w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: JORGE HERNÁN VÉLEZ PATIÑO Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA, RISARALDA Tema: relación laboral encubierta – prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, en contra de la sentencia del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Jorge Hernán Vélez Patiño, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 504 del 4 de mayo de 2017, expedida por el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, Risaralda, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 26 de abril de 2017, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 5 de enero de 2009 y el 3 1 Folios 68 a 72 del cuaderno 1.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de julio de 2016. En subsidio, solicitó que se declare la excepción de inconstitucionalidad respecto de este acto contrario a los artículos 25 y 53 de la Constitución Política.
Adicionalmente, solicitó que se declare que entre Jorge Hernán Vélez Patiño y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira se presentó una relación laboral encubierta en el referido lapso. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al municipio demandado a pagarle: (i) la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales en los términos del artículo 52 del Decreto 2125 de 1945;
(ii) la indemnización por la falta de consignación oportuna de las cesantías en los términos del artículo 13 de la Ley 344 de 1996; (iii) lo que corresponda por concepto de cesantías; (iv) los intereses a las cesantías; (v) las diferencias de salario con base en lo devengado por un empleado de planta con las mismas funciones; (vi) las horas extras diurnas y nocturnas que superen la jornada máxima de trabajo prevista por la ley;
(vii) la prima de servicio; (viii) las vacaciones; (ix) la prima de vacaciones; (x) la prima técnica; (xi) la prima de antigüedad; (xii) la prima de navidad; (xiii) que se compense lo que el demandante pagó al sistema de seguridad social que le correspondía a la entidad demandada; (xiv) los demás salarios o prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta;
(xv) que se condene en costas a la demandada; (xvi) que se ajusten las sumas objeto de condena; (xvii) que se cumpla con la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; (xviii) que se condene en costas a la demandada. 2.2. Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1.
Jorge Hernán Vélez Patiño prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, para ejercer 2 Folios 72 a 77 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 funciones como auditor y coordinador médico entre el 5 de enero de 2009 y el 3 de julio de 2016. 2.2.2.
La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 11 de mayo de 2017 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2.2.4.
A través de la Resolución 504 del 4 de mayo de 2017, expedida por el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, se dio respuesta negativa a la anterior petición. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53, 209. - Decreto Ley 3135 de 1968: artículos 8, 9, 10, 11 y 41. - Decreto 1848 de 1969: artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51. - Decreto 1045 de 1978: artículos 8 a 26, 28 a 33, 45. - Decreto 451 de 1984. - Ley 6 de 1945: artículo 17. - Le 65 de 1946: artículo1. - Decreto 1160 de 1947. - Decreto 3118 de 1968. - Ley 50 de 1990: artículos 99, 102, y 104. - Ley 344 de 1996: artículos 13 y 14. - Ley 244 de 1995. - Decreto 1252 de 2000. - Decreto 1042 de 1978: artículos 58 y 59. - Decreto 372 de 2006. - Ley 100 de 1993, artículos 20 y 204. - Ley 780 de 2002: artículo 12. - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 67 a 70. - Ley 1437 de 2011: artículos 3, 138, 168 y ss.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 El señor apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado por la violación de las normas en que debería fundarse, puesto que la entidad recurrió a una figura aparentemente jurídica para desconocer y burlar los derechos de los trabajadores que de manera permanente le prestan sus servicios, y agregó que en el caso concreto se presentaron los tres elementos de una relación laboral.
Además, aseveró que la actividad ejecutada por el señor Vélez Patiño como auditor médico coordinador corresponde al giro normal de la actividad de la E.S.E. demandada y por lo tanto se le debieron pagar todos los salarios y prestaciones sociales en iguales condiciones que un empleado de planta. 2.4. Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, se opuso a las pretensiones de la demanda 3, ya que las actividades que desempeñó el demandante no son de aquellas que se pueden desarrollar por un trabajador oficial, vinculado a través de un contrato individual de trabajo.
En concordancia con lo anterior, afirmó que no se puede hablar de la existencia de un contrato realidad porque la vinculación con la entidad es legal y reglamentaria, cosa que no se realizó en el caso concreto, y, dado que no existió acto de nombramiento y posesión no puede predicarse la existencia de un vínculo laboral entre las partes.
A partir de esto, manifestó que el pago de los contratos de prestación de servicios se realiza por honorarios por lo que no se reconocen prestaciones sociales. La entidad puso de presente que inclusive los honorarios percibidos por el señor Vélez Patiño eran notablemente más cuantiosos que los devengados por concepto de salario por la persona que desempeñaba el cargo de subgerente, e inclusive, que para el año 3 Folios 123 a 138 del cuaderno 1 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2016 fueron superiores a los percibidos a los del gerente, por lo que no es cierto que se deban pagar diferencias a su favor.
Así mismo, señaló que el subgerente solo ejerció la supervisión y coordinación del contrato porque el demandante no podía operar como una rueda suelta. La entidad demandada propuso las excepciones de: «inexistencia de infracción de disposiciones legales»; «cobro de lo no debido»; «imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira»; «principio de la buena fe»; «imposibilidad de demanda por liquidación de mutuo acuerdo de los contratos»; y «prescripción» 2.5.
Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 9 de abril de 20194, el Tribunal Administrativo de Risaralda indicó que la excepción de prescripción se habría de resolver en la sentencia tal como lo determinó el Consejo de Estado. Dado que no se encontró ninguna otra excepción de las enlistadas en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, ni en el artículo 100 del Código General del Proceso, procedió a fijar el problema jurídico en los siguientes términos: «Si en virtud de los contratos u órdenes de prestaciones de servicios celebrados entre la E.S.E Hospital Universitario San Jorge Pereira y el señor Jorge Hernán Vélez Patiño, subyace una relación laboral que lo haga acreedor al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba» 5. 2.6.
La sentencia apelada 4 Folios 210 a 214, cuaderno 2. 5 Folio 212 del cuaderno 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 El Tribunal Administrativo de Risaralda 6, por medio de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, señaló que ninguna de las que la entidad demandada denominó «excepciones» tienen esa naturaleza, sino que se trata de argumentos de defensa, motivo por el cual no habría de pronunciarse al respecto.
A continuación, enlistó todas las pruebas que reposan en el expediente, hizo un recuento de la normativa y la jurisp rudencia que se refiere a la existencia de relaciones laborales encubiertas a través de contratos de prestación de servicio s y enunció los elementos para que se declare que estos se han desnaturalizado. En este punto, hizo un recuento de los contratos suscritos entre el señor Vélez Patiño y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira a partir de lo cual concluyó que la relación se entabló en los siguientes períodos: 5 de enero de 2009 a 28 de febrero de 2015; 2 de marzo de 2015 a 1 de enero de 2016; 4 de enero de 2016 a 3 de julio de 2016.
Con base en lo anterior, entró a analizar la configuración de los elementos de la relación laboral y expuso que a partir de los contratos y de los testimonios se puede dar por demostrado el elemento de prestación personal. Así mismo, se puede concluir que se presentó el de la remuneración con base en el valor pactado en los diferentes contratos.
En cuanto al elemento de la continuada subordinación, indicó que, conforme con las declaraciones de los testigos, el señor Vélez Patiño debía cumplir con un horario que iniciaba a las 7 de la mañana y concluía a las 6 de la tarde, de lunes a viernes o que este era fijado por el subgerente asistencial, y que para poderse ausentar debía solicitar el permiso ante el mismo funcionario quien era el que daba las órdenes al demandante. 6 Índice 2 del aplicativo SAMAI.
Archivo PDF: 07Cuaderno1-6, folios 363 a 387. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Con fundamento en ello, concluyó que se presentó una relación encubierta a través de contratos de prestación de servicios, pues a juicio del Tribunal Administrativo de Risaralda las funciones ejercidas por el señor Vélez Patiño son inherentes a la naturaleza y objeto de la E.S.E. y llevan implícito un elemento de dependencia respecto de la entidad.
Por tal razón, señaló que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con base en los honorarios contractuales. En este momento se pronunció respecto de la configuración del fenómeno de la prescripción y determinó que no se presentó en el caso concreto puesto que, por una parte no existió ninguna interrupción significativa, por otra, estableció que la relación concluyó el 3 de julio de 2016, la petición de reconocimiento de la relación laboral se radicó el 26 de abril de 2017, y la demanda se interpuso el 15 de agosto de 2017, momento en el que no habían transcurrido 3 años desde el momento en que se rompió el vínculo.
En relación con la pretensión de indemnización por el no pago oportuno de los salarios en los términos del Decreto 2127 de 1945 señaló que no opera en el caso concreto puesto que está prevista para las relaciones del derecho laboral individual, y no para quienes se rigen por una relación legal y reglamentaria. En cuanto a la indemnización por la falta de pago de las cesantías, indicó que no hay lugar a su reconocimiento, toda vez que el derecho a estas surge a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral.
Tampoco accedió al pago de diferencias de salario respecto de lo devengado por servidores de planta dado que no se demostró la existencia de un empleo con identidad funcional con las labores desarrolladas por el demandante. De esta misma manera fue resuelta la pretensión de pago de horas extras, puesto que la declaración de existencia de la relación laboral no le otorga al demandante la calidad de empleado público a lo que agregó que esta no tiene ningún soporte probatorio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En este punto señaló que no hay lugar a declarar la prosperidad de la pretensión de devolución o recobro de lo cotizado al sistema de seguridad social integral puesto que no se dejaron de hacer los aportes al sistema.
Sin embargo, sí ordenó que se hiciera el pago de las cotizaciones correspondientes a pensión que dejó de trasladar a los fondos de pensiones la entidad demandada. Por otra parte, ordenó el ajuste de la condena de acuerdo con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedi miento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por último, consideró que no hay lugar a imponer condena en costas pues consideró que no se encuentran acreditadas. Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «1. DECLÁRASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales, formulada por la entidad demandada, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD de la Resolución No. (sic) 0504/2017 del 4 de mayo de 2017, por medio de la cual la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira negó el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el señor Jorge Hernán Vélez Patiño y el pago de prestaciones sociales correspondientes conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 3.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA, a pagar en favor del demandante Jorge Hernán Vélez Patiño, las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 5 de enero de 2009 y el 3 de julio de 2016, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
Se condena a la entidad demandada a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 durante el período acreditado en que prestó sus servicios, conforme se expuso en la parte motiva de la presente providencia. 5.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A,para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 9. Sin costas en esta instancia por lo considerado. 10.
Por Secretaría y a costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas por las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP. 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el re manente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente». 2.7. El recurso de apelación El apoderado de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira apeló la sentencia de primera instancia 7 con el fin de que sea revocada y que se nieguen las pretensiones porque no se demostró la existencia de una relación laboral.
Al respecto, señaló que el cargo de coordinador médico no se encuentra dentro de la planta de personal de la entidad. Así mismo, reiteró que no es posible considerar que el salario de un coordinador médico que teóricamente se encuentra por debajo en la escala jerárquica porque corresponde a un empleo del nivel profesional (en lugar del nivel directivo), pueda ser superior a los de gerente y subgerente como sucedió en el caso concreto. 7 Folios 287 a 291 del cuaderno 2.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Además, reiteró que no existió subordinación y señaló que se hizo un cómputo errado de la prescripción puesto que no se analizó este fenómeno respecto de cada uno de los contratos suscritos. 2.8.
Alegatos de conclusión en la segunda instancia El apoderado de la parte demandante 8, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia porque consideró que se trató de una decisión justa y equitativa en la que se demostró la existencia de una verdadera relación laboral. El apoderado de la entidad estatal reiteró los argumentos del recurso de apelación 9.
El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está 8 Índice 12 del aplicativo SAMAI. 9 Índice 16 del aplicativo SAMAI. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto se determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia con base en los argumentos planteados por el apoderado de la entidad demandada, a partir del problema jurídico que se formula a continuación. 3.3.
Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, en el caso concreto se deberá determinar si entre el señor Jorge Hernán Vélez Patiño y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, Risaralda, se presentó una relación laboral subyacente en el lapso que corrió del 5 de enero de 2009 al 3 de julio de 2016.
En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, si se presentaron interrupciones, si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.
De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con pers onal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Ame ricana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios pa ra llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 14.
Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.
Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tempor al y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por part e de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 15, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 16, por lo 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 17.
En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2 021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.
De lo efectivamente probado. En el caso concreto el apoderado de Jorge Hernán Vélez Patiño pretende que se declare la existencia de una relación laboral desde el 5 de enero de 2009 hasta el 3 de julio de 2016. En ese sentido, se encuentra en el expediente la certificación expedida por el coordinador médico de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, de fecha 31 de enero de 2012 en la que consta que el señor Jorge Hernán Vélez Patiño se encontraba prestando sus servicios como médico auditor- coordinador desde el 5 de enero de 2009. por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Además, reposa el documento suscrito por la interventora del Hospital Universitario San Jorge de Pereira en la que se dejó constancia de que el demandante se desempeñaba como auditor en dicha institución desde el 1 de enero de 2010.
Adicionalmente, se encuentra la certificación suscrita el 26 de febrero de 2016 por el interventor del hospital según la cual el señor Vélez Patiño había suscrito hasta esa fecha los siguientes contratos: Nº CONTRATO FECHA DE INICIO DEL CONTRATO FECHA DE TERMINACION VALOR TOTAL DEL CONTRATO VALOR EJECUTADO DEL CONTRATO PLAZO TOTAL DEL CONTRATO 003-2010 1/1/2010 30/8/2010 $ 55.620.000 $ 53.820.000 8 MESES 176-2010 1/9/2010 5/1/2011 $ 28.031.250 $ 28.031.250 4 MESES Y MEDIO 004-2011 6/1/2011 5/1/2012 $ 80.730.000 $75.348.000 12 MESES 085-2012 1/2/2012 31/3/2012 $ 13.455.000 $ 13.455.000 02 MESES 203-2012 1/4/2012 31/5/2012 $ 13.455.000 $ 13.455.000 02 MESES 649-2012 1/6/2012 5/1/2013 $ 53.024.486 $ 53.024.486 06 MESES Y 5 DÍAS 009-2013 6/1/2013 2/1/2014 $ 92.410.688 $ 92.410.688 11 MESES Y 28 DÍAS 035/2014 3/1/2014 2/1/2015 $ 97.846.608 $ 97.846.608 12 MESES 034/2015 3/1/2015 28/2/2015 $ 15.764.176 $ 15.764.176 01 MES Y 26 DIAS 172/2015 2/3/2015 1/1/2016 $ 85.452.700 $ 85.452.700 10 MESES 039/2016 4/1/2016 3/7/2016 $ 57.603.665 $ 18.241.159 6 MESES Por otra parte, obra la copia de los siguien tes contratos de prestación de servicios.
Contra to Objet o Término Val or Folio 003-2010 OBJ ETO: Pre stac ión de serv ici os pr ofe sion ale s de Aud itor ia co ncurre nte par a la Empre sa So ci al de l Es tado Hosp ita l U ni vers itar io San Jorge. 1/1/20 10 a 30/8/2 010 $ 55.6 20.00 0 11 y 12 004-2011 OBJ ETO.- EL CO NTR ATI STA se compr omete para c on la E. S. E, a pres tar los serv ic ios profes iona le s de a udi toría concur rente par a r eal izar segu imien to a l compor tam iento del c ontra to s uscr ito para los paci ente s vi ncu lado s o con serv ici os N O POS y a los suscr ito s con las d ifere ntes EPS de acuer do a di str ibuc ión por con trato s. Lo anter ior de acuerdo con la jus tif ic aci ón y 1/9/20 10 a 5/1/20 11 $ 28.031.250 19 a 2 2 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 propues ta adj unta s q ue h acen parte int egra l d el pre sente contra to. 085-2012 OBJ ETO.- Pre star lo s serv ic ios profes iona le s de aud ito ría y coord inac ión mé di ca al int erior de la Ins tit uc ión. Lo an ter ior de acuerdo con la jus tif ic aci ón y propues ta a dju nta que h acen parte int egra l d el pre sente contra to. 1/2/20 12 a 31/3/2 012 $ 13.455.000 23 a 2 5 203-2012 OBJ ETO. - Pre star los serv ici os p rofe sio nale s de audit oría y coord inac ión médic a a l inte rior de la Inst itu ción. Lo ante rior de acuerdo con la jus tif ic aci ón y propues ta a dju nta que h acen parte int egra l d el pre sente contra to. 1/4/20 12 a 31/5/2 012 $ 13.4 55.00 0 26 a 2 7 vto. 649-2012 OBJ ETO. - Pre star los serv ici os p rofe sio nale s de audit oría y coord inac ión médic a a l inte rior de la Inst itu ción. Lo ante rior de acuerdo con la jus tif ic aci ón y propues ta a dju nta que h acen parte int egra l d el pre sente contra to. 1/6/20 12 a 5/1/20 13 $ 53.024.486 28 a 3 3 009-2013 OBJ ETO. - Pre star los serv ici os p rofe sio nale s de audit oría y coord inac ión médic a a l inte rior de la Inst itu ción. Lo ante rior de acuerdo con la jus tif ic aci ón y propues ta a dju nta que h acen parte int egra l d el pre sente contra to. 6/1/20 13 a 2/1/20 14 $ 92.4 10.68 8 34 a 3 6 vto. 035/2014 OBJ ETO. - Pre star los serv ici os p rofe sio nale s de audit oría y coord inac ión médic a a l inte rior de la Inst itu ción. Lo ante rior de acuerdo con la jus tif ic aci ón y propues ta a dju nta que h acen parte int egra l d el pre sente contra to. 3/1/20 14 a 2/1/20 15 $ 97.8 46.60 8 37 a 4 0 034/2015 OBJ ETO. - Pre star los serv ici os p rofe sio nale s de audit oría y coord inac ión médic a a l inte rior de la Inst itu ción. Lo ante rior de acuerdo con la jus tif ic aci ón y propues ta a dju nta que h acen parte int egra l d el pre sente contra to. 3/1/20 15 a 28/2/2 015 $ 15.7 64.17 6 41 y 42 172/2015 OBJ ETO: Pre sta ción de serv ici os p rofe sio nale s de audit oría y coord inac ión médic a a l inte rior de la Inst itu ción. Lo ante rior de acuerdo con la jus tif ic aci ón y propues ta a dju nta que h acen parte int egra l d el pre sente contra to. 2/3/20 15 a 1/1/20 16 $ 85.4 52.70 0 43 a 4 4 vto. 039/2016 OBJ ETO: Pre sta ción de serv ici os p rofe sio nale s de audit oría y coord inac ión médic a a l inte rior de la Inst itu ción. Lo ante rior de acuerdo con la jus tif ic aci ón y 4/1/20 16 a 3/7/20 16 $ 57.6 03.66 5 45 a 4 7 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 propues ta a dju nta que h acen parte int egra l d el pre sente contra to.
Además, en el expediente se encuentran los siguientes documentos: - En el folio 48 obra una comunicación de 8 de julio suscrita por el subgerente asistencial, dirigida al demandante en el que le solicita la colaboración para que realice una retroalimentación al personal sobre el buen trato de atención a los usuarios, por recomendación de la oficina de control interno. - En el folio 49 reposa una comunicación del 10 de julio de 2012 en la que la profesional especializada de gestión informática le informa al señor Vélez Patiño que desde el 1 de julio de ese año era necesario el reporte de eventos de violencia intrafamiliar sexual en archivos planos SIVIGILA. - En el folio 192 se encuentra una certificación suscrita por la profesional de talento humano de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, en la que constan las asignaciones salariales de los cargos de gerente y subgerente en la entidad, como se transcribe a continuación: AÑO GERENTE SUBGERENTE 2010 $ 7.345.190 $ 4.442.631 2011 $ 7.565.546 $ 4.575.910 2012 $ 7.943.823 $ 4.804.705 2013 $ 8.217.091 $ 4.969.987 2014 $ 8.458.673 $ 5.116.105 2015 $ 8.852.847 $ 5.354.515 2016 $ 9.540.713 $ 5.770.561 Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: - Arturo Reyes López 18: 18 Cd que se encuentra en el folio 236 del expediente.
Minuto 00:05:36 a 00:15:28. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 «(…) PREGUNTADO: ¿Por qué lo conoce? ¿Cuánto tiempo hace? CONTESTÓ: Él es egresado de la misma universidad de la que yo salí, la Universidad Tecnológica de Pereira.
Lo conozco desde que era estudiante en la tecnológica. (…) Luego trabajamos juntos en el hospital San Jorge pero ya con un cargo administrativo. Yo era asistencial y él administrativo. PREGUNTADO: Sírvase explicar en qué época y qué cargo administrativo es al que usted se refiere respecto del señor Jorge Hernán Vélez. CONTESTÓ: él llegó a principios del 2009, como coordinador del servicio en dónde yo laboraba que era medicina interna y la Unidad de cuidados intermedios del Hospital San Jorge.
PREGUNTADO: Diga a esta audiencia en realización de esa función que usted ha mencionado, el señor Jorge Hernán Vélez qué actividades o tareas específicas debía desarrollar. CONTESTÓ: él era el supervisor tanto de la parte administrativa como de la parte asistencial. Yo solo puedo hablar sobre la parte asistencial. Él era el que supervisaba al personal médico, de enfermería, que se cumplieran los procesos y el buen funcionamiento del servicio.
Él era el supervisor del servicio. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si para la realización de estas actividades que usted ha mencionado el señor Jorge Hernán Vélez debía cumplir algún horario o podía asistir de acuerdo a lo que él considerara? CONTESTÓ: Él llegaba a las 7 de la mañana y puntualito era el que nos recibía en el servicio y estaba siempre pendiente de quién llegaba tarde y quién faltaba al servicio.
Él sí tenía su horario en el hospital. PREGUNTADO: Se enteró usted de ¿quién imponía ese horario o si él podía escoger libremente realizar las actividades? CONTESTÓ: Él tenía su horario. Ya yo decir quién se lo imponía no, pero lo que yo veía es que él tenía su horario. Él era el jefe mío. Es decir, quién le ponía el horario a mi jefe no, pero él si tenía su horario.
Llegaba a las 7 de la mañana y hasta horas de la tarde. PREGUNTADO: ¿Para realizar las actividades que usted mencionó el señor Jorge Hernán Vélez recibía instrucciones u órdenes a su vez de alguna autoridad? Y, en caso afirmativo ¿de quién? CONTESTÓ: El subgerente asistencial que era el doctor Álvaro López era el jefe de él. (…) PREGUNTADO: Sírvase indicar, si lo sabe, si esa labor era cumplida por otros profesionales y cómo era que se daba esa relación con los demás profesionales de ese mismo tipo de actividad.
CONTESTÓ: O sea, había varios coordinadores de varios servicios, inclusive creo que eran 4 coordinadores y cada uno estaba en una dependencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 específica, y entre ellos manejaban todo el hospital.
Se rotaban para hacer disponibilidades y hacer los diferentes turnos dentro del hospital. PREGUNTADO: ¿Sabe usted quién establecía dichos turnos? CONTESTÓ: Eso era por parte de la subgerencia que organizaba esa parte de la coordinación. PREGUNTADO: ¿Sabe usted cómo era remunerado el trabajo del doctor Vélez? CONTESTÓ: No. Esa parte no la conozco.
PREGUNTADO: Sírvase indicar si además de esa coordinación conoció de otras actividades que desempeñara el doctor Vélez a favor del Hospital San Jorge. CONTESTÓ: Pues él era tanto de la coordinación médica, como en la parte asistencial. La supervisión de procesos. La relación con las distintas EPS contratantes. En el hospital él se encargaba de superar los inconvenientes que se presentaran en el funcionamiento normal de los servicios.
PREGUNTADO: ¿El doctor Vélez tenía personas a cargo? CONTESTÓ: Pues todo el servicio dependía de él. Sí hay un orden jerárquico de la institución y él era el coordinador de todos nosotros. PREGUNTADO: ¿Sabe usted hasta qué fecha estuvo el doctor Vélez al servicio del Hospital San Jorge? CONTESTÓ: Pues yo ya me había retirado cuando él salió, pero tengo entendido que más o menos en el 2016, hasta el 2016 laboró. PREGUNTADO: ¿Cuándo el doctor Vélez necesitaba ausentarse para cumplir asuntos personales qué trámite debía hacer y ante quién? CONTESTÓ: No, esa parte si no le puedo decir.
No tengo conocimiento de esa parte. - José Fernando Pareja Giraldo 19: «(…) Bueno, sí lo conozco. Trabajé con él en el Hospital San Jorge. Hice el acompañamiento de una coordinación con él. Lo conozco más o menos desde el 2009. PREGUNTADO: Sírvase decirle a la audiencia ¿en qué se ocupaba el señor Jorge Hernán Vélez Patiño? ¿Qué actividades realizaba en el Hospital San Jorge cuando usted dice que compartió con él la actividad? CONTESTÓ: Él era el coordinador médico de un área asistencial.
PREGUNTADO: ¿Cuál área? CONTESTÓ: El área de medicina del adulto. PREGUNTADO: y ¿qué actividades específicas realizaba él en cumplimiento de esa actividad? CONTESTÓ: La coordinación está a cargo de controlar el gasto, está a cargo del personal, de que el personal cumpla con los horarios, con las metas. De velar porque 19 Cd que se encuentra en el folio 236 del expediente.
Minuto 00:16:05 a 00:25:58. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 los indicadores hospitalarios se mantengan.
PREGUNTADO: ¿Se enteró usted de si para la realización de esas tareas, el señor Jorge Hernán Vélez, debía cumplir algún horario? En caso afirmativo ¿cómo era establecido? ¿Quién lo establecía si es que existía? CONTESTÓ: Pues nosotros siempre entramos a las 7 de la mañana. De 7 a 12 y de 2 a 6 era el horario que nosotros manejábamos dentro de la coordinación. PREGUNTADO: ¿Se enteró usted de quién establecía dicho horario? CONTESTÓ: Salía de la subgerencia asistencial.
PREGUNTADO: ¿Sabe usted si para el desarrollo de las actividades el señor Jorge Hernán Vélez cumplía instrucciones u órdenes de alguna autoridad? Y, en caso afirmativo, ¿de quién? CONTESTÓ: La subgerencia asistencial. El último subgerente fue el doctor Álvaro López. (…) PREGUNTADO: Sírvase indicar de qué manera el doctor Álvaro López Salazar y quienes le antecedieron tenían una relación de subordinación con el señor Jorge Hernán Vélez Patiño. O sea, como esta subgerencia asistencial coordinaba las funciones de Jorge Hernán. CONTESTÓ: Pues todas las recomendaciones y todo lo que había que cumplir era direccionado desde la subgerencia asistencial.
(…) PREGUNTADO, Sírvase indicar si lo sabe ¿cómo podía el señor Jorge Hernán Vélez Patiño ausentarse de su lugar de trabajo. CONTESTÓ: Tenía que pedir permiso. PREGUNTADO: ¿A quién? CONTESTÓ: Al subgerente asistencial. (…) PREGUNTADO: Sírvase indicar hasta qué fecha laboró el doctor Jorge Hernán Vélez Patiño al servicio del Hospital San Jorge.
CONTESTÓ: Hasta julio del 2016 (…)». Para la Sala se encuentra demostrada la prestación personal del servicio, a partir de los contratos y de los testimonios, y con fundamento en los mismos contratos es posible afirmar que por sus labores, el señor Vélez Patiño percibía la remuneración pactada. En cuanto al elemento esencial de la relación laboral esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, la Sala advierte que no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Risaralda al darlo por demostrado exclusivamente a partir de la naturaleza de las funciones y de las respuestas proporcionadas por los testimonios practicados en el proceso, dado que fueron vago s, generales y no permitieron constatar que la dependencia fuera «continuada», tal como se precisa a continuación: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Al respecto, se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esta característica consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».
En relación con este elemento, el Consejo de Estado ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.
Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación» 2 3.
Tal como se afirmó previamente, en el caso concreto se advierte que la parte demandante pretendió demostrar este elemento a partir del texto mismo de los contratos y de los testimonios de José Fernando Pareja Giraldo y de Arturo Reyes López respecto de los cuales, vale la pena hacer el siguiente análisis: En relación con la declaración del señor Reyes López la Sala advierte que el declarante puso de presente que el señor Vélez Patiño prestaba sus servicios en el área administrativa mientras que él lo hacía en la asistencial por lo que no está claro que pudiera conocer de primera mano el diario acontecer de la relación entablada.
Si bien el deponente señaló que el señor Vélez Patiño realizaba la supervisión del área asistencial, también lo es que al momento de proporcionar detalles relativos a esta actividad se limitó a exponer que el demandante controlaba el horario. En ese sentido, manifestó Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 que el referido señor ingresaba a las 7 de la mañana, sin embargo, sostuvo que no le constaba que este horario le fuera impuesto al referido profesional.
Cuando se le preguntó si el demandante recibía órdenes se limitó a decir que estas provenían del subgerente asistencial, pero no aportó ninguna precisión respecto del contenido de las mismas o de su frecuencia, o de si podía entenderse que se trataba de sugerencias. Por otra parte, no fue claro al momento de explicar cómo funcionaba la actividad de los diferentes coordinadores, puesto que aseveró que estos manejaban el hospital y se rotaban para hacer los diferentes turnos, lo que permite poner en duda la obligatoriedad del cumplimiento de los diferentes turnos (valga la redundancia).
En ese sentido, no es claro que esa coordinación suponga una condición de subordinación respecto del ente hospitalario puesto que los detalles proporcionados son bastante escasos respecto de cómo el ente hospitalario ejercía un imperium sobre la actividad de este profesional. Ahora bien, en relación con las declaraciones de José Fernando Pareja Giraldo la sala encuentra que este testigo fue un poco más preciso en los detalles relativos a las actividades que desarrollaba el demandante, ya que sostuvo que a su cargo estaba el controlar el gasto, así como verificar que el personal cumpliera con los horarios y con las metas.
Sin embargo, no dijo de qué manera cumplía esas funciones de forma concreta, ni tampoco dio detalles acerca de cómo el hospital subordinaba la relación con este profesional. Al respecto, se advierte que este declarante señaló que el horario era de 7 de la mañana a 12 del día y de 2 de la tarde a 6 de la tarde, pero tampoco declaró si era impuesto o no. En relación con las presuntas órdenes coincidió con el señor Reyes López en que eran proporcionadas por la subgerencia asistencial, pero tampoco concretó en qué consistieron o con qué frecuencia, de tal forma que sea posible establecer que se trata de una continuada subordinación o dependencia. Es más, cuando se refiere a estas utilizó el vocablo «recomendaciones», lo que no permite determinar plenamente si eran imperativas o no. Por tal razón, solo se tienen las afirmaciones de que el señor Vélez Patiño ejercía como coordinador, pero con muy pocos detalles respecto de la forma en que ejercía esa actividad.
Aunado a ello, no hay precisión de cómo era que el Hospital le imponía condiciones de dependencia, puesto que las declaraciones resultaron vagas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 En ese sentido, se advierte que ambos declarantes señalaron que se debían solicitar permisos al subgerente asistencial, pero tampoco se aclaró si esto era una imposición o es apenas un requisito para que la entidad contratante pudiera coordinar las actividades.
Adicionalmente, se observa que al proceso no se acompañaron registros de las horas de entrada y de salida, escritos en los que consten llamados de atención, memorandos en los que se imponga un reglamento a el señor Vélez Patiño que demuestre el elemento de la continuada subordinación de manera fehaciente. Si bien es cierto que en los folios 49 se encuen tra una comunicación dirigida al demandante respecto del buen trato de los diferentes empleados, es preciso señalar que, por una parte no contiene un lenguaje impositivo, y que no es posible que del mismo se pueda derivar la constatación de órdenes frecuentes en cuanto al tiempo, modo o cantidad de trabajo.
También se encuentra una comunicación remitida al demandante por parte de una persona que fungía como profesional especializada de gestión informática, respecto de la forma de realizar unos reportes, pero, por una parte no se trata de quien supuestamente ejercía la subordinación, y por otra, es solo una situación concreta que no se sabe si era frecuente o constante, y que es muy escasa para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral en un lapso de cerca de 7 años.
Cabe agregar que inclusive se puede considerar estas comunicaciones como el ejercicio de la coordinación, respecto de la cual, en la sentencia de unificación de 28 de noviembre de 2003 se señaló: «Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Exp 12541).
Y "dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1983, reiterado por la nueva ley de contratación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue" (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541). 6.
Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.
Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores "relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, care ce de fundamento válido.
Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales» 2 4.
Como se puede apreciar, en la sentencia de unificación analizada se precisó que las labores de los contratistas pueden someterse «a las pautas (de la entidad) y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades»; ya que «sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita».
A lo expuesto se debe agregar que esta Sala ha explicado que el desempeño de funciones en un horario determinado, en la sede de la entidad y bajo las orientaciones de un jefe, por sí solas no son suficientes para demostrar la continuada subordinación y dependencia continuada y requieren de la precisión de circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que conste el cumplimiento de órdenes, imposición de reglamentos o llamados de atención, para que efectivamente se demuestre la dependencia, y en el presente caso ni siquiera se tiene constancia del horario.
Lo mismo puede predicarse de la extensión en el tiempo de la relación contractual, porque si bien es cierto que puede tomarse como un indicio de la existencia de un vínculo laboral tampoco es concluyente en cuanto debe estar acompañado de la demostración del ejercicio de la continuada subordinación y dependencia. Es de resaltar que la entidad señaló que no existía un cargo en la planta de personal que ejerciera las labores del señor Vélez Patiño, a lo que se suma el hecho de que tal como lo argumentó la entidad demandada, este tenía una remuneración superior a quien supuestamente ejercía la función de jefe, lo que relativiza esta condición. Al respecto, es preciso manifestar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, a las partes les corresponde demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Es decir, debido a que se pretende acreditar que lo plasmado en los contratos no corresponde a la verdad, las pruebas tienen que ser contundentes y no dejar duda alguna respecto del elemento esencial, que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C – 154 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 1997, el de la continuada subordinación, y que la Corte Suprema de Justicia ha resaltado que «La valoración individual de la prueba es un proceso hermenéutico, que consiste en interpretar la información suministrada a la luz del contexto dado por las reglas de la experiencia, las teorías e hipótesis científicas y los postulados de la técnica.
Para ello, debe contrastar la consistencia del contenido de la prueba (adecuación o correspondencia) con la realidad, mediante el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos» 25, por lo que se insiste en que los datos proporcionados por los diferentes contratos, sin ningún respaldo documental y con vagas manifestaciones por parte de los testimonios practicados son insuficientes para acreditar la continuada subordinación y dependencia. Si bien es cierto que en esta Sala 20 se ha accedido a reconocer la existencia de una relación laboral para quienes ha ejercido funciones de coordinadores médicos, ello ha sucedido porque en cada caso concreto se ha demostrado el elemento de la continuada subordinación, contrario a lo que ha sucedido en el presente proceso.
En ese orden de ideas, se reitera, que al proceso no se allegaron pruebas más allá de los contratos aportados y de los testimonios practicados, tales como circulares, reglamentos de trabajo, memorandos, constancias de llamados de atención o de la necesidad de solicitar permiso para ausentarse del lugar de trabajo, y por lo tanto se revocará la sentencia de 29 de noviembre de 2019 que acogió las pretensiones, ya que la actividad probatoria de la parte demandante fue realmente escasa. 3.5.
Costas De acuerdo con lo establecido en el inciso 2 del 188, introducido por el artículo 47 de la 2080 de 2021 esta Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia al señor Vélez Patiño, puesto que no se advierte que la demanda haya sido interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de julio de 2022, expediente 0746 -2016;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 20 de septiembre de 2018, expediente: 1779-15, entre otras. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00690-01 (2925-2020) Demandante: Jorge Hernán Vélez Patiño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió parcialmente las súplicas de la señora Jorge Hernán Vélez Patiño en contra de la Municipio de Pereira, Risaralda, y en su lugar:
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: SIN CONDENA en costas.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con salvamento de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado