CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 150012333000201500223 01 No. Interno: 2884 – 2018 Demandante: ANDREA AMADOR PLATA Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Andrea Amador Plata en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Andrea Amador Plata, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S – 2014 – 038179/ DISAN ASJUR del 5 de agosto de 2014, a través del cual el Director de Sanidad de la Policía Nacional, negó el reconocimiento de relación laboral que cobro vigencia entre el 3 de febrero de 2009 al 28 de febrero de 2014, junto con el pago de los derechos salariales y prestacionales, en igual de condiciones a las que tiene un empleado de planta.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reconozca, liquide y ordene pagar, los derechos salariales y prestacionales a que haya lugar por el tiempo en que cobró vigencia la relación de trabajo, correspondiente a los salarios, cesantías, intereses a las cesantías, sanción por no pago de los intereses a las cesantías, vacaciones, primas de todo orden, bonificaciones e intereses que recibieran los empleados de planta de esta entidad en un cargo equivalente u análogo, tomando como base el valor del salario pagado en un cargo análogo, vigente para la fecha de causación de cada uno de los derechos demandados.
De la misma forma, peticionó, el pago de las sumas correspondientes a los aportes por salud, pensión y riesgos profesionales que efectivamente asumió en un 100% en exceso de lo debido entre el 3 de febrero de 2009 al 28 de febrero de 2014, por tratarse de una obligación compartida entre el trabajador y el empleador; así como la devolución de las retenciones en la fuente practicadas en exceso durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, y el pago de dineros que tuvo que cancelar por concepto de primas de pólizas de cumplimiento por los contratos suscritos.
También, demanda el pago de la indemnización de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 28 de febrero de 2014 hasta el día en que ocurra el pago real y material de las cesantías definitivas; se declare para los efectos salariales, prestacionales y laborales que no ha existido solución de continuidad durante el tiempo de prestación personal de los servicios, y que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 2 – 29), en síntesis, son los siguientes: La demandante prestó sus servicios personales a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad, Departamento de Policía de Boyacá, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios profesionales desde el 3 de febrero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2014, en su calidad de administradora de empresas.
Señaló que le fueron asignadas por la jefatura del área de sanidad funciones relacionadas principalmente con la operación del plan de compras del área de sanidad de Boyacá, funciones de las cuales recibió capacitación y atendió de manera permanente y habitual durante más de 5 años. Refirió que las actividades y funciones atendidas por la demandante, implicaron alto grado de subordinación respecto de la Dirección de Sanidad y la Jefatura del Área de Sanidad de Boyacá de quienes recibía permanente órdenes verbales y escritas precisas.
De igual forma, mencionó que el servicio prestado por la demandante fue llevado a cabo en las instalaciones del área de sanidad de Boyacá, empleando enseres, equipos que le fueron suministrados por la entidad mediante inventario, con las mismas formalidades y bajo las mismas condiciones de cuidado y custodia exigidas al personal de planta de la entidad.
Alegó que la señora Amador Plata prestó sus servicios a la entidad de forma personal durante la relación, de lunes a viernes, en jornadas mínimas de 8 horas diarias, actividades que fueron cumplidas con la misma puntualidad y obediencia exigida a cualquier servidor público perteneciente al área de sanidad de Boyacá. Manifestó que, por los servicios personales prestados a la entidad, entre el 3 de febrero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2014, la demandante recibía un pago mensual, así como también recibió el pago de viáticos por el cumplimiento de órdenes de servicio emanadas del Comando del Departamento de Policía de Boyacá, que implicaron a funcionarios uniformados y civiles de planta de la entidad.
Sostuvo que los contratos celebrados, no corresponden a la esencia y finalidad que la legislación colombiana ha diseñado para el contrato de prestación de servicios profesionales, en cuanto buscaron satisfacer necesidades permanentes de la administración, en contra de la prohibición establecida en la Ley 734 de 2002 y la Ley 80 de 1993, al extralimitar el contenido real y la naturaleza del contrato de prestación de servicios, por no gozar de autonomía, aunado al hecho de que la contratación fue prolongada en el tiempo de manera sucesiva desvirtuando el carácter temporal de este tipo de contratos.
Alegó que luego del retiro de la demandante, las actividades y funciones fueron asignadas a un funcionario uniformado de la entidad y a otra persona vinculada bajo la modalidad de prestación de servicios, funciones y actividades que aún persisten. Mediante derecho de petición, con fecha 23 de julio de 2014, radicado el 30 de julio de la misma anualidad, reclamó las acreencias laborales y prestacionales a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
Mediante oficio S – 2014 – 037179 DISAN ASJUR del 5 de agosto de 2014, la entidad concluyó que no es viable acceder a la solicitud bajo el argumento de que no se cumplen con los elementos constitutivos de la relación laboral, que el contrato de prestación de servicios no tiene la calidad de empleo en cuanto no reconoce al contratista la calidad de servidor y sus funciones no están señaladas en la constitución, la ley o el reglamento, sino que surge de un acuerdo de voluntades. 1.3.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 53, 97 y 209 de la Constitución Política; 132 de la Ley 80 de 1993; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 del Decreto 2400 de 1968; 48 de al Ley 734 de 2002. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a través de apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 253 a 263 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carece de fundamento legal y material que demuestre y lleve a la certeza de una relación laboral entre la demandante y la entidad, el correspondiente pago de las prestaciones sociales en atención a los contratos de prestación de servicios que sostuvo con la Policía Nacional.
Señaló que el acto administrativo demandado se encuentra conforme a derecho, en cuanto no existió una relación laboral de la entidad con la demandante, siendo improcedente cualquier reconocimiento de esta índole, por tratarse de una relación contractual constituida mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, que no general relación laboral o prestaciones sociales.
Alegó que la demandante no ha sido objeto de subordinación durante la ejecución de los contratos que se suscribieron, y en donde tenía la obligación de ejecutar actividades propias de su profesión como administradora de empresas, de acuerdo a las condiciones requeridas por la Policía Nacional, aspecto del cual no se deduce la subordinación, por cuanto es de competencia de la entidad que organice la forma como ha de prestarse el servicio, atendiendo a que se desarrolla en las instalaciones de la institución, con la finalidad de organizar esta actividad, en donde la demandante goza de plena autonomía en la ejecución. Manifestó que la labor contractual que ejecutó la demandante no fue permanente, teniendo en cuenta que cada uno de los contratos contaba con un tiempo de ejecución determinado y la contratación de esta clase de servicios profesionales se encuentra legalmente autorizada.
Sostuvo que “resulta moral en la ejecución o desarrollo de este tipo de contratos que sea la Entidad contratante que diseñe unos protocolos en el ejercicio y desarrollo de los aspectos administrativos en la prestación del servicio de salud que presta, aspectos que tampoco sugieren ningún tipo de subordinación hacia la demandante, dado que estas actividades hacen parte de las relaciones de coordinación que deben encontrarse presente en la ejecución de un contrato estatal (…).” Afirmó que no se demostró la existencia de la subordinación, siendo improcedente el surgimiento de algún derecho en favor de la demandante, motivo por el cual las pretensiones no tiene vocación de prosperidad.
Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de causales de anulación del acto administrativo impugnado. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia del 21 de febrero de 2018 (ff. 353 – 372), declaró no probada la excepción de prescripción propuestas por la entidad demandada, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, a título de restablecimiento del derecho, declaró que entre la demandante y la entidad existió vínculo laboral entre el 3 de febrero de 2009 hasta el 21 de febrero de 2014, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad a reconocer y pagar todas las prestaciones sociales en igualdad de condiciones que a los servidores públicos de la entidad, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, a partir del 3 de febrero de 2009 al 21 de febrero de 2014, así como el pago de los aportes por dicho período a las entidades de seguridad social en su debida proporción, y en caso de que hayan sido asumidas en su totalidad por la demandante, tales valores deberán ser reintegrados a su patrimonio, con la debida indexación De la misma forma, ordenó que la entidad demanda debía efectuar la devolución de las retenciones en la fuente practicadas en exceso durante el período de vinculación de la demandante, al igual que el pago que tuvo que cancelar por concepto de primas de pólizas de cumplimiento en los contratos suscritos.
Finalmente, señaló que la cantidad liquida que se reconozca como consecuencia de la condena, devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia conforme al inciso 3 del artículo 192 del CPACA. Luego de analizar la evolución jurisprudencial y el material probatorio allegado al expediente, encontró probado que se configuró una relación de trabajo, en cuanto se estableció los elementos propios de la misma.
Consideró que la actividad desarrollada por la demandante, no corresponde a la naturaleza de un contrato de prestación de servicios, en cuanto se llevo a cabo en desarrollo de las mismas labores durante años, y ello no permite una conclusión diferente a la que se trataba de una labor que de manera permanente requería la entidad. De igual forma, sostuvo que si prestaba los servicios bajo órdenes del Jefe de Sanidad de Boyacá, es imposible afirmar que realiza actividades independientes y sin horario, lo que resulta contrario al contrato de prestación de servicios en el que prima la independencia y autonomía en el desarrollo de la labor contratada.
Manifestó que, al examinar las órdenes de prestación de servicios son genéricas, no corresponden a labores propias de un proyecto específico sino al rol ordinario de la dependencia, en donde la demandante no se podía ausentar del sitio de trabajo, o atender las funciones en el horario y forma que ella quisiera, sino bajo las órdenes y directrices del superior.
Encontró probada que la labor desplegada por la demandante era dependiente y subordinada, sujeta al cumplimiento de órdenes y horarios, y que los contratos fueron una simulación para ocultar la realidad de la relación laboral. Además, señaló que de los testimonios se estableció que la demandante estaba sujeta a un horario (8 am – 12 am y de 2 pm a 6 pm), lo que demuestra que laboraba ininterrumpidamente como los demás empleados de la entidad.
Estableció que para que se pueda originar el término prescriptivo, es necesario que se cuente desde la finalización del último, siempre que entre ellos no medie solución de continuidad, siempre que no transcurra no más de 15 días hábiles de interrupción en el servicio. Con fundamento en lo anterior, consideró que no ha operado el fenómeno de la prescripción, en cuento se debe contabilizar a partir de que finalizó el último contrato, es decir, a partir del 2014, en cuanto no transcurrieron más de 15 días hábiles de interrupción del servicio.
Por lo anterior, ordenó el pago de las prestaciones sociales que en igualdad de condiciones fueron reconocidas a los servidores públicos de la entidad, por el período comprendido entre el 3 de febrero de 2009 hasta el 21 de febrero de 2014, tomando como base para la liquidación, el valor pactado en los contratos. Por otro lado, no ordenó el pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías en tanto el reconocimiento se encontraba en controversia, al no tener la calidad de empleada pública.
Y con relación a los aportes a la seguridad social, ordenó a la entidad demandada el pago de los aportes por dicho período a las entidades de seguridad social en su debida proporción. Y con relación a los riesgos profesionales y al subsidio familiar, ordenó que la entidad deberá asumir los costos correspondientes, “y para el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud las realizará según los porcentajes establecidos en la ley a su cargo.
En caso de que las cotizaciones que acá se ordenan hayan sido asumidas en su totalidad por la ahora demandante, entonces contratista, tales valores deberán ser reintegrados a su patrimonio, con la debida indexación.” Por último, le ordenó a la entidad demandada a que efectúe la devolución de las retenciones en la fuente practicadas en exceso durante el período de vinculación de la demandante, al igual que el pago que tuvo que cancelar la demandante por concepto de primas de póliza de cumplimiento en los contratos suscritos. 4.
Fundamento del |recurso de apelación El Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, mediante apoderada judicial, en escrito visible a folios 374 a 381 del expediente, solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que de los contratos de prestación de servicios que se aportaron, se observa que se pactaron principalmente dos aspectos entre las partes, el servicio a prestar y la forma como tendría ocurrencia, sin que se pueda inferir subordinación, en cuanto es de competencia de la entidad la que organice la forma como ha de prestarse el servicio, teniendo en cuenta que se debe desarrollar en las instalaciones de sanidad de la institución, situación normal en el desarrollo o ejecución de este tipo de contratos, aspecto que no sugiere subordinación, pues hace parte de las relaciones de coordinación que deben encontrarse presentes.
Alegó que la Policía Nacional “obro de acuerdo con los instrumentos normativos que le permitían acudir a esta forma de contratación de los servicios profesionales, argumento que desvirtúa la ilegalidad en la actuación atribuida en primera instancia y bajo este contexto, la defensa insiste en que una vez analizado en conjunto todos los aspectos indicados y vistos los elementos y características del contrato de prestación de servicios profesionales, encontramos que los mismos se cumplieron a cabalidad en relación con los que se suscribieron entre el demandante y la Policía Nacional, ya que la labor que realizó la señora Andrea Amador Plata concuerda con la formación profesional que ostenta como Administradora de Empresas dentro de las actividades que hacen parte de la misionalidad del Área de Sanidad de la Policía Nacional y la ejecución del mismo permitía el ejercicio de la autonomía y libertad del contratista (…).” De otro lado, consideró que la excepción de prescripción se encuentra probada, en cuanto se superó el término de los 15 días, entre contratos, en tal sentido, deberá declararse como probada. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Mediante apoderado judicial, la demandante en escrito visible a folios 410 a 416 del expediente, presentó alegatos de conclusión, en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó denegar el recurso de apelación presentado por la entidad demandada. Señaló que, para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar la subordinación, prestación personal y la remuneración, en donde se debe constatar que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Sostuvo que la demandante tuvo a cargo obligaciones, actividades y responsabilidades propias del plan de compras en el área de sanidad de Boyacá y de los procesos de contratación, presupuesto y planeación de la unidad, las cuales implicaron un alto grado de subordinación respecto de la Dirección de Sanidad de quienes recibía permanente órdenes verbales y escritas precisas, así como estaba sujeta al cumplimiento de una jornada laboral establecida por la misma entidad, en los lugares a los cuales era asignada, y en igualdad de condiciones del personal de planta.
De igual forma, carecía de autonomía para el ejercicio de las actividades encomendadas, encontrándose sujeta al cumplimento de planes y órdenes relacionadas con la forma de desarrollar la labor. Refirió que las labores de la demandante, no podían ser suspendidas de manera prolongada por la entidad ya que se trataban de actividades ligadas con la operación de servicio de salud a cargo de la entidad y interrumpirlas conllevaría al incumplimiento de los planes razados por la dirección de sanidad y una afectación a la calidad del servicio.
Mencionó que no se presentó el fenómeno de la prescripción, en cuanto la relación terminó el 28 de febrero de 2014, y al revisar las fecha de inició y terminación de los contratos, se observa que entre ellos el espacio temporal fue menor a 15 días calendario, por lo que efectivamente no existió solución de continuidad, motivo por el cual no opera la prescripción, 5.2.
Por la parte demandada El Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, mediante apoderado judicial, en escrito visible a folio 348 a 356 del expediente, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Señaló que no se dieron los elementos de la relación laboral entre la demandante y la entidad, por tratarse de un contrato de prestación de servicios profesionales consagrado en la Ley 80 de 1993, en la cual no se establecen reconocimientos prestacionales ni emolumentos laborales, por estar regida por normas de contratación pública.
Sostuvo que terminado cada contrato, se extinguieron las reciprocas obligaciones pactadas entre las partes, por lo que la situación de la demandante se adecuada a las normas sobre contratación, toda vez que las actividades desarrolladas no podía llevarse a cabo por personal de planta, y se requería de conocimientos especializados. Refirió que por el hecho de desarrollar una determinada actividad realizando unas pautas para su ejecución, en procura de que se desarrolle de manera coordinada funciones para prestar el servicio, no otorga al contratista el estatus de empleado público, por no encontrarse los requisitos presentes.
Con relación a la excepción de prescripción del derecho, se establecido un término de 3 años contados a partir de la extinción de la relación contractual. Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 23 de agosto de 2018 (f. 337), el representante del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la señora Andrea Amador Plata le asiste el derecho o no para reclamar de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada a la entidad, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad, se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia del 21 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
De otra parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra a folios 107 a 134 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Luz Emir Quintero Bacca y la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, en los siguientes períodos: El objeto de los contratos de prestación de servicios “a prestar sus servicios profesionales como ADMINISTRADORA DE EMPRESAS para el desarrollo de actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia en ÁREA DE SANIDAD BOYACA en las condiciones que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida” Mediante petición de fecha 23 de julio de 2014 (ff. 52 – 59), la demandante le solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se declare que se presentó una relación laboral entre el 20 de abril de 2009 al 28 de febrero de 2014, sin solución de continuidad entre las partes.
Que, como consecuencia de lo anterior, se le liquide y pague los salarios y prestaciones sociales causados (salarios, cesantías, interese a las cesantías, vacaciones, primas de todo orden, bonificaciones e intereses, etc.), así como las sumas correspondientes a los aportes por concepto de salud, pensión, riesgos profesionales, parafiscales (SENA;
ICBF; caja de compensación familiar) que fueron asumidas en exceso por la demandante, así como la devolución de las retenciones en la fuente practicadas durante 2009, 2010, 2011 y 2012. A través del Oficio S – 2014 – 038179 / DISAN ASJUR 4.22 del 5 de agosto de 2014, el Director de Sanidad de la Policía Nacional (ff. 49 - 50), en respuesta al derecho de petición presentado por la demandante, manifestó: “(…) Así las cosas, para el caso que nos ocupa se observa que la situación se adecua al texto de las normas citadas y por lo mismo se puede concluir que la Policía Nacional, actúo de acuerdo con las mismas, toda vez que, las actividades desarrolladas por su representando, no podían llevarse a cabo con personal de planta y se requería de conocimientos especializados para desarrollar las mismas.
(…) De otro lado, el hecho de realizar una determinada actividad siguiendo unas pautas para su ejecución, en aras que la entidad desarrolle de manera coordinada sus funciones para prestar un servicio, no otorga al contratista el status de empleado público, por cuanto los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública mediante una vinculación legal y reglamentaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un terminado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.
En consecuencia, estos elementos son los únicos que dan lugar a la posibilidad de que se cancelen prestaciones sociales. En resumen, no se cumple con los elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, su labor dependiente y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público y, por ello no se puede afirmar que las órdenes de prestación de servicios fueron una simulación para ocultar una relación laboral, por el contrario, la misma labor que cumplía desdibuja el vínculo laboral, y por lo tanto al cumplimiento del contrato se expiran las obligaciones bilaterales del mismos.
(…) Por lo expuesto, se considera que no es viable legalmente acceder a su solicitud, pues se puede concluir que el contrato de prestación de servicios no tiene la calidad de empleo en cuanto no reconoce al contratista la calidad de servidor y sus funciones no están señaladas en la Constitución, la Ley o el reglamento, sino que surgen de un acuerdo de voluntades.
(…).” A folios 123 a 130 del expediente, obra copia del inventario de muebles y enseres registrados a cargo de la demandante (computador, quemador DVD, monitor, teclado, mouse, mesa, silla, útiles de escritorio), suministrados por la entidad demandada. A folios 131 a 135 del expediente, obran oficios suscritos por la demandante, dirigidos al jefe área de sanidad de Boyacá, en los cuales se registran permisos, para ausentarse de sus funciones.
Obra copia del acta de entrega del cargo como responsable del proceso de planeación, área de sanidad de Boyacá, por vacaciones, a la demandante del cargo de Jefe de Área de Sanidad (ff. 137 – 139). De igual forma, la demandante, el 28 de febrero de 2014, hace entrega del proceso de plan de compras del área de sanidad, en el Departamento de Boyacá, conforme a lo establecido por la jefatura de sanidad (ff. 140 – 144).
A folios 149 a 156 del expediente, obra certificado de ingresos y retenciones realizados a la demandante por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013. El jefe de Grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad de ala Policía Nacional, certificó la asignación básica de los empleados públicos de los civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, para los cargos equivalentes a administradores de empresas, así: De la misma forma, certificó que, a los funcionarios de planta, se le cancelan: bonificación por servicios prestados, prima de servicios anual, prima vacaciones, prima de navidad, cesantías, bonificación por recreación, salario vacacional, las cuales se encuentran establecidas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978.
Adicionalmente, hizo contar que ningún funcionario de planta de la dirección de sanidad, devenga primas y demás beneficios prestacionales establecidos en el Decreto 1214 de 1990. A folios 212 a 216 del expediente, obra certificación de afiliación emitida por SaludCoop EPS, con fecha 27 de octubre de 2014, en la que se registra que la demandante se encuentra afiliada al plan obligatorio de salud POS, a partir del 1 de septiembre de 2001.
De igual forma, se advierte las cotizaciones realizadas desde febrero de 2009 hasta febrero de 2014. De la misma forma, obra registro emitido por Positiva Compañía de Seguros, con fecha de generación 28 de octubre de 2014 (ff. 217 – 219), en la cual se establecen los pagos realizados por la demandante entre marzo de 2009 a febrero de 2014.
En audiencia celebrada el 23 de mayo de 2016, se recepcionaron los testimonios de los señores Luz Marina López de Suárez y Angelic Suárez Maestre, así como la declaración de la demandante (ff. 308 – 312), quienes depusieron sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se prestaron los servicios, los cuales fueron ampliamente detallados en la sentencia objeto de apelación. 2.3.3.
Caso concreto Procede la Sala a analizar, en primer lugar, el reparo formulado por la entidad demandada, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, en relación con la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeta en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Boyacá encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora Andrea Amador Plata en el tiempo comprendido entre 3 de febrero de 2009 hasta el 21 de febrero de 2014, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad de Boyacá, para “prestar sus servicios profesionales como ADMINISTRADORA DE EMPRESAS para el desarrollo de actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia en ÁREA DE SANIDAD BOYACA en las condiciones que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida” Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes (ff. 61 a 120 del expediente), los testimonios de los señores Luz Marina López de Suárez y Angelic Suárez Maestre, quienes se refirieron a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios la demandante.
De la misma forma, se recibió la declaración de la demandante. La señora Luz Marina López de Suárez, en su condición de jefe de Presupuesto del Área de Sanidad de Boyacá, declaró que la demandante ingreso en 2009, ante la necesidad de la entidad de un funcionario que se hiciera cargo del plan de compras. Refirió que la señora Amador Plata cumplía el mismo horario de los funcionarios de planta de la entidad, y que ocasionalmente se le solicitaba que asistiera los días sábados.
También, sostuvo que cumplía las mismas funciones de los empleados de planta, y que no había diferencia entre ellos. Refirió que el jefe inmediato de la demandante, era la Jefe de Sanidad, quien le exigía cumplir horario y era la persona a quien le correspondía pedir permiso, para ausentarse del sitio de trabajo, y si el mismo era negado, la demandante no podía salir de la entidad.
Señaló que cuando la demandante llegaba tarde, se le hacían llamados de atención, no solo al personal de planta sino a los vinculados mediante contratos de prestación de servicios. Por su parte, la señora Angelic Suárez Maestre, al indagársele sobre las condiciones en que la demandante prestó sus servicios, manifestó que cumplía horario de trabajo (8 am – 12 am y 2 pm – 6 pm), que su jefe inmediato era el Jefe de Sanidad de Boyacá, de quien recibía las órdenes e instrucciones, y que fue contratada para que manejara exclusivamente el plan de compras de la entidad.
Sostuvo que para que la demandante se ausentara del sitio de trabajo, debía pedir autorización para salir, en forma verbal o por escrito. Señaló que los equipos con los cuales la demandante realizaba el trabajo, pertenecían a la Policía Nacional. Señaló que la demandante ejerció funciones de personal de planta, y la orden venía del jefe de sanidad para que la demandante desempeñara las funciones de otras funcionarias.
Señaló que fue testigo presencial de las exigencias en el cumplimiento del horario de trabajo, en reuniones, en la oficina y en el control de entradas que, hacia un funcionario uniformado de la Policía, quien le notificaba al jefe de la unidad, cuando la demandante llegaba tarde, y el jefe del área, le llamaba la atención al contratista. Refirió que los llamados de atención los realizaba el jefe del área de sanidad, frente al horario que se debía cumplir, y para los permisos, debían ser notificados, y el jefe podía negar estos permisos.
Señaló que las tareas ejercidas por la demandante, eran absolutamente necesarias para el desarrollo de las actividades misionales de la entidad. Por otro lado, en el interrogatorio de parte realizado a la señora Andrea Amador Plata, sostuvo que trabajo al servicio de la Policía Nacional en los años 2009 a 2014, en el Área de Sanidad en Boyacá, como administradora de empresas, mediate contratos de prestación de servicios.
Que tenía a su cargo, ser la líder del plan de compras de la entidad, en donde debía hacer seguimiento al plan, presentar reportes mensuales, que trabajaba mancomunadamente con el área de presupuesto, y fue nombrada como integrante del comité económico para evaluar los procesos de contratación que se generaban en el área. Que cumplía horario de trabajo de 8 a 12 am y de 2 a 6 pm, supervisado por el Jefe de Área de Sanidad, que debía obtener permiso autorizado para poder ausentarse de la entidad, los cuales eran autorizados, una vez se estableciera como iba a reponer dichos tiempos.
Mencionó que desde su inició, le fueron adjudicados equipo de computo y puesto de trabajo, para que desarrollara sus funciones. De las anteriores pruebas testimoniales, se observa que coincidieron en afirmar que la demandante presto sus servicios en el Área de Sanidad de la Policía Nacional en Boyacá, que se desempeñó como líder de compras y trabajaba con el área de presupuesto; también se confirmó la existencia de un horario de trabajo el cual debía cumplir, y para ausentarse del cumplimiento de las labores, debía solicitar permiso al Jefe de Área de Sanidad, quien fungía como jefe inmediato y superior, es decir, declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda y respecto de los cuales llevó al a quo a encontrar como probado que la actividad desplegada por la demandante no era independiente ni autónoma.
Luego, al realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad, además de cumplir un horario de trabajo, ejercía las mismas funciones asignadas a un cargo de planta, y se encontraba sujeta a las órdenes impartidas por un superior jerárquico quien supervisaba el desarrollo de las mismas, lo que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora Andrea Amador Plata, reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad demandada, permiten concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Con base en lo anterior, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, no puede escudarse en la falta de personal de planta, para justificar la contratación de personas mediante contratos de prestación de servicios, pues lo que exige la ley en estos casos es la ampliación de la planta de personal ante la carencia del mismo, de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales.
Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el Jefe de Área de Sanidad de la entidad, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad (líder de plan de compras).
De igual forma, se considera que el objeto de los contratos suscritos por la demandante con la entidad, se advierte que las actividades ejercidas, necesariamente exigen para su ejecución de la dependencia y subordinación, lo cual demuestra que se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral. Ahora bien, la Sala debe estudiar si los contratos de prestación de servicios celebrados con el Área de Sanidad en Boyacá de la Policía Nacional, entre el 3 de febrero de 2009 hasta el 21 de febrero de 2014, hubo solución de continuidad en la relación, para de esa misma forma establecer, si se debe aplicar el fenómeno de la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas.
Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, entre el periodo mencionado, la relación entre las partes fue continua, sin que se haya presentado algún tipo de interrupción mayor a 30 días, conforme a la sentencia de unificación de esta Corporación del 9 de septiembre de 2021, motivo por el cual, tal y como así lo determinó la sentencia de primera instancia, no hay lugar a declarar la prescripción de los derechos pretendidos en la demanda, teniendo en cuenta que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 30 de julio de 2014, y la relación laboral finiquito el 28 de febrero de 2014, sin que se hayan presentado interrupciones significativas entre periodos contractuales, conforme al cuadro referido en el acápite de hechos probados.
La Sala advierte que, en la sentencia recurrida, se condenó a la entidad a pagar los aportes a las entidades de seguridad social, correspondientes al periodo entre el 3 de febrero de 2009 al 21 de febrero de 2014, en su debida proporción, y en caso en que hayan sido asumidas en su totalidad por la demandante, ordenó que dichos valores deberán ser reintegrados al patrimonio de la demandante, con la indebida indexación. Al respecto, la Sala dirá que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 3 de febrero de 2009 al 21 de febrero de 2014) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía. Así las cosas, con relación a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de esta Corporación, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, la orden dada en la parte final del numeral cuarto de la sentencia recurrida, con relación al reintegro de los mencionados conceptos, resulta improcedente, motivo por el cual, la misma será reformada. De otro lado, se observa que, en la sentencia apelada, se le ordenó a la entidad demandada, la devolución de la retención en la fuente realizada a la demandante durante el periodo de vinculación que tuvo con la entidad demandada, con ocasión de los contratos de prestación de servicios.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es el medio adecuado cuando se discuten temas laborales, en los siguientes términos “(…) se abstiene de emitir algún pronunciamiento sobre el particular, en la medida en que este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub - judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión (…).” Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por la señora Andrea Amador Plata por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores.
De la misma forma, tampoco habrá lugar a cancelarle a la demandante lo correspondiente a las primas de póliza de cumplimiento generadas con ocasión de los contratos de prestación de servicios, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.
Conforme con lo anterior, el numeral quinto de la sentencia recurrida será reformando, para en su lugar, negar las demás pretensiones de la demanda. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia será confirmada parcialmente, en el sentido de indicar que la parte final del numera cuarto (4) de la parte resolutiva de la sentencia y el numeral quinto, serán reformados, en cuanto no hay lugar a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, por tratarse de recursos de obligatorio pago y recaudo, y no constituyen un crédito a favor de la demandante, como tampoco, a la devolución de la retención en la fuente y el pago realizado por concepto de primas de póliza de cumplimiento por los contratos suscritos, respectivamente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REFORMAR la parte final del numeral cuarto de la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018, en el sentido de indicar que no hay lugar a la devolución a la demandante de los porcentajes de cotización, correspondientes a salud y pensión. SEGUNDO.-, REFORMAR el numeral quinto (5) de la sentencia apelada, en cuanto no hay lugar a la devolución de lo cancelado por retención en la fuente y las primas por pólizas de cumplimiento con relación a los contratos suscritos por la demandante, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada. CUARTO.- Sin condena en costas en esta instancia. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER