REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: SAÚL ORLANDO PACHÓN CAÑÓN Demandado: SUBSECCIÓN F DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SE ATACA LA PROVIDENCIA QUE NO RECONOCIÓ LAS DIFERENCIAS SALARIALES EXISTENTES ENTRE EL CARGO DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 21 Y EL DE MAGISTRADO AUXILIAR. REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA FIGURA PROCESAL DEL FUNCIONARIO DE HECHO. SE NIEGA EL AMPARO INVOCADO. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que la autoridad judicial demandada en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia del 29 de junio de 2022, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pues no se reunieron todos los requisitos para la configuración de la figura del funcionario de hecho.

La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por el señor Saúl Orlando Pachón Cañón en contra de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29, 13 y 229 de la Carta Política. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 16 de diciembre de 2022 el señor Saúl Orlando Pachón Cañón presentó acción de tutela en contra de la providencia del 29 de junio de 2022 proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se protegieran los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, pues, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y violación directa de la Constitución. Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Por medio de la Resolución no. PSAR06-380 del 26 de octubre de 2006 fue nombrado en propiedad en el cargo de profesional universitario grado 21 de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica de la Rama Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que tomó posesión el 20 de noviembre de 2006. 2) Mediante la Resolución no. PCSJSR18-20 del 21 de marzo de 2018 fue encargado como magistrado auxiliar de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica de la Rama Judicial por el término de las vacaciones concedidas a la abogada Leonor Cristina Padilla Godín, esto es, entre el 2 y el 23 de abril del mismo año. 3) Por medio de la comunicación del 17 de abril de 2018 la abogada Padilla Godín solicitó la interrupción del disfrute de sus vacaciones por incapacidad, para lo cual adjuntó la certificación no. 55298348 del 11 de abril de 2018, expedida por la EPS Sanitas, que autorizaba dicha incapacidad desde el 11 de abril hasta el 10 de mayo de 2018. 4) A través de la Resolución no. PCSJSR18-26 del 23 de abril de 2018, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se reconoció la referida incapacidad, se ordenó interrumpir el disfrute de las vacaciones de la abogada Padilla Godín por el plazo que duró la incapacidad, se concedió el disfrute de 13 días que le 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela quedaban de vacaciones y se prorrogó el nombramiento en encargo del actor como magistrado auxiliar, acto administrativo que fue notificado el 24 de abril de 2018. 5) En Oficio DEAJRHO18-3345 del 19 de abril de 2018 la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial certificó que reunía los requisitos legales para ocupar el cargo de magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura. 6) En la medida que no se le había cancelado el pago de ninguna diferencia salarial o prestacional entre el cargo de profesional universitario grado 21 y el de magistrado auxiliar durante el periodo en que ostentó este último, es decir, entre el 11 de abril y 23 de mayo de 2018, la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, a través de correo electrónico del 18 de mayo de 2018, le solicitó al liquidador del Grupo de Nómina el pago correspondiente, petición que fue negada, por cuanto había inconsistencias en los actos administrativos expedidos. 7) El 11 de abril de 2019 elevó petición ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a fin de que se le efectuara el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018, solicitud que no fue atendida, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 8) Promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial con el objeto que se declarara la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta frente a la petición que presentó el 11 de abril de 2019, y se le reconocieran y pagaran las diferencias y prestaciones que dejó de percibir como consecuencia del nombramiento que tuvo en encargo. 9) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá quien mediante sentencia del 30 de abril de 2021 declaró la nulidad del acto presunto negativo y, en consecuencia, condenó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagar las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de profesional universitario grado 21 y el de magistrado auxiliar de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica de la Rama Judicial, por el periodo comprendido entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela 10) La Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial presentó recurso de apelación1, el cual fue desatado por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 29 de junio de 20222 en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que, si bien se probó que el demandante fue encargado en el cargo de magistrado auxiliar, no se acreditó uno de los requisitos para la configuración de la figura del funcionario de hecho, esto es, el ejercicio efectivo de las funciones de dicho cargo entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018. 2.

El fundamento de la vulneración El demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia con ocasión del fallo proferido el 29 de junio de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y violación directa de la Constitución. Frente al defecto fáctico señaló que el tribunal hizo una indebida valoración de la Resolución PCSJSR18-20 del 21 de marzo de 2018, por la cual fue encargado como magistrado auxiliar de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica de la Rama Judicial; del Acuerdo no. PSAA06-3432 de 2006, por medio de la cual se creó el cargo de magistrado auxiliar; de la Resolución PCSJSR18- 26 del 23 de abril de 2018, mediante la cual se reconoció la licencia por incapacidad médica; así como de su acta de notificación personal del 24 de abril de 2018, pruebas con las que era posible advertir que cumplió real y efectivamente las funciones de magistrado auxiliar.

Consideró arbitrario que el tribunal pretendiera exigir que se demostraran de manera expresa cada una de las labores desempeñadas como magistrado auxiliar, descritas en el Acuerdo no. PSAA06-3432 del 26 de mayo de 2006. 1 Manifestó que el juez de primer grado hizo un uso incorrecto de la figura procesal del funcionario de hecho, toda vez que no tuvo en cuenta que el demandante era un funcionario público nombrado y posesionado, “y que el hecho de reconocer que ‘de hecho’ se encontraba desempeñando otro cargo sin separarse de sus funciones implicaría la vulneración de la Constitución, y los principios que regulan la función pública”. 2 Decisión que fue notificada por correo electrónico el 11 de julio de 2022. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela Por otra parte, manifestó que se violó de manera flagrante la Constitución, por cuanto no se observaron los postulados que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades, en virtud de los principios de igualdad y justicia y, por lo tanto, no se hizo una adecuada valoración de las pruebas con respeto en las reglas de la sana crítica. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “Primero: Tutelar los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Segundo: Dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de junio de 2022, por la cual el Tribual Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F revocó la del treinta (30) de abril de 2021, con la que el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito de Bogotá, accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (expediente No. 11001-33-35-026-2020-00014- 00) y, en su lugar, se ordene al Tribunal accionado dictar una nueva providencia en la que valore el acervo probatorio obrante en el expediente de manera adecuada y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, a fin, de acceder a las pretensiones de la demanda, en la que se condene a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al pago a favor del actor, de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de Profesional Universitario grado 21 y el de Magistrado Auxiliar de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica para la Rama Judicial, por el periodo comprendido entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4. Actuación procesal Mediante auto del 12 de enero de 2023 se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al titular del Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al director de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y al presidente del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela 5.

Actuación de las autoridades demandadas El titular del Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá afirmó que se garantizaron los derechos fundamentales de las partes, en especial el debido proceso, ya que todas las providencias proferidas se encuentran ajustadas a derecho y fueron notificadas en debida forma. La magistrada ponente de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que en el proceso ordinario fueron examinadas cada una de las pruebas aportadas al plenario, lo cual permitió concluir que la sola expedición del acto administrativo de encargo no demostraba el ejercicio del empleo, pues el demandante debía acreditar que sí ejerció las funciones del cargo.

En el fallo se aclaró que con las pruebas que obraban en el expediente no era posible determinar que el señor Saúl Orlando Pachón Cañón hubiera ejercido las funciones de magistrado auxiliar entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018, ya que, si bien se había emitido un acto administrativo de encargo para ese lapso, no era posible establecer que efectivamente desempeñó las funciones establecidas en el Acuerdo No. PSAA06-3432 del 26 de mayo de 2006.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial manifestó que la solicitud de amparo es extemporánea e improcedente comoquiera que pretende reabrir el debate que ya fue surtido en el marco del proceso ordinario, pues insiste en que su actuación ante el juez contencioso no resultó a todas luces susceptible de reproche y que el criterio de su juzgador natural de segundo grado está viciado por una supuesta interpretación indebida del precedente jurisprudencial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión del fallo proferido el 29 de junio de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y violación directa de la Constitución. Ahora bien, como cuestión previa es preciso aclarar que si bien en el proceso de acción de tutela se alegaron los defectos fáctico y violación directa de la Constitución, lo cierto es que a partir de la lectura integral del escrito de amparo se advierte que ambos reparos, en realidad, tienen relación directa con la indebida valoración de las pruebas que presuntamente daban cuenta que el señor Pachón Cañón cumplió real y efectivamente las funciones de magistrado auxiliar; por consiguiente, se procederá a realizar el análisis únicamente frente al primero de ellos pues los argumentos relacionados con el segundo también constituyen un defecto fáctico, por lo que se valorarán bajo esa óptica. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela No sobra recordar que dicho estudio procederá, si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala negará el amparo invocado por las razones que procederán a exponerse: El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada3; (iii) no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia que decidió negar las pretensiones de la demanda, por cuanto no se cumplieron todos los requisitos para la configuración de la figura procesal del funcionario de hecho.

Además, los argumentos que trae a colación el tutelante se refieren a un presunto defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas allegadas al expediente, es decir, no constituyen una reiteración de lo discutido en el trámite del proceso ordinario, pues, inclusive quien apeló la sentencia de primera instancia fue la contraparte.

Superado el análisis anterior, pasa la Sala a establecer si la sentencia objeto de tutela incurrió en el defecto fáctico alegado: 1) En cuanto a este defecto la parte demandante indicó que el tribunal hizo una indebida valoración de la Resolución PCSJSR18-20 del 21 de marzo de 2018, del 3 La sentencia de segunda instancia se notificó por correo electrónico el 11 de julio de 2022 y la demanda fue presentada el 16 de diciembre del mismo año. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela Acuerdo no. PSAA06-3432 de 2006, de la Resolución PCSJSR18-26 del 23 de abril de 2018; así como de su acta de notificación personal del 24 de abril de 2018, pruebas con las que era posible advertir que cumplió real y efectivamente las funciones de magistrado auxiliar, por lo que había lugar al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales. 2) Así las cosas, la Sala procederá a realizar un estudio de la providencia atacada con el fin de verificar si la autoridad judicial demandada omitió valorar o valoró defectuosamente el material probatorio a que hace referencia la parte demandante, con el cual presuntamente era posible determinar que, a pesar de las inconsistencias en el acto de nombramiento, había lugar al reconocimiento y pago de las diferencias prestacionales y salariales entre el cargo de profesional universitario grado 21 y el de magistrado auxiliar, pues se encontraban configurados los requisitos para la declaratoria de funcionario de hecho, porque cumplió de manera real y efectiva las funciones del encargo. 3) La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 29 de junio de 2022, con el fin de verificar si se encontraba configurada la figura procesal del funcionario de hecho, valoró los siguientes medios de prueba: “- Según constancia del 13 de octubre de 2020, expedida por el Director Administrativo de la División de Asuntos Laborales de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el señor SAÚL ORLANDO PACHÓN CAÑÓN labora para dicha entidad en los siguientes cargos y tiempos: (…). - Mediante la Resolución No. PCSJR18-38 del 27 de febrero de 20188 se concedieron 22 días de vacaciones a la doctora LEONOR CRISTINA PADILLA GODÍN, Magistrada Auxiliar de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica de la Rama Judicial, a partir del 2 de abril de 2018. - Por medio de la Resolución No. PCSJSR18-20 del 21 de marzo de 20189, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura encargó al señor SAÚL ORLANDO PACHÓN CAÑÓN, Profesional Universitario Grado 21, como Magistrado Auxiliar de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica de la Rama Judicial, “por el término de las vacaciones concedidas a la doctora LEONOR CRISTINA PADILLA GODÍN”. - A través de la comunicación del 17 de abril de 201810 la señora LEONOR CRISTINA PADILLA GODÍN solicitó al Consejo Superior de la Judicatura, la interrupción de sus vacaciones por encontrarse en incapacidad médica. - Mediante la Resolución No. PCSJSR18-26 del 23 de abril de 201811, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura i) reconoció la licencia por 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela incapacidad médica solicitada por la Dra. LEONOR CRISTINA PADILLA GODÍN, por el término comprendido entre el 11 de abril y el 10 de mayo, ii) interrumpió el disfrute de sus vacaciones sobre ese periodo, iii) concedió a dicha funcionaria 13 días de vacaciones ininterrumpidas del 11 al 23 de mayo 2018, y iv) prorrogó el encargo del actor desde el 24 de abril hasta el 23 de mayo de 2018.

Dicho acto administrativo fue notificado personalmente al accionante el 24 de abril de 2018. - Por medio de la Resolución No. PCSJR18-166 del 10 de octubre de 201813, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura nombró en encargo al señor SAÚL ORLANDO PACHÓN CAÑÓN como Magistrado Auxiliar de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica de la Rama Judicial.

Como consideración principal de dicha decisión se tuvo que mediante la Resolución No. PCSJR18-212 del 19 de septiembre de 2018, “se aceptó la renuncia presentada por la doctora LEONOR CRISTINA PADILLA GODIN al cargo de magistrada auxiliar”. El actor tomó posesión el 11 de octubre de 201814 ante el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura. - Mediante la Resolución No. PCSJSR18-201 del 15 de noviembre de 201815, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura nombró en encargo al señor SAÚL ORLANDO PACHÓN CAÑÓN como Magistrado Auxiliar de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica de la Rama Judicial, debido a dicho cargo se encontraba vacante.

El actor tomó posesión del cargo ese día, según el acta correspondiente. - Mediante el oficio No. DEAJRH18-8316 del 15 de noviembre de 201817, expedido por el Director Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, se le informó al accionante lo siguiente: (…) - Con la demanda fue aportado un documento incompleto, titulado “CONSTANCIA DEAJRH019-295”, sin fecha de expedición, ni firma18, al parecer suscrita por el Director Administrativo de la División de Asuntos Laborales de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través del cual se enunciaron sendos los actos administrativos por los cuales el actor ha sido designado en diferentes cargos en la Rama Judicial.

(…) - El Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, a través de correo electrónico del 18 de mayo de 201822, manifestó al señor ÉDGAR JIMÉNEZ GAVILÁN, Liquidador Grupo de Nómina de la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, lo siguiente: (…) - Por medio de correo electrónico del 17 de octubre de 201823, el Liquidador Grupo de Nómina de la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, le solicitó al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura “claridad frente a la situación administrativa del cargo de profesional grado 21, en la medida que los actos administrativos sean claros nos evitamos inconvenientes con los organismos de control”.

(…). - Mediante el oficio No. DEAJO18-1032 del 29 de octubre de 201825, el Director Ejecutivo de Administración Judicial puso en conocimiento del Presidente del Consejo Superior de la Judicatura varias inconsistencias que 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela se presentaron con algunos de los actos administrativos que ha expedido y que le generaron dificultad para pagar ciertas nóminas de servidores judiciales, a saber: (…).”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI –mayúsculas del original). 4) De conformidad con lo anterior, el tribunal estimó que como existían irregularidades en el nombramiento del demandante, tales como la falta del otorgamiento de la licencia no remunerada para ejercer el encargo y la ausencia del acto de posesión era necesario abordar el estudio del asunto desde la figura procesal del funcionario de hecho, con el fin de establecer si se cumplían los requisitos para su configuración4. 5) De esa manera, el tribunal consideró que, a pesar de que se encontraba configurado el primer requisito, pues el cargo de magistrado auxiliar fue creado mediante el Acuerdo no. PSAA06-3432 del 26 de mayo de 2006, cuyo encargo lo asumió el señor Pachón Cañón entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018, lo cierto era que de los documentos que obraban en el proceso no era posible acreditar el segundo de ellos, debido a que no obraba prueba siquiera sumaria que demostrara que el demandante hubiese ejercido en debida forma y de manera efectiva las funciones propias de dicho cargo.

Al respecto, señaló: “Frente al primer requisito, es decir, que el cargo exista, se resalta que el cargo de Magistrado Auxiliar fue creado Mediante el Acuerdo No. PSAA06-3432 del 26 de mayo de 2006; así mismo, fue encargado al demandante, para el caso que nos ocupa, entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018, situación que, se reitera, fue aceptada por las partes.

En otras palabras, el señor SAÚL ORLANDO PACHÓN CAÑÓN fue encargado como Magistrado Auxiliar en dicho lapso, por lo cual, se puede colegir que dicho cargo estaba comprendido en la planta de personal de la entidad. Ahora bien, en cuanto al segundo requisito, esto es, que se hubiese desempeñado el cargo en la misma forma en que se exige a una persona regularmente designada, esta Sala de Decisión advierte que analizado íntegramente todo el material probatorio obrante en el plenario, no se puede corroborar que el señor SAÚL ORLANDO PACHÓN CAÑÓN ejerció las funciones de Magistrado Auxiliar entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018.

En otras palabras, si bien no es objeto de debate que el actor fue encargado del empleo de Magistrado Auxiliar entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018, lo es también que no se acreditó que haya ejercido las funciones de dicho cargo, en los términos previstos en el Acuerdo No. PSAA06- 3432 del 26 de mayo de 2006. 4 i) Que el cargo ejercido exista de Iure, esto es, que esté contemplado en la planta de personal. ii) Que se desempeñe de la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada. iii) Que las funciones públicas se ejerzan bajo el consentimiento de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir este tipo de circunstancias. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela Es así, que el actor no puede pretender que se dé por cierto que ejerció las funciones de Magistrado Auxiliar de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica para la Rama Judicial, sin que haya prueba siquiera sumaria que así lo demuestre, pues se recuerda que no basta con que se pruebe la existencia del encargo para que se configure la figura jurídica del funcionario de hecho.

La Sala resalta que obra en el plenario la constancia No. DEAJRH019-295 - sin fecha de expedición, ni firma, al parecer suscrita por el Director Administrativo de la División de Asuntos Laborales de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de la cual únicamente se indica los actos administrativos por los cuales el actor ha sido nombrado en diferentes cargos en la Rama Judicial, sin que se evidencie que efectivamente ejerció cada uno de ellos, y sin que dicho documento pueda ser tenido como prueba, pues, se reitera, no tiene fecha de expedición ni firma.

(…). Así las cosas, se encuentra que el H. Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, a través de las Resoluciones No. PCSJSR18-20 y PCSJSR18-26 del 21 de marzo y 23 de abril de 2018, encargó al actor del empleo de Magistrado Auxiliar de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica para la Rama Judicial.

Pero de dichos actos no puede deducirse, tal como lo hizo el A quo, que el actor ejerció en debida forma las funciones de dicho cargo y entender que se configuró la figura del funcionario de hecho. El ejercicio del cargo debe ser demostrado por algún medio idóneo, pero en este caso el accionante no demostró haber ejercido las funciones del cargo de Magistrado Auxiliar entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018.

Aún cuando la entidad demandada en su recurso afirma que no cuestiona que el actor haya ejercido el empleo, lo cierto es que en virtud de lo establecido en el artículo 195 del CGP, no es posible tener por ciertos hechos que no tienen soporte probatorio. (…). La Sala recalca la diligencia por parte de la accionante de allegar al presente mecanismo todas las pruebas concernientes al encargo que tuvo como Magistrado Auxiliar entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018, objeto del presente medio de control.

Sin embargo, con las mismas no se acreditó que haya ejercido las funciones de dicho cargo, sino que solo probó que hubo sendos actos administrativos mediante los cuales fue encargado en dicho empleo, pero no allegó prueba alguna del ejercicio efectivo del mismo, razón por la cual, se reitera, no es posible declarar la configuración de la figura procesal del funcionario de hecho.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 6) Pues bien, una vez examinado lo anterior, esta Sala encuentra que, a pesar de que el objeto central del asunto fue establecer si la vinculación del demandante al cargo de magistrado auxiliar observó todos los requisitos legales y reglamentarios, lo cierto es que dicho análisis conllevó a determinar si se cumplían los presupuestos 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela necesarios para la configuración de la figura procesal del funcionario de hecho y, por lo tanto, si había lugar al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales solicitadas. 7) Así pues, a partir del análisis de las pruebas allegadas al proceso, el tribunal concluyó que no se cumplieron todos los requisitos necesarios para la configuración de la figura procesal del funcionario de hecho, pues no se demostró que el señor Pachón Cañón hubiese ejercido en debida forma las funciones del cargo de magistrado auxiliar de la Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica de la Rama Judicial, solo se logró probar la existencia de los actos administrativos mediante los cuales fue encargado en dicho cargo, más no el ejercicio efectivo del mismo, razón por la cual no había lugar al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales pretendidas. 8) Por consiguiente, contrario a lo afirmado en la tutela, el tribunal sí realizó un análisis de los medios probatorios allegados al expediente, situación distinta es que, conforme a ellos, lo que advirtió es que no se encontraba prueba alguna que acreditara el cumplimiento de uno de los requisitos necesarios para la configuración de la figura procesal del funcionario de hecho, esto es, que el demandante hubiera ejercido de manera real y efectiva las funciones como magistrado auxiliar entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018, lo cual conllevó a que se negaran las pretensiones de la demanda. 9) En consecuencia, para esta Sala no hay lugar a declarar la presencia de un defecto fáctico en la providencia atacada, pues las pruebas echadas de menos sí fueron valoradas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Niégase el amparo invocado por la parte demandante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06745-00 Demandante: Saúl Orlando Pachón Cañón Acción de tutela 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.