1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2018-01016-01 (5436-2022) Demandante: Francisco Luis Marulanda Macareno Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Cumplimiento de requisitos para la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Francisco Luis Marulanda Macareno instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 361330 del 19 de diciembre de 2013, SUB 133827 del 24 de julio de 2017 y DIR 14602 del 1 de septiembre del mismo año, proferidas por Colpensiones, respecto de la negación de la solicitud de reconocimiento de su pensión de vejez bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reconocer su mesada pensional desde el 12 de julio de 2014, en cuantía de $1.264.832, con retroactivo, intereses de 2 Radicación: 05001-23-33-000-2018-01016-01 (5436-2022) 2 mora e indexación, y que pague las costas del proceso.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 26 de marzo de 1957 y estuvo vinculado laboralmente a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia en el cargo de operario de labores de campo entre el 1 de octubre de 1979 y el 28 de julio de 1988, y como promotor de saneamiento entre el 5 de julio de 1989 y el 6 de agosto de 1996.

Luego trabajó en el municipio de Itagüí desde el 1 de agosto de 1997 hasta el 30 de septiembre de 2012. Que a través de la Resolución GNR 361330 del 19 de diciembre de 2013, Colpensiones le negó el reconocimiento de la pensión de vejez al considerar que en ese momento no cumplía la edad prevista para tales efectos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Que el 12 de julio de 2017 le solicitó nuevamente a Colpensiones el reconocimiento de su pensión de vejez de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, ya que consideró que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tal petición fue respondida de forma negativa por medio de la Resolución SUB 133827 del 24 de julio de 2017 y confirmada mediante la Resolución DIR 14602 del 1 de septiembre de esa misma anualidad, aduciendo que no cumplía con los requisitos para ser cobijado por la transición. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 31 de julio de 20181, notificada a Colpensiones2, quien se opuso a las pretensiones, sosteniendo que el señor Francisco Luis Marulanda Macareno no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 1 de abril de 1994 solo tenía 37 años de edad y 698 semanas cotizadas y, en ese sentido, no tenía los 40 años de edad o 15 de servicio que se requieren para ello.

Así, su pensión se rige por los parámetros de la Ley 100, modificada por la Ley 797 de 20033. El magistrado sustanciador en la primera instancia dispuso emitir sentencia anticipada por virtud de lo señalado en el Decreto Legislativo 806 de 2020, prescindiendo de la audiencia inicial4. 1 Folio 58 del c. ppal, que puede ser consultado en su versión escaneada en el índice 2 del expediente digital, ítem 3. 2 Folio 63 del c. ppal. 3 Folios 65 a 76 del c. ppal. 4 Índice 2, ítem 3. 3 Radicación: 05001-23-33-000-2018-01016-01 (5436-2022) 3 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 19 de mayo de 2022, negó las pretensiones, estimando que el demandante no tenía el tiempo de servicio necesario para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que, cuando esta entró en vigor en el nivel territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, acreditó 14 años, 9 meses y 22 días de servicio, que son menos de los 15 años exigidos por la norma.

Por lo tanto, no se resulta aplicable la Ley 33 de 1985 y, en ese orden, los actos administrativos acusados deben mantener su presunción de legalidad. RECURSO DE APELACIÓN6 El demandante apeló la sentencia indicando que, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sector público, tenía más de 15 años de servicio oficial, dado que trabajó en el departamento de Antioquia desde el 1 de octubre de 1979 hasta el 30 de junio de 1995.

No obstante, reiteró que estuvo vinculado como servidor público de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, en calidad de operario de labores de campo, entre el 1 de octubre de 1979 y el 28 de julio de 1988, y como promotor de saneamiento, entre el 5 de julio de 1989 y el 6 de agosto de 1996. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 20 de octubre de 2022 se admitió7, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

El Ministerio Público consideró que la sentencia impugnada debe ser confirmada, toda vez que el señor Marulanda Macareno no es beneficiario del régimen de transición pues, al 30 de junio de 1995, cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial en el que él trabajó, tenía 38 años de edad y 14 años, 9 meses y 22 días de servicio8.

Que, entre el 1 de octubre de 1979, cuando se vinculó a la Seccional de Salud del departamento de Antioquia, y el 30 de junio de 1995, se presentó una interrupción en la relación laboral desde el 29 de julio de 1988 hasta el 4 de julio de 1989. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si se debe revocar la sentencia emitida por el Tribunal 5 Índice 2, ítem 3. 6 Índice 2, ítem 3. 7 Índice 4 del expediente digital. 8 Índice 10 del expediente digital. 4 Radicación: 05001-23-33-000-2018-01016-01 (5436-2022) 4 Administrativo de Antioquia por las razones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, esto es, porque en su sentir, el actor, sí tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez con base en los requisitos de la Ley 33 de 1985, en la medida en que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por demostrar más de 15 años de servicio cuando esta empezó a regir en el nivel territorial donde se desempeñó.

Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.

En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». (Negrita fuera de texto).

De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse 5 Radicación: 05001-23-33-000-2018-01016-01 (5436-2022) 5 en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

Igualmente, sobre la fecha en la que empezó a regir la Ley 100, el artículo 151 de dicha norma prevé lo siguiente: «Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARAGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrara a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». (Negrita fuera de texto). De esa forma, la Ley 100 de 1993 consagró un periodo de vigencia diferido así: para los servidores públicos del nivel nacional, el sistema regiría desde el 1 de abril de 1994, y respecto de los del nivel departamental, municipal y distrital, a más tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha en que así lo determinara la autoridad territorial9.

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Resolución del caso concreto En el expediente consta que el señor Francisco Luis Marulanda Macareno nació el 26 de marzo de 195710 y mediante la Resolución GNR 361330 del 19 de diciembre de 2013 proferida por Colpensiones, se le negó la pensión de vejez, porque, por un lado, al 1 de abril de 1994 no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y por el otro, dado que, si bien había cotizado las semanas suficientes para pensionarse (1341), según las reglas de esta última ley, no tenía la edad necesaria para ello (en ese momento tenía 56 años y se requerían 60)11.

El 12 de julio de 2017, el demandante volvió a solicitar el reconocimiento de su pensión de vejez ante Colpensiones argumentando que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100, pues cuando esta entró a regir ya tenía cumplidos 15 años de servicio oficial12. Frente a esto, mediante la Resolución SUB 133827 del 24 de julio siguiente13, que fue confirmada por la Resolución DIR 14602 del 1 de septiembre de la 9 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de noviembre de 2021, rad. 47001-23-33-000-2014-00140-01(2741-17). 10 Folio 11 del c. ppal. 11 Folios 12 a 13 del c. ppal. 12 Folio 16 del c. ppal. 13 Folios 17 a 19 del c. ppal. 6 Radicación: 05001-23-33-000-2018-01016-01 (5436-2022) 6 misma anualidad14, la demandada reiteró la negación de la prestación por similares motivos a los antes indicados, y además porque la edad para pensionarse en esa época era de 62 años para los hombres y el señor Marulanda Macareno tenía 60.

Sobre el tiempo de servicio cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993 para efectos del régimen de transición, Colpensiones tuvo en cuenta los periodos laborados que se muestran a continuación15: «[…] ENTIDAD LABORO DESDE HASTA DPTO ANT 19791001 1988072816 DPTO ANT 19890705 1996080617 […]». Lo anterior coincide con el certificado de información laboral expedido el 19 de septiembre de 2016 por la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, que evidencia que el demandante estuvo vinculado a esa dependencia departamental en dos lapsos: el primero como operario de labores de campo entre el 1 de octubre de 1979 y el 28 de julio de 1988, y el segundo como promotor de saneamiento, desde el 5 de julio de 1989, hasta el 6 de agosto de 199618.

Así las cosas, se puede observar que, al 30 de junio de 1995, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 en el departamento de Antioquia, el señor Marulanda Macareno tenía 38 años de edad y 14 años, 9 meses y 22 días de servicios prestados. Por ende, tal y como lo determinó el Tribunal y lo advirtió el Ministerio Público en su concepto, no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del nuevo sistema general de pensiones, pues no había cumplido 40 años de edad ni 15 años cotizados de labores.

De ese modo, se destaca que, a pesar de que el actor parece dar a entender que trabajó ininterrumpidamente en el departamento de Antioquia desde el 1 de octubre de 1979 hasta el 30 de junio de 1995, él mismo se encarga de aclarar que prestó sus servicios allí entre el 1 de octubre de 1979 y el 28 de julio de 1988, y entre el 5 de julio de 1989 y el 6 de agosto de 1996, ratificando que no cumplió con los 15 años de cotizaciones al 30 de junio de 1995, requeridos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser cobijado por el régimen de transición, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. 14 Folios 23 a 26 del c. ppal. 15 Folio 23 del c. ppal. 16 8 años, 9 meses, 27 días. 17 Al 30 de junio de 1995, 5 años, 11 meses, 25 días. 18 Folio 28 del c. ppal. 7 Radicación: 05001-23-33-000-2018-01016-01 (5436-2022) 7 De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por el señor Francisco Luis Marulanda Macareno contra la Administradora Colombiana de Pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Tercero. Reconocer personería adjetiva al abogado Brandon Samir Vergara Jácome como apoderado judicial de Colpensiones, conforme a la sustitución de poder que obra en el índice 16 del expediente digital. 8 Radicación: 05001-23-33-000-2018-01016-01 (5436-2022) 8 Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS