1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Demandante: Ramón Rafael Roa Padilla Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Temas: Reconocimiento asignación de retiro, régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.
Nivel ejecutivo. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Ramón Rafael Roa Padilla, instauró demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 20080/GAG SDP del 9 de septiembre de 2016, mediante el cual CASUR negó el reconocimiento de la asignación de retiro.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de dicha prestación de conformidad con lo regulado en el «artículo 1° del Decreto 1157 1 En adelante Casur. 2 Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2014» (sic)2.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Ramón Rafael Roa Padilla estuvo vinculado a la Policía Nacional por más de 15 años, esto es, entre el 1° de febrero de 1990 y el 24 de marzo de 2006, cuando fue retirado por la causal de mala conducta al ser declarado responsable disciplinariamente.
Que tiene derecho a que se le reconozca y pague la prestación solicitada, en la medida en que el artículo 1° del Decreto 1157 de 2014, prevé que el personal del nivel ejecutivo que fue homologado, tiene derecho a la asignación de retiro con 15 años de servicio y ser desvinculado por la causal de mala conducta. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 21 de marzo de 2017 y notificada a la entidad demandada, quien la contestó manifestando que los actos enjuiciados fueron expedidos con fundamento en la ley, para lo cual citó los artículos 25 del Decreto 4433 de 2004 y 1° del Decreto 1858 de 2012.
Propuso como excepción la inexistencia del derecho. Se celebró audiencia inicial el 6 de septiembre de 2017, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 5 de junio de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2 Si bien esta disposición prevé el régimen de asignación de retiro para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, lo cierto es que no establece dicha prestación para el personal del nivel ejecutivo, solo lo pertinente a la pensión de invalidez por lo que no es aplicable al caso bajo estudio. 3 Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la normativa que regula la situación jurídica del demandante es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, pues pese a que el nivel ejecutivo no se encontraba establecido en dicha disposición, acorde con los efectos que se le otorgaron a las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado, los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, nunca produjeron efectos respecto de aquel personal.
Que tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, los conceptos de retiro por separación absoluta y destitución previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional, son equiparables a la causal de mala conducta contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990. Que al haberse demostrado que el interesado estuvo vinculado a la Policía Nacional por un lapso de 15 años, 7 meses y 15 días, incluido el tiempo que prestó con ocasión del servicio militar obligatorio, tiene derecho a la asignación de retiro de que trata el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que exige 15 años cuando el retiro del servicio se da por destitución. Que en el presente asunto operó la prescripción, por cuanto el derecho a la prestación era exigible desde el 25 de marzo de 2006, la solicitud ante la administración se invocó el 18 de julio de 2016, y la demanda fue presentada el 7 de diciembre de 2016, por lo que las mesadas con anterioridad al 18 de julio de 2012 se encuentran prescritas3.
Conforme con lo anterior: i) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; ii) declaró probada de oficio la excepción de prescripción de mesadas; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó reconocer y pagar la asignación de retiro con los respectivos reajustes legales, a partir del 18 de julio de 2012; y iv) se abstuvo de condenar en costas.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada manifestó su desacuerdo expresando que al señor Ramón Rafael Roa Padilla no le asiste el derecho, pues fue desvinculado del servicio activo en el año 2006, momento para el cual se encontraba vigente el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que exige 20 años de servicio y retiro por la causal de mala 3 Al respecto se destaca que, si bien el tribunal de primera instancia aplicó para tales efectos el Decreto 1213 de 1990, lo cierto es que el reconocimiento lo otorgó en atención al Decreto 1212 de la citada anualidad, y en todo caso, ambas disposiciones prevén la prescripción cuatrienal. 4 Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conducta.
Que no es dable aplicar el Decreto 1212 de 1990 toda vez que se encuentra derogado, circunstancia que riñe con el principio de seguridad jurídica, pues ante la inaplicación del Decreto 4433 de 2004, se debe atender lo regulado en el Decreto 1858 de 2012, que fue la norma que entró a regular el tema. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante solicitó se confirme la sentencia recurrida, pues en el acto demandado se negó la prestación bajo el argumento de que no acreditó los requisitos previstos en el Decreto 1858 de 2012, norma que para la fecha en que fue retirado del servicio no había nacido a la vida jurídica, razón por la cual no puede aplicársele dicha normativa.
La entidad demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se deberá determinar si el señor Ramón Rafael Roa Padilla quien prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 15 años, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro de conformidad con lo consagrado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 al haber sido separado de la entidad por destitución. Régimen jurídico de la asignación de retiro en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia. 5 Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Ahora, dicha prestación fue creada para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional a través del Decreto 1212 de 11904, de la siguiente manera: «ARTICULO 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]».
(Resaltado intencional). Luego, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional sería creado por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 19955, cuyo artículo 7, numeral 1°, le confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para desarrollar esa nueva categoría al interior de la institución policial. Con tal propósito se expidió el Decreto 1091 de 19956, que en su artículo 51 reguló la asignación de retiro para este personal.
Sin embargo, el citado artículo fue declarado nulo mediante la sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación7, al considerar que el presidente de la República no contaba con las facultades legales para modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, al ser un asunto con reserva de 4 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.». «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». 5 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficiales, Suboficiales y Agentes.». 6 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». 7 Número interno 1240 – 2004. 6 Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ley.
Con posterioridad, se expidió el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 20008, que derogó el Decreto 41 de 1994, pero dejó vigente, entre otros, lo relacionado con las normas sobre prestaciones sociales contempladas en el título «iv»9 del Decreto 1212 de 1990, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro, por lo que continuó rigiéndose por esta última normativa.
A su turno, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y estableció en el inciso del artículo 3.1 que: «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […]».
En desarrollo de la anterior disposición, se profirió el Decreto 4433 de 200410, y en el artículo 25 reguló lo referente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el personal del nivel ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma y aquel que ya pertenecía al mismo, no obstante, mediante sentencia del 12 de abril de 201211, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2 de dicha norma, al estimar que representaba una violación a la ley marco.
En dicho fallo, esta Corporación se dio a la tarea de identificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y señaló: «[…] Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990. […]».
Se precisa que el Decreto 1212 de 1990 es el que se les aplica, en la 8 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». 9 Artículo 95. 10 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 11 Sentencia del 12 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 110010325000200600016 00. 7 Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego, no es factible atender lo establecido en el Decreto 1213 de 1990 en tanto se refiere a los agentes, esto es, categoría inferior12.
En este sentido, al quedar en firme la providencia que declaró la nulidad parcial del Decreto 4433 de 2004, debe entenderse que los apartes nulos desaparecieron del ordenamiento jurídico desde el mismo momento en que fueron expedidos. En consecuencia, las condiciones previstas para la asignación de retiro del personal que se encontraba en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, son las consignadas en el decreto 1212 de 1990.
Resolución del caso concreto Se encuentra demostrado dentro del plenario que el señor Ramón Rafael Roa Padilla prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 15 años, 7 meses y 19 días13, de la siguiente manera: - servicio militar obligatorio: desde el 1° de febrero de 1990 hasta el 30 de julio de 1991; - agente alumno: entre el 20 de abril y el 30 de noviembre de 1992; - agente: desde el 1° de diciembre de 1992 hasta el 30 de junio de 1994; y - nivel ejecutivo: del 1° de julio de 1994 al 24 de marzo de 2006.
En virtud de ello, cuando el demandante ingresó a la institución, se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, que contempla un tiempo mínimo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, siempre que la causa del retiro del servicio sea distinta a la voluntad del servidor. De igual forma, se observa que al momento del retiro del servicio activo del demandante por la causal de destitución14, estaba vigente el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012.
Ahora, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia 12 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 9 de septiembre del 2021, radicado: 20001-23- 33-000-2018-00133-01(1091-20). 13 Según hoja extracto de hoja de vida, adición a la misma y Oficio del 9 de septiembre de 2016 (folios 17 a 19). 14 Acorde con el Oficio 20080/GAG/SDP del 9 de septiembre de 2016 (folio 18). 8 Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, normalmente, tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto15.
Así lo ha sostenido de manera unánime la jurisprudencia de esta Corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación. Al verificar la situación del señor Ramón Rafael Roa Padilla se observa que fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables, por tal motivo, es dable concluir que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004.
Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del señor Roa Padilla, 24 de marzo de 2006, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).
Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro.
Tampoco podría pensarse en el Decreto 1858 de 2012, como lo afirma la parte demandada en el recurso de alzada, porque esto supondría concederle efectos 15 Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1.° de junio de 1999.
Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001-03-26-000-2008-00040- 00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del 8 de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23- 26-000-1999-00482-01(21051). Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral. 9 Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retroactivos sin ningún fundamento, recuérdese que fue expedido el 6 de septiembre de 2012, es decir, después del retiro del servicio activo del interesado.
Además, no habría lugar a su aplicación ni por vía de retrospectividad ni por vía del principio de favorabilidad puesto que, al momento de la desvinculación del demandante, esa disposición no se había expedido. En ese sentido, las exigencias que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son las contempladas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que dispone que el reconocimiento de la asignación de retiro dependerá de la acreditación de un mínimo de 15 años de servicio cuando el motivo del retiro del servicio sea: por llamamiento a calificar servicios, por mala conducta, por no asistir al servicio por más 5 días sin causa justificada, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, por incapacidad profesional o por conducta deficiente.
De otro lado, las pruebas aportadas dan cuenta de que el demandante fue desvinculado por destitución, causal que, si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es razón para negar el derecho, toda vez que el Consejo de Estado16 ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.
Así, en sentencia del 14 de septiembre de 201717 concluyó: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 16 Ver, entre otros, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201- 2007); del 11 de abril de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2015-01949-01 (5126-2016); del 7 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314-2017); y del 19 de julio de 2019, radicado: 25000-23- 25-000-2017-00227-01(5445-18). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 76001- 23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007).
Posición que fue reiterada en sentencias de 8 de abril de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2017- 01913-01 (2684-2019) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000- 2016-02750-01 (0627-2021). 10 Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 199418, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».
Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.
En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen.». (Destaca la Sala).
Sobre el particular, esta Subsección19 ha aclarado que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 del mismo año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. De acuerdo con los apartes transcritos, a partir de una apreciación amplia y garantista de la norma, la causal de separación absoluta del servicio y destitución son equiparables a la de mala conducta descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, razón por la que, en casos como el presente, el requisito del tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro es de 15 años.
Visto lo anterior, se puede concluir que el señor Ramón Rafael Roa Padilla sí tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconozca una asignación de retiro en los términos descritos por la norma, dado que: i) se 18 «Articulo 87. Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.
El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional.» 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de junio del 2021, radicado: 66001 23 33 000 2016 00151 01 (5478-18) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627- 2021). 11 Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontraba activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004; ii) cumplió 15 años de servicio y fue retirado por la causal descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
En virtud del análisis legal y jurisprudencial expuesto, se confirmará la sentencia recurrida. De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Sección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el Juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 12 Radicación: 08001-33-33-004-2016-01468-01 (0010-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente