CONSEJO DE ESTADO  SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO  SALA 2 ESPECIAL DE DECISIÓN   Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)   Referencia: Control Automático de Legalidad de Fallos con Responsabilidad Fiscal     Radicado: 11001-03-15-000-2021-01128-01 Asunto: Control Automático de Legalidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 010 del 16 de diciembre de 2020 de la Gerencia Departamental Colegiada del Casanare Amazonas de la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-00595 Decisión: Auto que resuelve recurso de apelación   La Sala Especial de Decisión 2 decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad INNOVARQ CONSTRUCCIONES S.A. NIT 830500612, que hace parte del Consorcio MEGACOL INGENIERÍA (contratista) contra el auto del 5 de agosto de 2021, proferido por la Sala 27 Especial de Decisión, que resolvió: “PRIMERO. DECLARAR FUNDADO EL IMPEDIMENTO manifestado por la Consejera de Estado Rocío Araújo Oñate.

En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO. Con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y 8.1, 24 y 25.1 de Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

TERCERO. DEJAR SIN EFECTO las actuaciones surtidas por esta Corporación a partir del auto proferido el 23 de marzo de 2021, inclusive, por medio del cual se decidió «ADMITIR» el control automático de legalidad de la referencia.

CUARTO. NO AVOCAR el conocimiento del control automático de legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 010 del 16 de diciembre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Casanare Grupo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de la República, modificado por el Auto No. 024 del 10 de febrero de 2021, por el que la citada entidad resolvió el recurso de reposición y las solicitudes de declaratoria de nulidad interpuestas contra el mencionado fallo de responsabilidad fiscal.

Actos proferidos en el proceso ordinario No. 2016-00595.

QUINTO. DEVOLVER el expediente al órgano de control de origen.

SEXTO. NOTIFICAR personalmente a Ana Patricia Huertas López, Cooperativa de Profesionales de Colombia “CREER EN LO NUESTRO” (antes Cooperativa de egresados de la USCO y de profesionales del sur de Colombia), INNOVARQ CONSTRUCCIONES S.A. (quien hace parte del Consorcio MEGACOL INGENIERÍA - contratista), Oscar Eduardo Hernández Gaviria, María Jacqueline Martínez Dueñas y Humberto Alirio Martínez Pérez y, a sus apoderados, en las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal y/o a través del buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto.

SÉPTIMO. NOTIFICAR a la Gerencia Departamental Colegiada del Casanare Grupo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de la República.

OCTAVO. NOTIFICAR al Gobernador de Casanare, en su calidad de representante legal del ente territorial titular de los recursos públicos.

NOVENO. NOTIFICAR al agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su competencia. DÉCIMO. PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación. UNDÉCIMO. DISPONER que el término de caducidad para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad de los actos que declararon la responsabilidad fiscal en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia”.

Como fundamento de la decisión, la Sala Especial 27 consideró que, conforme a lo resuelto por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, mediante auto de unificación del 29 de junio de 2021, este medio de control no debía ser oficioso, automático y sumario como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, para lo cual se expusieron las razones constitucionales y convencionales para considerar que dicho trámite entraba en tensión con los derechos previstos en la Constitución Política (CP) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) principalmente: el debido proceso (arts. 29 CP y 8.1 de la CADH), el acceso a la administración de justicia (arts. 229 y 90 CP y, 25.1 CADH), el derecho a la igualdad (arts. 13 CP y 24 CADH) y la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial (art. 238 CP); y, sobre los mismos, la Sala Especial de Decisión señaló que era procedente inaplicar, por vía de excepción de inconstitucionalidad y control difuso de convencionalidad, las normas de rango legal que consagran el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, por las siguientes razones: • Se desconoce el derecho de acción al responsable fiscal, quien participaría como interviniente, en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos.

El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el instrumento idóneo y eficaz para cuestionar la legalidad del acto administrativo de contenido particular que lo afecta directamente, y de solicitar el resarcimiento de los derechos o reclamar el pago de los perjuicios. • No se le concede al responsable fiscal la posibilidad de solicitar pruebas, solo se pueden decretar de oficio, sin que dicha providencia pueda ser cuestionada; tampoco hay etapa probatoria, por lo tanto, se restringe el derecho de defensa y contradicción del responsable fiscal. • La sentencia proferida en el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal tendría fuerza de cosa juzgada erga omnes, lo que es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular; con ello se impide al declarado responsable fiscalmente que pueda acceder a la administración de justicia para controvertir cuestiones distintas a las que se analizaron en el control automático de legalidad. • Como el declarado responsable no es parte en el trámite del control automático de legalidad, no está legitimado para solicitar medidas cautelares, entre otras, la suspensión provisional de los actos administrativos, la que tampoco procede declararla de oficio, pues solo se admite esa posibilidad en los procesos de defensa y protección de intereses colectivos.

Esto implica un trato desigual frente a otras personas que, en otros ámbitos de responsabilidad administrativa, sí pueden pedir la suspensión provisional del acto administrativo de carácter particular que presta mérito ejecutivo. • El juicio sumario al que se somete este medio de control hace más evidente el desequilibro procesal, pues en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda.

Por otra parte, señaló que lo se que pretendía con el artículo 152 del Decreto Ley 403 de 2020, que introdujo el derogado artículo 148A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, era consagrar un tramite preferencial respecto de otros procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que su decisión, incluida la segunda instancia, no podía demorar más de un año, pero no que fuera oficioso, automático y sumario, como sí quedó consagrado en la Ley 2080 de 2021.

EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la sociedad INNOVARQ CONSTRUCCIONES S.A. NIT 830500612, que hace parte del Consorcio MEGACOL INGENIERÍA (contratista), una de las entidades declaradas fiscalmente responsable, interpone recurso de apelación con el fin que se revoque la decisión de no avocar conocimiento del control automático del fallo de responsabilidad fiscal y, en su lugar, se siga con el trámite del medio de control.

Cuestiona que antes de haber inaplicado los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, la Sala no haya confrontado, primero, la legislación vigente y válida con las normas que presuntamente se vulneraron, y establecer, bajo el test integrado de igualdad, si la medida legislativa del control automático de legalidad de este tipo de fallos conlleva una discriminación frente a otros actos de carácter particular que no son sometidos al control automático, y, si ello fuera así, debió establecer si tal diferenciación satisface los requisitos de legitimidad, necesidad, adecuación y proporcionalidad para justificarla y, en caso de no encontrar esa justificación, considera que sí se estaría ante un acto discriminatorio contrario a la Constitución. Considera que la Sala no debió quedarse con el simple señalamiento de la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para el control de estos asuntos, sino que debió indicar las razones por las cuales no es justificable este control para salvaguardar los derechos fundamentales de los responsables fiscalmente, a quienes con este fallo se les impone una inhabilidad que imposibilita el ejercicio de su derechos políticos de ser elegido, acceder a cargos públicos y poder contratar.

Argumenta que el control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal autorizados por el legislador cumple con los requisitos de: Legitimidad: ya que el congreso está facultado para definir los procedimientos a través de una ley y lo definió a través de la Ley 2080 del 2021. Su fin también es legítimo pues busca salvaguardar los derechos políticos de todas las personas.

Necesidad: porque evita que el fallo genere un perjuicio irremediable, pues el artículo 185A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “determina la suspensión automática de la inhabilidad con el registro del fallo de responsabilidad fiscal en el boletín fiscal de responsables”. Adecuación: porque protege los derechos fundamentales de los responsables legalmente, al efectuarse el estudio minucioso e integral del proceso, sin estar limitado por el principio de congruencia, y en el que los declarados responsables fiscalmente pueden apoyar con argumentos en favor de la declaratoria de ilegalidad o inconstitucionalidad, con la garantía de que el juez puede observar aspectos no tratados.

Proporcionalidad: porque busca proteger y garantizar las normas convencionales al establecer un procedimiento, un debido proceso, en el que el juez es el garante de los derechos fundamentales de los responsables. Concluye que a pesar de que exista un auto de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, este no es vinculante, porque lo vinculante son las sentencias de unificación jurisprudencial de acuerdo con el procedimiento administrativo.

Sin embargo, la Sala podría apartarse de la aplicación de estas sentencias, si las considera contrarias a los derechos fundamentales. Manifestación de impedimento Mediante memorial presentado el 7 de diciembre de de 2021, el magistrado MILTON CHAVES GARCÍA se declara impedido para conocer del proceso de la referencia, porque considera que está incurso en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA, en razón a que su hermana, este año, suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con la Contraloría General de la República, el cual, a la fecha, está en ejecución. Lo anterior, con el propósito de salvaguardar la imparcialidad y transparencia que debe regir la función judicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 185A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 125, literal g), ibídem, y en armonía con lo decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la Sesión extraordinaria virtual 1 de 22 de febrero de 2021, que habilitó a las Salas Especiales para conocer de los recursos de apelación contra las decisiones que allí se enlistan y que sean proferidas en este medio de control automático, esta Sala Especial de Decisión 2 es competente para decidir el presente recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por la Sala Especial de Decisión 27 mediante el cual, entre otras disposiciones, resolvió no avocar el conocimiento de este medio de control.

Impedimento del magistrado Milton Chaves García La Sala aceptará el impedimento manifestado por el doctor MILTON CHAVES GARCÍA, toda vez que la circunstancia que plantea como motivo para que sea separado del conocimiento de este asunto, corresponde a la prevista en la causal 4 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “Artículo 130.

Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […] 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”.

En efecto, comoquiera que la hermana del magistrado Milton Chaves García, pariente en el segundo grado de consanguinidad, tiene un contrato de prestación de servicios con la Contraloría General de la República, el cual se encuentra en ejecución y la entidad es parte en este trámite, a juicio de la Sala se configura la causal de impedimento invocada.

Por esta razón, se declarará fundado el impedimento manifestado y se le separará del conocimiento del asunto de la referencia. Decisión del recurso de apelación La Sala Especial de Decisión confirmará la providencia recurrida, por las siguientes razones: Se debe precisar en primer lugar, que la decisión recurrida acata un precedente obligatorio y vinculante proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dictado en virtud del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTÍCULO 271.

DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. […]”.

De manera que, en virtud de la modificación efectuada por la Ley 2080 de 2021, los autos de unificación que dicte la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o sus Salas de Sección, en desarrollo del artículo 271 citado, son vinculantes y obligatorios dentro del ámbito de la Jurisdicción. Con esta modificación se pretendió que otro tipo de providencias, diferentes a las sentencias, que deciden asuntos procesales y sustanciales y que son transversales a toda la Corporación, sean proferidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para garantizar, en todos los aspectos jurídicos, la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad y uniformidad en la resolución de los casos, así como la coherencia del ordenamiento jurídico.

Así las cosas, para la Sala no tiene razón el recurrente al señalar que el auto dictado por la Sala Plena no es de unificación y por lo tanto no es de obligatorio acatamiento. Ahora bien, frente al cuestionamiento que efectúa el recurrente que la Sala no haya confrontado, primero, la legislación vigente y válida con las normas que presuntamente se vulneraron, y establecer, bajo el test integrado de igualdad, si la medida legislativa del control automático de legalidad de este tipo de fallos conlleva una discriminación frente a otros actos de carácter particular que no son sometidos a un control automático, esta Sala considera que, precisamente el análisis desarrollado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación fue próvida en hacer un estudio completo, detallado e integral, que abarcó el control constitucional y convencional de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 y cuyo análisis responde, precisamente, la inconformidad del apelante.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto de unificación del 29 de junio de 2021, consideró que la aplicación del medio de control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, regulados en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, es incompatible con los artículos 29, 229 y 238 de la Constitución y, como consecuencia de lo anterior, también riñe con el artículo 13 ibídem.

Asimismo, con los artículos 2, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH, y con la sentencia de la Corte IDH del caso Petro Urrego vs Colombia del 8 de julio de 2020. Así, la Sala Plena consideró que, en obedecimiento al artículo 4 de la Constitución Política, y con el fin de hacer efectivas las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de los principios del efecto útil de la CADH y pacta sunt servanda de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, debía efectuarse el control de constitucionalidad y convencionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

En ese sentido, consideró que los numerales 2 y 3 del artículo 45 de la Ley 2080 de 2021 eran incompatibles con el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 8.1 de la CADH, pues violan el derecho a la prueba y su contradicción, comoquiera que el decreto de las pruebas queda a discreción del juez. El responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, ni pronunciarse sobre ellas en los alegatos de conclusión. Sobre el particular, así lo señaló la Sala: “ […] 32.

De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. 33.

Así, esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que la redacción de los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 no permite una interpretación diferente a la que indica que el decreto y práctica de pruebas en el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, razón por la cual, en lo relativo a esta cuestión, están cumplidos los requisitos para exceptuar su aplicación en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad”.

Así mismo, consideró que este medio de control era incompatible con los artículos 90 y 229 de la Constitución Política y 25.1 de la CADH, por cuanto el declarado responsable fiscalmente es un simple interviniente en un proceso en el que se discute un asunto que interesa a sus derechos subjetivos. No puede pedir el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. Como la sentencia adquiere fuerza de cosa juzgada erga omnes, que es propio de un control de legalidad objetivo, no permite que se pueda demandar por las cuestiones no abordadas.

Así lo precisó la Sala: “35. Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular39, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero40, y que por sí solo presta mérito ejecutivo41. 36.

De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior42. 37.

Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.

Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. 38.

A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes. […]Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia. 40.

Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».

Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último”.

A juicio de la Sala Plena, el hecho que el declarado fiscalmente responsable sea un mero interviniente, y no se constituya como parte en el proceso, no tiene legitimación para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, y que presta mérito ejecutivo.

La incompatibilidad del medio de control con el artículo 238 de la Constitución Política, que autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo, se explicó así: “ […] una valiosa garantía procesal de la tutela judicial efectiva, que está vedada para el que ha sido declarado fiscalmente responsable porque en las normas aquí cuestionadas, le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no está legitimado para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, la cual presta mérito ejecutivo. 43.

En esa ilación, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es procedente «en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos», lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular.

Respecto de la incompatibilidad del medio de control automático de legalidad con el artículo 13 Constitucional y 24 de la CADH, la Sala Plena indicó que el responsable fiscal ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, que sí pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos e intereses individuales.

Este trato desigual no tiene justificación en los antecedentes legislativos de este medio de control, que es un juicio sumario, que no garantiza el debido proceso ni el acceso pleno a la administración de justicia: “46. En ese sentido, no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales.

Obsérvese que las normas aquí cuestionadas someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos. 47. Lo anterior, muy lejos de los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda”.

Por otra parte, la Sala Plena consideró que el control judicial de legalidad automático no cumple en estricto sentido los parámetros del fallo del 8 de julio de 2020 de la Corte IDH, en el caso Petro Urrego vs Colombia, y con el artículo 23.2 de la CADH, pues ni legitima, avala ni sanea la falta de competencia que tiene una autoridad administrativa como la Contraloría General de la República para limitar esta clase de derechos.

A la luz del artículo 23.2 de la CADH, se sigue incumpliendo el principio de jurisdiccionalidad en materia de restricción de derechos. A juicio del Consejo de Estado, la limitación de los derechos políticos a través de la inhabilidad derivada del registro en el Boletín de Responsables Fiscales no está revestida de las garantías mínimas constitucionales y convencionales para tales efectos.

Así lo señaló: “(i) La sentencia de la Corte IDH afirma que la interpretación del artículo 23.2 de la CADH debe ser literal y reitera que la norma es clara en el sentido de que ningún órgano administrativo tiene competencia para «[ ] aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido:[ ] (ii)  Considera que la inhabilitación o restricción de derechos políticos debe ser un acto jurisdiccional, es decir, una sentencia y por tanto es competencia exclusiva del juez competente «[ ] en el correspondiente proceso penal [ ]».

(iii)  La razones explicativas y justificativas de la sentencia de la Corte IDH permiten concluir que el control de legalidad posterior hecho por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aunque se denomine automático, no legitima, avala, o sanea la absoluta ausencia de competencia de la autoridad administrativa para restringir o inhabilitar políticamente a una persona por supuesta o real inconducta socialmente reprochable”.

Ahora bien, en acatamiento a esta providencia de unificación y comoquiera que en este caso existe identidad de circunstancias fácticas y jurídicas con el caso que ocupó la atención de la Sala Plena en el auto de unificación del 29 de junio de 2021, esta Sala considera que está plenamente justificada la decisión que adoptó la Sala Especial 27, en cuanto inaplicó los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, con fundamento en el artículo 4 Superior que consagra la excepción de inconstitucionalidad, y como consecuencia de tal decisión, dejó sin efectos lo actuado en este medio de control y no avocó su conocimiento.

En efecto, el presente control automático de legalidad recae sobre (i) el Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 010 del 16 de diciembre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Casanare Grupo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de la República en el proceso ordinario No. 2016-00595; y (ii) el Auto No. 024 del 10 de febrero de 2021, que resolvió el recurso de reposición y las solicitudes de declaratoria de nulidad interpuestos contra el Fallo 010 del 16 de diciembre de 2020.

Es decir, se trata de actos administrativos de contenido particular y concreto, dictados con ocasión del procedimiento de responsabilidad fiscal adelantado por el ente de control, de manera que a este asunto le es aplicable, extensiva y completamente, las reglas de unificación del auto del 29 de junio de 2021, como lo efectuó la providencia recurrida.

Así las cosas, la Sala confirmará el auto apelado de 5 de agosto de 2021, proferido por la Sala 27 Especial de Decisión. Por lo expuesto, la Sala Especial de Decisión 2,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el doctor MILTON CHAVES GARCÍA y, en consecuencia, separarlo del conocimiento del asunto de la referencia, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el auto de 5 de agosto de 2021, proferido por la Sala 27 Especial de Decisión.

TERCERO: Por Secretaría General, regresar el expediente al a quo para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador