1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-00688-02 (0925-2021) Demandante: Grace Yaneth Santander Caballero Demandado: Fiscalía general de la Nación Tema: Pago de salarios y prestaciones en cumplimiento de la SU – 446 de 2011.
CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección A, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Grace Yaneth Santander Caballero instauró demanda contra la Nación – fiscalía general de la Nación en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial y absoluta de los siguientes actos: i) la Resolución 0- 1375 de 21 de agosto de 2012 en cuanto dispuso la orden de vinculación en provisionalidad con solución de continuidad y sin el pago de salarios y demás prestaciones sociales causadas durante el tiempo en que permaneció desvinculada de la institución. ii) Oficio 16 de noviembre de 2012 mediante el cual se negó el reintegro sin solución de continuidad y el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones adeudadas.
Como restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada efectuar su vinculación al cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos de la dirección seccional de fiscalías de Cundinamarca, sin solución de continuidad tal y como si se Radicación: 25000234200020130068802 (0925-2021) 2 tratara de un reintegro. Que se reconozca el pago indexado de los salarios, bonificaciones y demás prestaciones sociales causadas durante el periodo en que injustamente fue desvinculada de la institución - 5 de noviembre de 2009 hasta el 5 de septiembre de 2012, los cuales deben ser liquidados con la remuneración devengada por un fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de la dirección seccional de fiscalías de Cundinamarca durante los años 2009, 2010 y 2012.
Ordenar a la demanda a indemnizar los perjuicios morales causados con la desvinculación de la entidad en monto inferior a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue nombrada en provisionalidad en el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos de la dirección seccional de fiscalías de Bogotá mediante Resolución 0-1346 del 28 de julio de 2003 y tomó posesión el 6 de agosto de 2003.
Cargo que desempeñó hasta el 4 de noviembre de 2009, cuando le fue comunicada la Resolución 0-5110 del 30 de octubre de 2009 a través de la cual se dio por terminado su nombramiento. Que para los años 2009 y 2010 presentaba graves problemas de salud. Se encontraba divorciada y era madre cabeza de familia de tres hijos en edades inferiores a los 25 años, quienes dependen económicamente de ella.
Considera que la demandada no previó dispositivo alguno para evitar lesionar sus derechos, estando obligada a hacerlo en los términos del artículo 13 de la Constitución Política, desconociendo su condición de madre cabeza de familia y de padecer serios quebrantos de salud al momento de su desvinculación. Que el 12 de noviembre de 2009 presentó petición de reintegro y promoción a un cargo superior por su situación de vulnerabilidad debido a su mal estado de salud y por ser madre cabeza de familia, la cual le fue negada mediante Oficio O.J. 006032 de 24 de noviembre de 2009.
Posteriormente insistió a través de petición en la que solicitó la aplicación del precedente judicial vertido en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU - 446 de 2011 en concordancia con la parte motiva de dicha providencia. Radicación: 25000234200020130068802 (0925-2021) 3 La fiscalía en respuesta a su solicitud profirió la Resolución 0-1375 de 21 de agosto de 2012 mediante la cual la nombró en provisionalidad en el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos de la dirección seccional de Fiscalías de Cundinamarca, cargo del que tomó posesión el 6 de septiembre de 2012.
Sin embargo, debido a que este nombramiento se efectuó sin solución de continuidad, solicitó a la demandada modificar tal situación, pero fue negada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 1°., 2°., 4°., 13, 25, 48, 53 y 230 constitucionales. Artículos 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978.
Artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 (pide ver el alcance de la disposición en la sentencia C –539 de 2011). Los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011 (pide ver el alcance de las Sentencias C634 de 2011 y C-816 de 2011). Así como las Sentencias SU- 446 de 2011 y SU- 691 de 2011, proferidas por la Corte Constitucional. Sostuvo que en la Sentencia SU-446 de 2011 la Corte Constitucional se pronunció acerca de la situación acaecida con la desvinculación de la fiscalía de algunos funcionarios en provisionalidad ubicados en situaciones de debilidad manifiesta al momento de ser apartados de la institución en virtud del concurso de méritos, teniendo solamente como criterio de vinculación el principio del mérito.
Que en tratándose de violación de los fueros especiales de estabilidad laboral reforzada indicados por la Corte Constitucional en la sentencia mencionada y en otras, existe no la obligación de efectuar un nuevo nombramiento o contrato (según el caso) sino el deber de reintegrar en el cargo a la persona afectada por cualquiera de los tres eventos de debilidad manifiesta endilgados y recomponer la relación interrumpida de manera ilegal e inconstitucional como si jamás hubiera existido la desvinculación, esto es, sin solución de continuidad, en tanto no está llamado a producir efectos alguno en el mundo del derecho un despido de esta naturaleza.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 4 de abril de 2013 y notificada a la fiscalía general de la Nación. Al contestar se opuso a las pretensiones y solicitó sean negadas. Manifestó que la figura de la provisionalidad es la forma de vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas del concurso.
Es por ello, que el nombrado en provisionalidad adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador, sin que sea menester su motivación. Radicación: 25000234200020130068802 (0925-2021) 4 Que la Sentencia SU-446 de 2011, dispuso en la parte resolutiva vincular nuevamente en forma provisional, en caso de existir vacantes, a quienes hubieran sido retirados por aplicación del concurso de méritos de 2007 y se encontraran en condiciones de especial protección constitucional (madres o padres cabeza de familia, personas próximas a pensionarse o en situación de discapacidad.
Que la fiscalía general de la Nación dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia citada, realizó el nombramiento en provisionalidad en el cargo que, ocupada antes de su retiro, sin embargo, la providencia que dispuso el nombramiento no es un mandato de reintegro, razón por ello, no se debe reconocer lo solicitado. Reiteró que la legalidad del nombramiento en provisionalidad está amparada en la sentencia, la cual no ordenó el pago de indemnización o salarios.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones. Sostuvo que la Sentencia SU - 446 de 2011 resolvió no conceder las tutelas que fueron objeto de revisión, pues a criterio de ese alto tribunal la terminación de la vinculación provisional obedeció inicialmente a que el cargo tuvo que ser provisto con la persona que había superado el concurso de méritos, es decir, la motivación del acto fue adecuada, en tanto privilegió a aquella persona que ostentaba mejor derecho.
Que, sin perjuicio de lo anterior, en aras de evitar un perjuicio irremediable a las personas de especial protección constitucional que fueron desvinculadas con ocasión al concurso de méritos la Corte Constitucional le ordenó a la demandada que, en la medida de lo posible, es decir, en caso de que existieran vacantes, vincular en forma provisional a aquellos sujetos de especial protección, como medida de acción afirmativa.
Concluyó que la medida o acción afirmativa adoptada por la Corte Constitucional fue superada con la actuación de la fiscalía al darle cumplimiento a la sentencia SU - 446 de 2011, toda vez que en consideración a su condición de madre cabeza de familia, la actora fue nombrada en el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos en Cundinamarca con lo cual se considera que se menguó el daño causado al ser desvinculada sin que de ninguna manera se derive un restablecimiento monetario alguno a su favor.
Precisó además que la sentencia de la cual se vio beneficiada la demandante no tiene los efectos económicos pretendidos con la demanda, en tanto fue clara en indicar que la actuación de la fiscalía general de la Nación no fue ilegal. En ese sentido, la demandada no estaba en la obligación de reintegrar a la actora en un cargo sin solución de continuidad.
Radicación: 25000234200020130068802 (0925-2021) 5 Sin condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que propuso varios argumentos que se resumen así: ➢ De la acreditación del estado de debilidad manifiesta en el que se encontraba para el momento de su desvinculación de la fiscalía Mencionó que ese estado de debilidad manifiesta fue acreditado ante la demandada en sede administrativa y en sede judicial, quien admitió su condición de madre cabeza de familia y presentar un delicado estado de salud, razón por la cual la volvió a vincular en el cargo una vez advertida por la Corte Constitucional el error cometido.
Considera que era beneficiara del fuero de estabilidad laboral reforzada, el cual administrativamente no fue considerado para ningún efecto. ➢ De la acreditación del daño ocasionado con la decisión de retirarla de la fiscalía general de la Nación sin prever ningún dispositivo para que el grupo de servidores públicos al cual pertenecía fueran los últimos en ser desvinculados.
Sostuvo que en el proceso se aportaron suficientes pruebas que acreditan el daño ocasionado y los perjuicios materiales y morales con la improvisada decisión de desvincularla de la entidad, a pesar de contar con fuero de estabilidad laboral reforzada que la amparara. Tales como, no percibir los ingresos que le permitieran sostener a su núcleo familiar, los padecimientos físicos y psicológicos debido a no tener empleo.
No poder garantizar la educación de sus tres hijos. No contar servicios de salud debido a no contar con ingresos. ➢ De las falencias administrativas en la fiscalía general de la Nación al no prever un mecanismo o dispositivo para que estas personas ubicadas en situación de debilidad manifiesta fueran las últimas en ser desvinculadas y al hacer su nueva vinculación negarse a efectuar sin solución de continuidad o disponer algún mecanismo resarcitorio por los daños que le fueron infligidos.
Que en Sentencia SU-446 de 2011 la Corte Constitucional estableció que la fiscalía general de la Nación cometió fallas administrativas al no disponer ningún mecanismo para garantizar que las personas en situación de debilidad manifiesta fueran las ultimas en ser desvinculadas. Que la fiscalía no manejó ningún criterio razonable ni implemento dispositivo alguno para no lesionar los derechos de la actora.
En ningún momento se contempló mecanismo alguno para que ella fuera desvinculada al final del proceso de selección y cumplimiento del registro de elegibles. Afirmó que la demandada confesó que no implementó procedimiento especial para que los fiscales en provisionalidad que hacían parte del grupo de sujetos de especial protección constitucional señalado en la Radicación: 25000234200020130068802 (0925-2021) 6 sentencia SU 446 de 2011 fueran los últimos en ser desvinculados de la entidad en virtud del concurso de méritos. ➢ El nexo causal entre el daño material e inmaterial infligido y la decisión de la fiscalía general de la Nación de desvincularla de la institución, sin prever mecanismos de contingencia para el grupo de servidores ubicados en circunstancias de debilidad manifiesta al cual pertenecían y al vincularla posteriormente con solución de continuidad y sin disponer mecanismos resarcitorios alguno de los daños que le fueron irrogados Expresó que el nexo causal y los daños materiales como inmateriales aquí reclamados a título de restablecimiento del derecho tuvieron origen en las fallas administrativas cometidas al momento de su desvinculación, al soslayar obligaciones de orden constitucional y legal, así como ordenar su desvinculación con la negación de ordenar su reintegro sin solución de continuidad y/o la omisión de resarcimiento de los perjuicios que le fueron irrogados. ➢ Aplicación del principio de IURA NOVIT CURIA, y se imparta la decisión que más se ajuste a derecho con el fin de resarcir los perjuicios irrogados por la vía de restablecimiento de los derechos que le fueron conculcados Los actos demandados son nulos porque no tuvieron en cuenta que cometieron una falla administrativa que fue advertida por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 446 de 2011, y procedieron a reintegrar sin solución de continuidad.
En ambas decisiones se omitió sin justificación válida el mandato legal dispuesto en los artículos 2431 y 1613 del Código Civil. Que la reparación de los daños reclamados no es del resorte de la Corte Constitucional sino de la jurisdicción contenciosa administrativa, quien deberá determinar si la fiscalía tenía la obligación de indemnizar los perjuicios causados por un defectuoso cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011, lo que considera necesariamente conllevaría a declarar la nulidad parcial del acto mediante el cual se dio cumplimiento a dicha providencia y a título de restablecimiento del derecho, ante la posibilidad de ordenar su reintegro sin solución de continuidad, tasar los perjuicios económicos y morales a la luz del principio de perdida de oportunidad.
Que esta jurisdicción ha establecido que perfectamente es posible que una determinación administrativa formalmente legal y ajustada a derecho puede provocar daños y perjuicios a los asociados lo que se denomina daño especial. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 15 de marzo de 2021 se admitió el recurso de apelación. El 9 de junio se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte actora reiteró los argumentos planteados en el recurso de apelación, la parte demandada y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa.
Radicación: 25000234200020130068802 (0925-2021) 7 Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si debe la fiscalía general de la Nación reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la demandante, desde que fue retirada del servicio hasta la fecha en que fue nombrada provisionalmente en el cargo de fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos en cumplimiento de la sentencia de unificación 446 de 2011.
Para efectos de definir el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta el siguiente: Marco normativo y jurisprudencial. La fiscalía general de la Nación, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 938 de 20041 convocó, a través de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, a concurso público de méritos mediante el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 para proveer los cargos de carrera administrativa.
Con fundamento en lo anterior, se expidieron las Convocatorias 001 a 006 de 2007, en las cuales se ofertaron 4.697 empleos. Posteriormente, culminadas las diferentes etapas del proceso de selección, la comisión publicó el registro definitivo de elegibles mediante el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008. En atención a dicho registro, el dispuso terminar los nombramientos en provisionalidad de los funcionarios que ocupaban los cargos sometidos al concurso, con el fin de nombrar en período de prueba a quienes se encontraban incluidos en la lista de elegibles.
La anterior produjo un debate jurídico entre las altas cortes respecto al alcance del registro de elegibles. Por un lado, la Corte Suprema de Justicia2, en sede de tutela, ordenó continuar con los nombramientos sin limitarse al número de plazas ofertadas, bajo el entendido de que debía garantizarse plenamente el derecho de acceso a la carrera.
Por el contrario, esta corporación3 al decidir acciones de tutela manifestó que el registro de elegibles únicamente podía emplearse para proveer los cargos expresamente convocados. En esa medida concluyó que la fiscalía había excedido sus facultades al efectuar nombramientos en cargos que no habían sido ofertados en las convocatorias. 1 Vigente para la época de los hechos. 2 Ver entre otras sentencias T-48023 de 27 de mayo de 2010, Magistrado Ponente Alfredo Gómez Quintero. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela de 5 de agosto de 2010, M.P. Alfonso Vargas Rincón, radicación 18001-23-31-000-2010-00239-01.
Ver también, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de tutela de 27 de enero de 2011, M.P Gerardo Arenas Monsalve, radicación 23001-23-31-000-2010-00569-01. Radicación: 25000234200020130068802 (0925-2021) 8 La Corte Constitucional mediante la sentencia de unificación SU-446 de 2011 resolvió las diferencias que se plantearon al resolver las acciones de tutela proferidas por parte de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
En dicha providencia se comparte en buena parte la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar garantizaba el respeto a la convocatoria como norma del concurso, la prevalencia del mérito, la seguridad jurídica y la igualdad entre participantes, evitando que el registro de elegibles se utilizara para nombrar en cargos no convocado.
En palabras de la Corte: «[…] Las reglas del concurso son obligatorias tanto para la administración como para los administrados- concursantes, en donde admitir la utilización del registro de elegibles para proveer un número mayor de empleos a los que fueron ofertados, quebrantaría una de las normas que lo regían […]». En la providencia se precisó además que únicamente podían ser considerados servidores de carrera de la fiscalía general de la Nación aquellos que hubieran sido nombrados conforme al registro de elegibles, contenido en el Acuerdo 007 de 2008, respetando estrictamente el número de plazas previstas en cada convocatoria.
Por otro lado, al referirse sobre la discrecionalidad para definir dentro de la planta global, los cargos que serían provistos con base en el registro de elegibles, indicó que dicha facultad encontraba un límite claro: «los provisionales podían ser reemplazados únicamente por quienes hubiesen superado el concurso y ocupado un lugar que efectivamente les diera acceso a una de las plazas ofertadas».
Bajo esa premisa, la Corporación sostuvo que los funcionarios vinculados en provisionalidad no podían alegar vulneración de sus derechos al ser retirados, en la medida en que tal desvinculación obedecía a la prevalencia del mejor derecho de quienes superaron el concurso. Sin embargo, la Corte también analizó también dentro del marco del concurso de méritos, que la fiscalía general de la Nación estaba obligada a otorgar un trato preferencial a ciertos grupos de especial protección constitucional, a saber: i) madres y padres cabeza de familia; ii) personas próximas a pensionarse (esto es, a quienes para el 24 de noviembre de 2008 les faltaran tres años o menos para adquirir el derecho); y iii) personas en situación de discapacidad.
Respecto de estos servidores, manifestó que la fiscalía debía implementar mecanismos que garantizaran que fueran los últimos en ser desvinculados, conforme al mandato del artículo 13 de la Constitución Política. Ordenó que, de existir vacantes de la misma jerarquía, fueran vinculados nuevamente en provisionalidad, mientras se adelantaba un nuevo concurso y finalmente, puntualizó que la desvinculación de tales sujetos de especial protección solamente sería posible mediante acto administrativo debidamente motivado, conforme a lo señalado en la Sentencia SU-917 de 2010.
Radicación: 25000234200020130068802 (0925-2021) 9 La anterior decisión fue objeto de análisis por parte de esta Subsección en Sentencia de 7 de diciembre de 20164, en la cual se concluyó que los efectos que deben darse son los siguientes: «En lo relativo al tema objeto de discusión en el presente caso, se deriva lo siguiente frente a los efectos de la SU 446 de 2011: • No contiene una orden de reintegro de la demandante, la cual había sido desvinculada de la Fiscalía General de la Nación en virtud del concurso de méritos del 2007. • Ordena es una nueva vinculación de los servidores que se encontraran dentro de las tres causales descritas de especial protección5, pero supeditada a la disponibilidad de plazas o cargos. • No incluyó un pronunciamiento expreso que indicara que la relación laboral de las personas que habían sido retiradas y, que posteriormente fueran nuevamente vinculadas, sería sin solución de continuidad. • Por lo tanto, no ordenó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejadas de percibir por las personas sujetas a especial protección, que llegaran a ser vinculadas nuevamente, ni abrió dicha posibilidad.
En consecuencia, las decisiones adoptadas en la SU-446 de 2011 respecto a las eventuales vinculaciones de las personas con especial protección, son hacia el futuro, porque no retrotrajo los efectos de su desvinculación.» Postura que también ha sido reiterada por la Subsección B, en sentencia 24 de marzo de 20226, en la cual concluyó: «(…) no tiene razón la demandante en solicitar el pago de unos dineros dejados de percibir a raíz del retiro de la entidad accionada, toda vez que la sentencia de unificación no ordenó el reintegro al mismo cargo que desempeñaba solamente se dispuso una nueva vinculación para proteger el derecho por tener estabilidad laboral reforzada.
Por lo tanto, no tiene derecho la actora al reconocimiento de las acreencias laborales deprecadas en razón a que su vinculación en provisionalidad efectuada en cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011 no implica el reintegro a la Fiscalía General de la Nación, sino un nuevo nombramiento.» Caso concreto. Inicialmente la Sala advierte que a través de la Resolución 0-5110 de 30 de octubre de 2010 la demandada puso fin al nombramiento en provisionalidad de la actora como 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, Exp.
Expediente:73-001- 23-33-000-2013-00149-01, N.º Interno: 0751-2014. 5 i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. 6Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección B M.P: César Palomino Cortés. Exp. 25000234200020130693401 (1106-2017).
Radicación: 25000234200020130068802 (0925-2021) 10 fiscal delegada ante los juzgados municipales y promiscuos de Bogotá y la retiró del servicio, acto que se precisa está presumido de legalidad y además no fue demandado en este asunto. En ese orden, los argumentos relacionados con «los daños causados con el retiro del servicio y en especial, la violación a las garantías constitucionales por tener la actora al momento del retiro la condición sujeta de especial protección», y en consecuencia «las pretensiones de pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por dichos motivos» serían propios del estudio dentro del proceso donde se cuestione la resolución citada, por ser la que la puso fin a su relación laboral, no siendo posible su análisis en este asunto, por lo ya expuesto.
Ahora, la revisión del expediente da cuenta que la señora Grace Yaneth Santander Caballero fue nuevamente vinculada a la entidad a través de la Resolución 01375 de 21 de agosto de 2012, en cumplimiento de lo ordenado en la SU-446 de 2011, pero con solución de continuidad y sin reconocerle los salarios y prestaciones sociales dejabas de percibir, pretensión que posteriormente fue negada de manera expresa a través del el Oficio 16 de noviembre de 2012.
Los actos anteriores son los cuestionados en la demanda, pues la actora considera incumplen la orden proferida por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, la cual según ella implicaba como medida afirmativa, el reintegro sin solución de continuidad y el pago de salarios y prestaciones adeudados, debido a que la fiscalía general de la Nación conocía su condición de madre cabeza de familia y sus padecimientos de salud.
Del análisis de lo ordenado en la Sentencia SU-446 de 2011, se observa que en ella se dispuso lo siguiente: «TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010 (…).» Para la Sala, la parte resolutiva fue clara en señalar que se trataba de una vinculación provisional hacia el futuro, supeditada a la existencia de vacantes, y no de un reintegro Radicación: 25000234200020130068802 (0925-2021) 11 sin solución de continuidad.
Es decir, no incluyó un pronunciamiento expreso que ordenara el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir, ni retrotrajo los efectos de la desvinculación. En tal medida, la Resolución 01375 de 21 de agosto de 2012, muestra que la entidad demandada acató el mandato constitucional, al reincorporarla laboralmente en atención a su condición de sujeto de especial protección. Sin embargo, el nombramiento en provisionalidad efectuado, según lo ha sostenido esta Subsección, constituyó una nueva relación de servicio, independiente de la anterior, por lo que no puede entenderse como un reintegro sin solución de continuidad, pues ello desbordaría lo dispuesto por la Corte Constitucional.
En consecuencia, aunque la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 reconoce que la desvinculación de funcionarios como en el caso de la actora se produjo sin que la fiscalía implementara medidas idóneas de protección para sujetos de especial protección constitucional, ello no se traduce en un derecho automático al pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir entre 2009 y 2012, y tampoco vician la legalidad los actos acusados.
Finalmente, el daño especial derivado de la falta de previsión de mecanismos de protección corresponde al ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, cuya discusión debió ventilarse por la vía de la acción de reparación directa, más no en el escenario de la nulidad y restablecimiento. Por lo expuesto, la Subsección comparte la sentencia de primera instancia, pues los actos demandados no se encuentran viciados de ilegalidad, por lo que se confirmará por las razones expuestas.
De la condena en costas en segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. Radicación: 25000234200020130068802 (0925-2021) 12 En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.
En consecuencia, se impondrán costas a la demandante, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. CORFIRMAR la sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección A, que negó las pretensiones.
Segundo. CONDENAR en costas a la parte demandante. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Tercero. Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente