisional, tal determinación sea una especie de sentencia anticipada sin que todavía haya habido el debido y el necesario debate probatorio, lo que sólo puede ocurrir en desarrollo del proceso hasta llegar al momento de la sentencia. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto del 3 de diciembre de 2021, decretó la medida solicitada.

Hizo referencia al sustento normativo para luego considerar que, expedido el acto administrativo de reconocimiento pensional por parte del Instituto de Seguros Sociales al demandado, era esta entidad la competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base de liquidación. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la Universidad de Antioquia al proferir el acto de reconocimiento de la subrogación pensional lo hizo sin competencia para ello, comoquiera que, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y los decretos que la reglamentaron, los empleadores la perdieron para reconocer y pagar pensiones, por lo que concluyó que de la confrontación de las normas indicadas como transgredidas y el acto administrativo proferido, se advertía desde esta etapa primigenia la violación de normas superiores y la afectación del erario, en caso de no decretar la suspensión del acto.

RECURSOS PRESENTADOS La parte demandada radicó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Indicó que falta un requisito indispensable para el decreto de la medida y que está consagrado en el artículo 231 del CPACA, esto es, el juicio de debida ponderación de intereses que permita llegar a la conclusión de que es más gravoso para el interés público negar la cautela que concederla, o, en sentido contrario, que es más gravoso para el demandado, otorgarla, por tratarse de la parte más débil, porque, como en este caso, tiene todo su derecho a recibir su pensión completa, sin importar quien la paga.

Aclaró que, al decretarse la suspensión provisional del acto atacado, debió hacerse un análisis de la normativa constitucional y legal presuntamente transgredida. Pero en este caso, dicho análisis no existe. Faltó el juicio de debida ponderación específico, pertinente y necesario, que es también decir que no existe congruencia en todo el contenido del auto interlocutorio que, argumentativamente debe terminar con motivar y justificar la decisión consistente en decretar la medida cautelar.

En otras palabras, es un enorme vacío que ya no puede llenarse y, que, por tanto, jurídicamente, no pudo terminar la actuación en la determinación a la que llegó de decretar la suspensión. Aseveró que el juez no tiene que encontrar la flagrante violación para poder decretar la medida, porque a esa conclusión se llegará al terminar el proceso, pero sí debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede, como en este caso, al decretar la suspensión, sin análisis y argumentos sólidos, que la misma transgreda la línea que divide la etapa previa del decreto de medida cautelar y la sentencia de fondo del asunto, ya que de una vez hace un prejuzgamiento, concede lo pedido en la demanda y anuncia el fallo del proceso, sin que exista una muy clara, expresa y fundamentada interpretación. Reiteró que la Universidad de Antioquia nunca ha dictado norma alguna, ni la parte demandante lo ha probado, en el sentido de que ella haya dicho tácita o expresamente que después de la Ley 100 de 1993 tenía competencia para pagar la diferencia que existía entre lo reconocido por el Instituto de los Seguros Sociales y lo que debía reconocer a las personas que trabajaron en dicha Institución, conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

DECISIÓN SOBRE LA REPOSICIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 22 de abril de 2022, no repuso el auto que decretó la medida. Argumentó que la parte recurrente pone de presente que la suspensión provisional del acto demandado genera una afectación a sus intereses, pero advirtió, el tribunal, que la decisión adoptada obedece a los Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postulados descritos en las normas aplicables al caso (arts. 229- 231 CPACA) que le permiten al juez adoptar decisiones idóneas, necesarias y adecuadas para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Agregó que como se señala en la providencia recurrida, el acto administrativo suspendido hace un reconocimiento económico que genera una afectación injustificada en el patrimonio público y ello legitima la medida de suspensión provisional, al cumplirse los presupuestos del inciso primero del artículo 231 del CPACA y que, los requisitos del segundo inciso se aplican “en los demás casos”.

Concluyó que no puede sostenerse que con la medida tomada en el auto censurado se pasó por alto la realización del juicio de ponderación de intereses originando con ello vulneración de derechos fundamentales. Y, en todo caso, el demandado continúa recibiendo su pensión de vejez legalmente reconocida por el Sistema General de Seguridad Social.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional del acto demandado. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Asimismo, este auto se profiere por la Subsección en virtud de que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con literal h) del numeral 2.º del artículo 125 ibidem. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1.

¿Se demostró por parte de la entidad demandante la infracción preliminar de las normas superiores, en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución 434 del 22 de agosto de 2002? En lo que respecta a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: sí se configuró la infracción primaria de las normas aplicables por parte del acto administrativo demandado, pues así se extrae del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, tal como lo realizó el tribunal de primera instancia, conforme se explica en las siguientes consideraciones: Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estudio normativo de las medidas cautelares1 El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»2, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda3, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud4. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa, probatoria y eventualmente 1 Se retoman los argumentos expuestos en el auto del 18 de noviembre de 2019 dentro del expediente 11001-03-25-000-2019-00160-00 (1038-2019). 2 Chiovenda, G., «Notas a Cass.

Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 3 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 4 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas las etapas del proceso contencioso con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio y se orienta las etapas procesales, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es claro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».

Es posible que algunos profesionales del derecho quieran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración5 precisó lo siguiente: Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.

Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables.

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé lo siguiente: 5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]». Según la norma transcrita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (v) ambigüedad normativa; (vi) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vii) integración normativa; (viii) criterios y postulados de interpretación;

(ix) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Adicionalmente, esta sección6 explicó que si se pretenden otras medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; 2) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; 3) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y 4) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1.° a 4.°, Ley 1437 de 2011).

De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; y (ii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, se deben observar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

De la confrontación normativa entre el acto administrativo demandado y el marco regulatorio e interpretación aplicable7 En atención al requisito de efectuar un contraste entre el acto demandado y las normas que circunscriben su validez, tal como lo exige el artículo 231 del CPACA, en orden de decretar la medida cautelar de suspensión provisional, se observa que efectivamente 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 29 de noviembre de 2016, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00474-00(1956-12). 7 Reiteración de planteamientos consignados en el auto de la Sección Segunda, Subsección A, del 12 de agosto de 2021 radicado 05001-23-33-000-2019-00287-01 (1644-2020) demandante: Universidad de Antioquia.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el análisis para el sub iudice debe basarse en el marco regulatorio atinente a la determinación de competencia para definir, liquidar y cancelar una pensión de jubilación como la reconocida al demandado.

Pues bien, acerca del modelo de afiliación y funcionamiento del actual Sistema General de Seguridad Social en Pensiones para los diferentes empleados y trabajadores del sector privado y público, debe advertirse que fue la Ley 100 de 1993 la que creó y cimentó dicha estructura, la cual previó un alcance muy amplio en cuanto a sus actores de conformación, así: Artículo 15.

Afiliados. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. […] (Subraya fuera de texto).

Puntualmente, en lo relativo a la entrada en vigencia del aludido sistema y sus condiciones para los funcionarios de las entidades descentralizadas del orden territorial, se observa que el artículo 1.° del Decreto 1068 de 1995 previó que: Artículo 1º.- Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1 del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el gobernador o alcalde.

A partir de la fecha de la vigencia del sistema de que trata el presente artículo, las pensiones de vejez, de invalidez por riesgo común y de sobrevivientes por riesgo común, al igual que las demás prestaciones contempladas en el sistema, de los servidores públicos mencionados en el inciso anterior, se regirán íntegra y exclusivamente por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas que las modifiquen, adicionen o reglamenten.

Ahora, en el entendido de que la Universidad de Antioquia es un ente universitario autónomo de carácter territorial, claramente se deduce que la norma en cita era aplicable al caso de sus empleados, por lo que a más tardar el 30 de junio de 1995, dicha autoridad debió vincular su personal a la administradora del fondo de pensiones respectivo según el régimen elegido, el cual para el caso del demandado en efecto fue el previsto en cabeza del ISS (ahora Colpensiones), pues fue dicha entidad la que reconoció la prestación de vejez8.

De otra parte, como norma específica regulatoria de la situación pensional de los servidores de las instituciones de educación superior como la libelista, el Decreto 2337 de 1996 en sus artículos primero y segundo señaló lo que a continuación se transcribe: 8 Según el hecho sexto de la demanda mediante Resolución 4240 del 2 de abril de 2002.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 1º. Objeto. El presente Decreto tiene por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial.

Artículo 2º. Reconocimiento del pasivo pensional. El presente Decreto, se aplicará a aquellas universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, que con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones en calidad de empleadoras y así mismo a aquellas que a través de una caja con personería jurídica, reconocían y pagaban directamente las obligaciones pensionales, de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente, con vinculación contractual, legal o reglamentaria con las universidades o instituciones de educación superior.

Parágrafo 1º. De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995.

Con respecto al pago de las cotizaciones recibidas o causadas entre la fecha de entrada en vigencia del sistema en la respectiva universidad o institución y la de afiliación a una de las administradoras de pensiones, la modalidad de transferencia de los correspondientes recursos, podrá ser convenida entre la universidad o institución y la administradora seleccionada por el afiliado. […] (Subrayado fuera de texto).

Como se observa a partir del parágrafo 1.° ejusdem, el contexto concreto de las universidades públicas en cuanto a sus obligaciones patronales frente a las condiciones pensionales de sus empleados, se redujo a la afiliación de estos al SGSSP y por lo tanto, en virtud de esta traza normativa se evidencia que aquellas autoridades perdieron la competencia directa o legitimación, en sede administrativa, para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones ahora reguladas por la Ley 100 de 1993, ello con excepción de los casos en los que el derecho económico derivado de la jubilación de sus funcionarios se hubiese consolidado bajo su responsabilidad antes del 23 de diciembre de 1993, situación que no aplica para el demandado.

Lo expuesto se acompasa con el fin del artículo 5.° del mentado Decreto 1068 de 1995, que en cuanto a los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, y por consiguiente, en lo referente a las obligaciones de sus actores de ejecución, precisó que: Artículo 5º.- Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.

(Resalta la Subsección). Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De este modo, resulta adecuado inferir que sólo la entidad que administra el fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado el beneficiario en vigencia del SGSSP (que para este caso era el ISS, hoy Colpensiones), se constituye como la autoridad responsable, legitimada o competente para tramitar, liquidar, reconocer y resolver todas las peticiones de revisión inherentes al derecho prestacional otorgado o pendiente de conceder9.

Ello al punto de asentir que la intervención o competencia que se predica de los empleadores se limita al deber de emitir y trasladar a favor de la administradora respectiva el bono pensional correspondiente a determinado funcionario que haga parte (en estos casos) del régimen de prima media con prestación definida, como en efecto lo era el señor Ibarra Restrepo.

Bajo este contexto, del propio sustento fáctico de la demanda, de la solicitud de medida cautelar y su oposición se desprende que el demandado había sido afiliado en su momento al extinto ISS cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, de suerte que por ese acto jurídico, la Universidad de Antioquia en calidad de su último empleador perdió la facultad para definir su situación pensional, especialmente, desde la perspectiva de la determinación del monto a cancelar y los aspectos relacionados con el cálculo del IBL, aun así dicha autoridad ejerciera motu proprio un ejercicio interpretativo del artículo 36 ibidem, pues si bien pudo tener una posición inicial clara frente al particular, lo cierto es que nunca estuvo habilitada legal y reglamentariamente para cambiar las condiciones intrínsecas al reconocimiento prestacional.

Acerca de este punto se evidencia también que el ente universitario profirió la decisión administrativa objeto de litigio bajo el convencimiento de que se subrogaría en la responsabilidad de abonar un mayor valor complementario al que iba a cancelar la referida administradora de pensiones, pero sólo de manera temporal hasta que esta última lo autorizara formalmente y sin objeción o bien, a través de órdenes judiciales promovidas por la propia demandante, tal como se extrae de los artículos 1.° y 3.° de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 199910:

ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de los Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma. […]

ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación. (Líneas intencionales). 9 Esta postura ya ha sido esgrimida y reiterada por parte de esta misma Subsección en las siguientes providencias dictadas en curso de asuntos con similitudes fácticas y jurídicas al presente: auto del 13 de agosto de 2020, radicado: 05001-23-33-000-2019-00555-01 (4246-2019); auto del 28 de mayo de 2020, radicado: 05001-23-33-000-2019-00279-01 (3255-2019); y auto del 21 de mayo de 2020, radicado: 05001-23-33-000-2019-00263-01 (5227-2019). 10 Documento que se encuentra en el índice 7 de SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo que se infiere del acto administrativo descrito ut supra, es que la entidad demandante formuló sendas directrices internas tendientes a modificar situaciones jurídicas consolidadas, vigentes y sobre las cuales había operado el fenómeno de cosa decidida administrativa, ello sin reparo de que estas fueron creadas por otra autoridad totalmente diferente e independiente a aquella como lo era el ISS, con funciones y lineamientos particulares que no se articulaban con los del ente universitario en cuanto al deber de conceder una pensión de vejez, y que por lo tanto implican una suerte de atribución de funciones que por mandato de la ley no le correspondían a la universidad demandante.

Ahora, al verificar la parte motiva de la Resolución 434 del 22 de agosto de 2002, por medio de la cual la Universidad de Antioquia reconoció el mayor valor a pagar por concepto de cuota parte pensional a favor del demandado, se observa que el fundamento principal para su expedición fue el siguiente: 5. Que por medio de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad resolvió subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad en régimen de la transición, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir su derecho, de liquidarle sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello. […] Pues bien, en el caso particular se resalta que a pesar de que la Universidad de Antioquia resolvió asumir el pago del mayor valor pensional objeto de estudio en cumplimiento de la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y en virtud de un criterio interpretativo favorable para sus ex empleados jubilados, situación que alega la parte demandada como argumento para el no decreto de la medida, lo cierto es que tanto dicha manifestación como la que es objeto de la medida cautelar sólo podrían asimilarse a lo que el artículo 44 del CPACA define como actos discrecionales, empero, a partir de una visión primaria del asunto en litigio, se considera que tampoco se reunirían los supuestos de competencia para tal efecto, por cuanto no se encontraba facultada para desplegar la actuación objeto de discusión, dado que la atribución para incluir o no el valor de las primas de servicios, vacaciones y navidad estaba circunscrita a la entidad previsional que ya había reconocido la pensión de vejez a la parte demandada.

Con base en lo descrito, la Subsección puede asumir preliminarmente y sin que esto implique el sentido del fallo ante la falta de práctica de todo el debate probatorio y argumentativo, que resultaría altamente probable en el caso de marras, corroborar la falta de competencia de la entidad demandante para proferir la Resolución 434 del 22 de agosto de 2002, de manera que la confrontación normativa previa exigida por el artículo 231 del CPACA se ve satisfecha y hace viable el decreto de la medida cautelar deprecada, tal como lo hizo el tribunal. - Asimismo, debe resaltarse que no le asiste razón al demandado cuando en su recurso propone que para el caso de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es requisito realizar el juicio de ponderación de intereses de que trata el numeral 3.° del artículo 231 del CPACA, teniendo en cuenta que dicho estudio procede en aquellos eventos en los que se solicitan cautelas diferentes a la suspensión de los efectos de un acto, razón por la cual el tribunal no debía efectuar un análisis en dicho Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido, se insiste, al no constituir un requisito para decretar la medida peticionada por la universidad demandante.

Ahora, lo que la norma procesal impone sobre el decreto de la medida, como en el presente caso de la suspensión provisional, es un estudio preliminar sobre la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, y procede precisamente cuando tal vulneración surja del examen del acto demandado y su confrontación con las normas superiores planteadas como violadas o del contraste de las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo realizó en el caso concreto el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Bajo este entendido, tampoco tiene fundamento el alegato que se propuso sobre la ausencia de un análisis de la normativa constitucional y legal presuntamente transgredida. - Adicionalmente, en cuanto al argumento de la parte recurrente sobre el supuesto yerro del a quo al haber adoptado una decisión anticipada a la resolución del proceso, se hace imperioso precisar que si bien en esta clase de asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho, por su propia naturaleza, podría pensarse que decidir favorablemente la solicitud de suspensión provisional implicaría una suerte de prejuzgamiento, el hecho de acceder a esta medida definitivamente no lo es, tal como lo plantea el artículo 229 del CPACA.

Además, la misma teleología derivada de la lectura del artículo 231 ibidem conlleva que el análisis que se le permite al juez efectuar en esta etapa es más concreto en lo atinente al objeto del litigio y de la medida, al punto de validar la virtual posibilidad de enervar o no la presunción de legalidad de los actos administrativos con la aplicación de una escala de apreciación para determinar la procedencia o no de la decisión cautelar, en el sentido de tener como rasero el grado de probabilidad para eventualmente acceder a la nulidad deprecada11. - Y en lo que se refiere al alegato de que la Universidad de Antioquia nunca ha dictado norma alguna, ni la parte demandante lo ha probado, en el sentido de que ella haya dicho tácita o expresamente que después de la Ley 100 de 1993 tenía competencia para pagar la diferencia que existía entre lo reconocido por el Instituto de los Seguros Sociales y lo que debía reconocer a las personas que trabajaron en dicha Institución, conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es de resaltar que la discusión en el presente asunto en ningún momento se encuentra circunscrita a la expedición de cánones, sino que la parte demandante profirió una voluntad administrativa en la que se ordenó pagar al señor José Alirio Ibarra Restrepo un monto pensional atribuible a las primas de servicios, vacaciones y navidad, sin gozar de la facultad legal para ello, comoquiera que el reconocimiento pensional ya se encontraba radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

En conclusión: sí se configuró la infracción primaria de las normas aplicables por parte del acto administrativo demandado, pues así se extrae del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, tal como lo realizó el tribunal de primera instancia. 11 Este postulado jurídico halla respaldo en precedente de esta misma Subsección dictado en el auto del 13 de agosto de 2020 en el proceso con radicado: 05001-23-33-000-2019-00555-01 (4246-2019) Radicado: 05001-23-33-000-2021-01191-01 (3994-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de diciembre de 2021, a través de la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 434 del 22 de agosto de 2002.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de diciembre de 2021, a través de la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 434 del 22 de agosto de 2002, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente