Expediente: 25000-23-37-000-2023-00412-01 (29357) Demandante: German Franco Barbosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-37-000-2023-00412-01 (29357) Demandantes: German Franco Barbosa Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Decide recurso de apelación contra auto que negó suspensión provisional La sala decide el recurso de apelación interpuesto por German Franco Barbosa contra el auto del 24 de abril de 2024, confirmado por auto del 11 de septiembre de 2024, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó la solicitud de suspensión provisional.
ANTECEDENTES 1. German Franco Barbosa, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial 202203205005277 del 15 de junio de 2022 y de la Resolución 005031 del 27 de junio de 2023, mediante las cuales la Dian modificó la declaración de renta del año 2017 y confirmó dicha decisión, respectivamente.
Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución; 566- 1, 710, 730 y 863 del Estatuto Tributario y 137 de la Ley 1437 de 2011. En concreto, el demandante alegó que los actos demandados están viciados de nulidad, ya que la liquidación oficial de revisión fue notificada después del término de seis meses establecido en el artículo 710 del E.T. Asimismo, el demandante sostuvo que la postura adoptada respecto a una de las pruebas presentadas por la Dirección de Fiscalización, relacionadas con uno de los proveedores declarado ficticio, constituye una decisión arbitraria.
Esto se debe a que la autoridad tributaria basó su decisión en la valoración de indicios extraídos de otro expediente en el que el señor Germán Franco Barbosa no era parte y no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de contradicción, lo que vulnera el principio de publicidad. De igual manera, alegó violación al debido proceso por haber sido sancionado dos veces por el mismo hecho.
De igual manera, solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, pues de no decretarse se, “perjudicaría la solvencia del demandante, al ser utilizados en posibles procesos coactivos o de ejecución causando un perjuicio irremediable.” 2. Mediante auto del 14 de diciembre de 2023, el despacho sustanciador corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional. 3.
La parte demandada, se opuso a la medida cautelar y manifestó que el Consejo de Estado ha sostenido que el peticionario debe argumentar los motivos para decretar la Expediente: 25000-23-37-000-2023-00412-01 (29357) Demandante: German Franco Barbosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 medida cautelar con un mínimo de suficiencia, necesidad, claridad y pertinencia, y que en el presente caso, la parte actora no cumplió con dicha carga. 4.
El 24 de abril de 2024, el a quo decidió negar la suspensión provisional solicitada por el demandante y advirtió que, “si bien la parte demandante sostiene que los actos acusados contradicen los preceptos legales, la solicitud carece de identificación de las disposiciones que fundamenten la medida cautelar, así como de su correspondiente sustentación, tal como lo exige el referido artículo 231 ibídem, toda vez que la demandante en su escrito se limita a señalar que la solicitud reúne los requisitos señalados en la citada norma, lo cual no se pueda dar por acreditado por el hecho de incluir en acápite de la demanda la solicitud de medida cautelar.” 5.
El 29 de abril de 2024, el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del auto anterior. Argumentó que es procedente acceder a la medida cautelar solicitada, toda vez que, “la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.” 6.
El 11 de septiembre de 2024, el tribunal confirmó la decisión por las mismas razones expuestas en el auto recurrido y concedió el recurso de apelación ante el superior. CONSIDERACIONES 1. Antes de decidir sobre el recurso de apelación formulado contra el auto que denegó la medida cautelar, se pone de presente que el consejero de estado Luis Antonio Rodríguez Montaño manifestó por escrito encontrarse impedido para participar en la decisión (índice 5), por haber realizado actuación en instancia anterior.
La Sala constata que el Dr. Rodríguez suscribió el auto del 14 de diciembre de 2023, que rechazó parcialmente la demanda, por lo que se declarará fundado el impedimento, de conformidad con el artículo 141.2 del CGP. Dada esa circunstancia, queda separado del conocimiento del presente asunto. Con todo, hay cuórum para decidir. 2. Decidido lo anterior y de conformidad con los artículos 125, 150 y 243-5 del CPACA, la Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado contra el auto que decidió la solicitud de medida cautelar elevada por el demandante. 3.
En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si era procedente decretar la suspensión provisional del acto que modificó la declaración de renta del año 2017 del demandante y del que confirmó dicha decisión. 4. Para resolver, es pertinente señalar que el artículo 231 del CPACA prevé que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado, cuando la ilegalidad surja: (i) de la confrontación con las normas superiores invocadas o (ii) del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.
Además de acreditarse la violación normativa, el demandante deberá probar, al menos sumariamente, la existencia de los perjuicios. 5. En el caso en concreto, la demandante argumentó que procede la suspensión provisional de los actos discutidos, en razón a que existe una vulneración de las normas superiores en que debían fundarse. Si bien, el actor no realizó una sustentación de la solicitud, en el escrito de la demanda alega que (i) la notificación de la liquidación oficial Expediente: 25000-23-37-000-2023-00412-01 (29357) Demandante: German Franco Barbosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de revisión se realizó por fuera del término otorgado por el legislador -seis meses-, (ii) que se valoraron indebidamente las pruebas relacionadas con el proveedor ficticio y (iii) que se viola el derecho al debido proceso por haber sido sancionado dos veces por el mismo hecho.
A partir de la sustentación efectuada por la apelante, se observa que no están cumplidos los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional. En efecto, del análisis preliminar que se efectúa en esta etapa y, de la confrontación efectuada entre las normas demandadas y las normas superiores invocadas en la solicitud de la medida cautelar, no se advierte, preliminarmente, la ilegalidad señalada por el demandante.
Al contrario, para resolver los cargos de la demanda, la Sala advierte la necesidad de adelantar un pormenorizado análisis jurídico y probatorio, para dilucidar el tema y resolver los cargos formulados en la demanda. Lo anterior es suficiente para desestimar el recurso de apelación. En todo caso, se debe advertir que, una vez el contribuyente interpone la demanda contra los actos de determinación, los mismos no pueden ejecutarse, por lo que, la suspensión provisional solicitada no tendría objeto (Artículos 829 y 831-5 del ET).
Por último, si bien la decisión de la suspensión provisional no implica prejuzgamiento, lo cierto es que tampoco es el escenario de anticipar el control definitivo de legalidad del acto demandado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Declarar fundado el impedimento manifestado por el magistrado Luis Antonio Rodríguez Montaño. Por tanto, queda separado del conocimiento de este proceso. 2.
Confirmar la decisión apelada, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que negó la solicitud de suspensión provisional. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. La validez e integridad de este documento puede comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO