Radicado: 76001-23-33-000-2016-01679-01 (28220) Demandante: Productos Osa E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01679-01 (28220) Demandante: Productos Osa E.U. En el asunto, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Tales pretensiones se concretaban en la nulidad de los actos acusados que negaron la solicitud de expedición de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución del IVA registrado en las declaraciones de importación1, dada la exclusión de IVA (artículo 424 ET) del alcohol etílico -materia prima importada- para producir alcohol antiséptico, y el consecuente restablecimiento del derecho.
Me aparté de la posición mayoritaria de la Sala, por las siguientes razones: 1- En primer lugar, porque se omitió tener en cuenta que en el caso, como lo puso de presente la demandante, cursa ante la sección primera de esta corporación demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución 3225 de 20142 -por la cual, previa petición de la actora frente al producto «alcohol antiséptico», la DIAN lo clasificó en la partida arancelaria 22.07, cuando debía clasificarlo en la partida 30.04 como medicamento-.
En ese orden, comoquiera que la decisión que la sección primera adopte sobre tal acto de clasificación arancelaria incide directamente sobre el asunto debatido, correspondía suspender el proceso de la referencia, acorde con lo previsto en los artículos 161 y 162 del CGP. Al efecto, se observa que si bien en la sentencia se aludió a que la solicitud de prejudicialidad fue negada por el tribunal -auto del 13 de noviembre de 2018- y no fue recurrida, lo cierto es que, como se expresó en el referido auto, según lo previsto en el artículo 162 del CGP correspondía resolver sobre tal solicitud en la sentencia de segunda instancia, pero ello no ocurrió, con lo cual la misma quedó sin resolverse. 2- En la sentencia de segunda instancia se reconoce que, como lo advirtió la demandante en la apelación, el tribunal no planteó adecuadamente el problema jurídico en tanto lo concretó a determinar si el «alcohol etílico» debía o no clasificarse en la partida 30.04 como medicamento.
Con todo, allí se expresa que ello no conlleva a la revocatoria del fallo apelado. Considero que a partir de un problema jurídico que no corresponde al debate planteado no es posible llegar a una definición congruente de la litis. En efecto, así como se acepta en la sentencia de segunda instancia, el debate planteado se concretaba en establecer la procedencia de la exclusión de IVA prevista en el artículo 424 del ET3 frente a la materia prima importada -alcohol etílico- para producir alcohol antiséptico y así definir la legalidad de los actos acusados que negaron la solicitud de liquidación oficial de corrección con fines de devolución. 1 Del año 2010. 2 El referido proceso a la fecha se encuentra al despacho para fallo.
Radicación 11001032400020140049000 3 Artículo 424. (modificado por el art. 30 de la Ley 788 de 2002) Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. (…) Las materias primas químicas con destino a la producción de medicamentos de las posiciones 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 (se resalta) Radicado: 76001-23-33-000-2016-01679-01 (28220) Demandante: Productos Osa E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En ese orden, insisto en que la incongruencia anotada incidió en la definición de la litis pues la cuestión debatida era la procedencia de la exclusión de IVA.
Y pese a que en la sentencia se advirtió la inadecuada fijación de la contienda, se dio por superado el tema al expresar que se resolvería sobre el fondo del asunto tras analizar los argumentos de la apelación, lo que en mi sentir no ocurrió pues se quedó en un aspecto meramente formal lo debatido en torno a la procedencia de la exclusión discutida.
Aunado a que se resolvió con base en una sentencia4 que se refería a otro alcohol «alcohol antiséptico YIP», con una concentración diferente a la del caso de la referencia y con una resolución de clasificación arancelaria distinta -resolución 445 del 20 de enero de 2009-. 3- Frente al fondo del asunto, en línea con lo aducido, considero que era procedente la exclusión de IVA invocada por la demandante y, por ende, acceder a la solicitud de expedición de liquidación oficial de corrección con fines de devolución. Al respecto observo que, si se admitiera que no hay prejudicialidad, del material probatorio allegado al proceso, en especial, el registro sanitario del INVIMA, documentos sobre la composición y fabricación del alcohol antiséptico, y conceptos técnicos emitidos por el Departamento de Farmacia de la Universidad Nacional, valorados en sana crítica, surge que el referido producto corresponde a un medicamento.
A mi juicio, no se trata de desconocer la competencia de la DIAN en materia de clasificación arancelaria, sino tener en cuenta materialmente -no solo formalmente- el concepto de entidades técnicas y científicas en la materia para efectuar valoración de las pruebas en conjunto conforme con las reglas de la sana crítica. Lo anterior ha sido expresado por la Sección en reiterada jurisprudencia antigua y reciente5, en asuntos con similitud fáctica y jurídica, donde se discutió y concluyó que el producto correspondía a un medicamento.
Por tanto, con la precisión señalada de admitirse que no hubiera prejudicialidad, en mi opinión, correspondía revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, anular los actos acusados y aceptar la solicitud de expedición de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución del IVA. Atentamente, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse con el «validador de documentos» disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 4 Sentencia del 24 de octubre de 2013 (exp. 17727, CP.
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez) 5 Sentencias del 03 de septiembre de 1999 (exp. 9495, CP. Daniel Manrique Guzmán); del 24 de marzo de 2000 (exp. 9802, CP. Jorge Enrique Correa Restrepo); del 19 de agosto de 2004 (exp. 14159, CP. Ligia López Díaz) y del 31 de marzo de 2005 (exp. 14991, CP. Héctor J. Romero Díaz). Sentencia del 07 de abril de 2011 (exp. 17861, CP.
Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). Sentencia del 08 de febrero de 2024 (exp. 26885, CP. Wilson Ramos Girón) reiterada entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2024 (exps. 27672, 27790 y 27816, CP. Milton Chaves García), del 15 de marzo y del 30 de agosto de 2024 (exps. 27674 y 28546, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto)