CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 3 de febrero de 2022 Acción: Acción de revisión. Radicación: 11001032500020180139300. No. Interno: 4632-2018. Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Demandado: Maria Leonor Castro de Espinel. Asunto: Ingreso base de liquidación de persona beneficiaria del régimen de transición. Decisión: Se declara infundada la acción de revisión. I. Asunto. 1. La Sala procede a dictar sentencia1 dentro de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –Subsección D de fecha 9 de noviembre de 20172 que confirmó parcialmente la sentencia dictada el 28 de junio de 2017 por el juzgado catorce administrativo del circuito de Bogotá3 que ordenó la reliquidación de la pensión de la señora María Leonor Castro de Espinel en cuantía del 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios comprendido entre el 30 de noviembre de 1994 y el 29 de noviembre de 1995 «incluyendo en esta los siguientes factores: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados bonificación de junio, bonificación de diciembre, prima de vacaciones.

Se advierte que sobre aquellos que se reconocen y pagan anualmente, se deberán tomar las doceavas partes (…)4». 1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 25 de mayo de 2021, folio 202. 2 Folios 138 a 143. 3 Folios 131 a 137. 4 Transcripción literal de la providencia de primera instancia que obra en el expediente digital (Folio 251 índice 22 en SAMAI).

Acción: Acción de Revisión Interno: 4632-2018 Actor: UGPP. Demandado: María Leono Castro de Espinel 2 De la acción de revisión5. 2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó como causal de revisión la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que al tenor literal señala lo siguiente: «ARTÍCULO 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. […] b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 3. Como sustento de la causal invocada sostuvo que la decisión de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandada en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año laborado con la inclusión de la totalidad de los factores percibidos en ese tiempo, comportó el pago de una mesada pensional que excede lo debido de acuerdo con la ley, por cuanto, se desconoció el precedente de la Crote Constitucional según el cual aquellas personas amparadas por la transición se les debe respetar las condiciones de edad, tiempo y monto de la legislación anterior, pero el ingreso base de liquidación será el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, siendo lo correcto que se ordene aplicar el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o del tiempo que le hiciere falta con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Respuesta a la acción extraordinaria de revisión. 4. El apoderado de la parte demandada considera improcedente la causal invocada por la UGPP a través de la presente acción de revisión, en la medida que la pensión reconocida y reliquidada a la señora María Leonor Castro de Espinel se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vigente para la época, máxime cuando no existe la alegada transgresión a la sostenibilidad financiera al sistema general del pensiones si se tiene en cuenta que la providencia recurrida ordenó la deducción de los aportes de los factores sobre los cuales no se habia cotizado. 5 Folios 151 a 168 del expediente.

Acción: Acción de Revisión Interno: 4632-2018 Actor: UGPP. Demandado: María Leono Castro de Espinel 3 5. Agrega que no resulta aplicable de manera retrospectiva la posición de la Corte Constitucional adoptada a través de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en la medida que tales efectos no fueron previstos en las mencionadas providencias.

En concordancia, sostiene que la sentencia de 28 de agosto de 2018 tampoco resulta aplicable en tanto dicho fallo mantuvo la seguridad jurídica de aquellas decisiones que ya hicieron tránsito a cosa juzgada, como es el caso, de la sentencia enjuiciada en el presente asunto. 6. Finalmente considera que se encuentra bajo un derecho adquirido que no puede ser revocado e invocó la excepción de inconstitucionalidad por vulneración de los artículos 4, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política; ii) excepción de ilegalidad por desconocimiento del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo; y iii) excepción de inconstitucionalidad de la parte final del inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por vulneración al principio de inescindibilidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. De la competencia. 7. La presente acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta6 en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem7 en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificados por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 20038 y el Acuerdo 080 de 20199. 6 En fecha 31 de mayo de 2016, tal como se observa a folio 175 vto. 7 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 8 «Artículo 1.

Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda: (…) 3-.

El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». 9 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. Acción: Acción de Revisión Interno: 4632-2018 Actor: UGPP. Demandado: María Leono Castro de Espinel 4 Problema jurídico. 8.

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de fecha de fecha 9 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, se encuentra inmersa en la causal de revisión consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es decir, establecer si a la demandada en su calidad de beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable o no para efecto de la reliquidación pensional la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante su último año de servicio y se demuestra que como consecuencia de la inclusión de factores no computables se afecta la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensión. Caso en concreto. 9.

La UGPP interpone acción de revisión con el fin que se revoque la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –Subsección D que condenó al ente previsional a reliquidar la pensión ordinaria de jubilación reconocida a la señora María Leonor Castro Espinel en el sentido de incluir en el salario base de liquidación todos los factores salariales devengados por la demandada durante el último año de servicio.

Solicita se ordene la reliquidación de la pensión de la accionada conforme las reglas del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición previsto en esta norma que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho y teniendo como factores los previstos en el Decreto 1158 de 1994 10.

Sustenta la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, referida a que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, en que si bien la demandada es beneficiaria del régimen de transición y en esa medida se rige por el régimen anterior que le resulte aplicable en lo que respecta a las condiciones de edad, tiempo y monto, lo cierto es que en cuanto al ingreso base de liquidación se debe tener en cuenta el 75% del promedio del salario promedio de los 10 años o el tiempo que le hiciere falta para Acción: Acción de Revisión Interno: 4632-2018 Actor: UGPP.

Demandado: María Leono Castro de Espinel 5 adquirir el derecho, ello con sustento en la interpretación que sobre el punto realizó la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que aluden que el concepto «monto» solo hace referencia a la tasa de reemplazo y no incluye el IBL. 11. Al revisar la Sala el fallo proferido por el juzgado catorce administrativos de Bogotá – Sección Segunda, se observa que como problema jurídico se planteó lo siguiente: «[…] establecer si se debe reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, de acuerdo a lo dispuesto en las Leyes 33 y 63 de 1985 y las consideraciones expuestas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010 o si por el contrario no hay lugar a ello por los motivos que soportan los argumentos de la entidad demandada.» 12.

En el mismo se dejó consignado que al encontrarse la señora María Leonor Castro de Espinel cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le corresponde la aplicación de la Ley 33 de 1985 y por tanto, se le deberá incluir en la liquidación de la pensión todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Al respecto, la providencia de primera instancia, señaló:10: «(…) El caso sub examine se encuentra demostrado que la señora María Leonor Castro de Espinel es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1 de abril de 1994 – por ser empleada pública del orden nacional – tenía más de 35 años de edad, dado que nació el 23 de marzo de 1938 (fl. 12) y más de 15 años de servicios (19 años, 9 meses y 12 días).

Para el Despacho resulta claro que en virtud del actual precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, sentado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, la parte demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, puesto que la lista contemplada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no es taxativa sino simplemente enunciativa, razón por la cual, son factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente haya devengado el trabajador como contraprestación directa de sus servicios.

En el presente caso quedó demostrado que entre el 30 de noviembre de 1994 y el 29 de noviembre de 1995 – año anterior al retiro del servicio-, la 10 Ver folio 134. Acción: Acción de Revisión Interno: 4632-2018 Actor: UGPP. Demandado: María Leono Castro de Espinel 6 señora María Leonor Castro de Espinel devengó los siguientes factores salariales (fl. 15): asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, bonificación de junio, bonificación de diciembre, prima de vacaciones.

En consecuencia, como restablecimiento del derecho la entidad demandada deberá efectuar la reliquidación pensional tomando el 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio, entendiendo como salario los factores anteriormente enunciados, con los respectivos reajustes, con la precisión de que en la base de liquidación solo se deben tomar las doceavas partes de los factores que se paga anualmente y los otros en su totalidad». 13.

Lo anterior constituye el fundamento de lo dispuesto en el ordinal segundo de la sentencia del 28 de junio de 2017 dictada por el juzgado catorce administrativos de Bogotá, que a su tenor indicó lo siguiente: «TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de la señora María Leonor Castro de Espinel (…) el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio, comprendido entre el 30 de noviembre de 1994 y el 29 de noviembre de 1995, incluyendo en ésta los siguientes factores: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, bonificación de junio, bonificación de diciembre, prima de vacaciones.

Se advierte que sobre aquellos que se reconocen y pagan anualmente se deberán tomar las doceavas partes». 14. La anterior decisión fue apelada por las partes y en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Subsección D mediante sentencia de fecha 9 de noviembre de 2017 confirmó la sentencia de primera instancia bajo las mismas consideraciones, con excepción del numeral cuarto el cual fue modificado y quedó así: «CUARTO. Ordenar descontar de las sumas reconocidas a la accionante, el valor de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, durante los últimos cinco años de servicio, esto es, por el periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 1990 y el 29 de noviembre de 1995, por prescripción quinquenal, los cuales deberán ser indexados conforme a la fórmula establecido por el H. Consejo de Estado». 15.

Como puede observarse, en las sentencias controvertidas se incluyeron en la base para liquidar la pensión, rubros que si bien pudieran tener connotación Acción: Acción de Revisión Interno: 4632-2018 Actor: UGPP. Demandado: María Leono Castro de Espinel 7 salarial, no pueden ser tomados en cuenta para liquidar la pensión de jubilación bajo los parámetros del régimen de transición, pues según el Decreto 1158 de 1994 y la posición adoptada por esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2020, solo pueden ser concebidos para dichos efectos la asignación básica mensual, los gastos de representación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados, así como la prima técnica y de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando constituyan factor de salario.

En esa medida, no tienen tal naturaleza las primas vacaciones y las bonificaciones de junio y diciembre reconocidas mediante sentencias de 1ª y 2ª instancia como parte de la base para calcular el monto de la pensión de la señora María Leonor Castro de Espinel. 16. Pese a lo expuesto, esta subsección ha adoptado la postura11 consistente en que es necesario examinar si la prestación reconocida en sede judicial resulta excesiva, desproporcionada o injustificada frente a la concedida por la administración, con lo cual se protege la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones.

En ese sentido, al ser valorada la prueba documental obrante en el expediente, encuentra la Sala que en virtud de la orden impartida por la sentencia objeto de revisión, la UGPP expidió la Resolución No RDP 26248 del 5 de julio de 2018 y en la cual una vez liquidada la nueva mesada atendiendo lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de fecha fecha 9 de noviembre de 2017 esta ascendió a la suma de ciento ochenta y seis mil trescientos cincuenta y tres pesos ($186.353,oo) con fecha de efectividad el 30 de noviembre de 1995. 17.

Sin embargo, al confrontar dicha suma con la reconocida en sede administrativa a través de la Resolución No 12647 del 1 de noviembre de 199512 en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se obtiene que correspondió a una cuantía de ciento treinta y seis mil trescientos veintiuno con setenta centavos ($136.321,70), valor que fue posteriormente reliquidado mediante Resolución No 10942 del 19 de noviembre de 1996 por nuevos tiempos de servicio, la cual ascendió a la suma de ciento cincuenta mil doscientos ochenta y siete con sesenta y dos centavos ($150.287,62), es decir, que con ocasión de la 11 Fallo de 4 de marzo de 2021, expediente 11001-03-25-000-2019-00229-00 (1409-2020), accionante: UGPP, demandado: Moisés Valencia Valencia. Ver también sentencia de 25 de febrero de 2021, expediente 11001-03-25-000- 2018-00924-00 (3168-2018), actora: UGPP, demandada: María Josefina Rico Ríos. 12 Folio 1º de los antecedentes administrativo de la demandada aportado en medio digital.

Acción: Acción de Revisión Interno: 4632-2018 Actor: UGPP. Demandado: María Leono Castro de Espinel 8 reliquidación ordenada judicialmente tan solo tuvo un incremento de treinta y seis mil cincuenta tres pesos ($36.053.oo) 18. En consecuencia, encuentra la Sala que si bien es cierto la pensión se debió liquidar teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto conforme la Ley 33 de 1985 y en cuanto el IBL lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sustentos normativos con los cuales la UGPP se encuentra facultada para ejercer el presente mecanismo extraordinario, el reajuste pensional ordenado por el ad quem no resulta desproporcionado, dado que al compararlo con el efectuado por la citada entidad no representa una suma significativa que impacte las finanzas públicas o constituya abuso del derecho. 19.

Teniendo en cuenta lo expuesto, es pertinente indicar que si bien la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un fin constitucionalmente válido, como sería la defensa del Tesoro Público, el cual es un bien sagrado de todos los colombianos y en esa medida, dicho medio extraordinario no es solo un instrumento de lucha contra la corrupción, en la medida que a través de ella se puede solicitar la revisión de las pensiones reconocidas irregularmente, sino que paralelamente hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, también lo es que, para el caso bajo estudio, no se observa que con ocasión de la sentencia cuestionada se produzca un abuso del derecho en tanto no se constata que la diferencia de valor se torne irrazonable de manera que ponga en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial. 20.

Lo anterior con sustento en que el abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que «para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la Acción: Acción de Revisión Interno: 4632-2018 Actor: UGPP.

Demandado: María Leono Castro de Espinel 9 mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral». Subrayado nuestro. Así las cosas, esta Sala declarará infundada la presente acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 21.

Finalmente, en el presenta asunto no se observa una justificación que implique la imposición de la condena en costas, si se tiene en cuenta que la UGPP hizo uso de su legítimo derecho otorgado por el Ley 797 de 2003 de ejercer la acción extraordinaria de revisión atendiendo la pluralidad de interpretaciones existentes sobre la materia, aunado a no encontrarse acreditada la causación de expensas dentro del proceso, requisito indispensable para su imposición conforme lo dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - DECLÁRAR INFUNDADA la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, de fecha 9 de noviembre de 2017, que confirmó parcialmente la sentencia del 28 de junio de 2017 proferida por el juzgado catorce administrativos de Bogotá.

SEGUNDO. - No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Acción: Acción de Revisión Interno: 4632-2018 Actor: UGPP. Demandado: María Leono Castro de Espinel 10 TERCERO. - Devolver al tribunal de origen el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que fue enviado en calidad de préstamo a esta Corporación. Cumplido lo anterior, archivar el expediente.

Notifíquese y cúmplase. Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma Electrónica Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.