1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00433-01 Accionante: Rita Antonia Prieto Imitola Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia emitida dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sustitución pensional / CONFIRMA IMPROCEDENCIA / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Emplea tutela como tercera instancia y no satisface carga argumentativa. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2024 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 30 de enero de 2024 la señora Rita Antonia Prieto Imitola promovió acción de tutela1 contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia de 3 de octubre de 2023 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2 instaurado, junto con la señora Raquel Cristina Figueredo Domínguez, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el municipio de Malambo – secretaría de educación, para que se le sustituyera parcialmente3, en su condición de cónyuge supérstite, la pensión que devengaba el señor Luis Néstor Barrios Frías. 2.

A través de la mencionada providencia, se confirmó la determinación adoptada el 6 de febrero de 2023 por el a quo4, que negó las pretensiones. Con fundamento en 1 Invocó los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, salud, vida digna, seguridad social e igualdad. 2 Expediente 08001-33-33-005-2019-00084-01. 3 En razón a que pretendía obtener el 25% de dicha prestación. El 50% le fue reconocido a las hijas del causante y el otro 25%, acordó que lo recibiría la señora Raquel Cristina Figueredo Domínguez como compañera permanente de aquel. 4 Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00433-01 Accionante: Rita Antonia Prieto Imitola Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 que no se demostró el tiempo de convivencia exigido por la ley entre las demandantes o alguna de ellas y el causante de la prestación objeto de litigio, con el fin de acceder a su sustitución. 3.

La accionante sostuvo que se incurrió en desconocimiento del precedente. No se aplicó la sentencia SU-149 de 2021 de la Corte Constitucional, al pedir pruebas que ya se encontraban en el expediente, las cuales fueron adosadas por el demandado y se tuvieron en cuenta como material probatorio. 4. De igual modo, se configuró defecto sustantivo.

Se interpretaron de manera equivocada el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) así como los artículos 164 y 167 del CPACA y el CGP. 5. Agregó que en las providencias dictadas en el proceso ordinario se incurrió en una falsedad, toda vez que en el expediente administrativo aportado por el demandado se encontraban declaraciones que no fueron valoradas y que daban cuenta de la existencia de convivencia entre ella y el causante durante más de 38 años y que dependía económicamente de él, con quien mantuvo lazos de afecto, auxilio mutuo y el acompañamiento espiritual propios de la vida de pareja.

Además, se asimiló la suspensión adoptada en sede administrativa, como una negativa al derecho prestacional que le asiste. 6. Por último, adujo que es una persona de la tercera edad (69 años), que ve afectado su mínimo vital, pues carece de acceso al sistema de salud y de algún ingreso económico que solvente su subsistencia, por lo que no puede acudir nuevamente a otro proceso judicial, en razón al tiempo en que se tardará obtener una solución definitiva del litigio.

B. Sentencia de primera instancia 7. Mediante sentencia de 21 de marzo de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela. Consideró que no se satisface el requisito de relevancia constitucional. La tutela se encamina a dar continuidad al debate legal y probatorio que fue resuelto en el proceso ordinario.

Su argumentación está dirigida a afirmar que se demostró la convivencia legalmente requerida para obtener la sustitución pensional reclamada, asunto que fue planteado ante el juez natural y el cual fue objeto de análisis por parte de este. 8. De igual modo, anotó que se analizaron las pruebas aportadas (registro civil de defunción del causante de la prestación, acto administrativo que dejó en suspenso el 50% de la pensión cuya sustitución se pretendía y cédulas de ciudadanía de las actoras), diferente es que estas no brindaran certeza sobre la convivencia simultánea entre las demandantes y el señor Luis Ernesto Barrios Frías (q. e. p. d.).

Además, el Tribunal accionado advirtió que las declaraciones extrajuicio a las que se refieren las demandantes en el recurso de apelación, no obraban en el expediente, lo cual se Radicación: 11001-03-15-000-2024-00433-01 Accionante: Rita Antonia Prieto Imitola Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 constata en esta oportunidad.

No fueron aportadas con la demanda, ni se relacionaron en el acápite de pruebas de ese escrito, ni integraron el expediente administrativo allegado por la secretaría de educación de Malambo. 9. En conclusión, se evidencia que en esta oportunidad la tutelante indicó que no se valoraron las declaraciones extrajuicio que aportó con la solicitud de sustitución pensional formulada en sede administrativa, reproche similar al expuesto en la alzada en las diligencias contencioso administrativas y sobre el cual se pronunció el Tribunal accionado, al afirmar que aquellas no obraban en el expediente.

En esa medida, se colige que la actora insiste sobre un aspecto que fue abordado y zanjado por el juez natural del litigio. C. La impugnación 10. La parte accionante afirmó que el presente asunto cumple el presupuesto de relevancia constitucional. Para tal efecto, señaló que no pretendía reabrir un debate probatorio, sino evidenciar que no se analizaron las declaraciones extrajuicio, que daban cuenta del presupuesto de convivencia con el causante y las cuales integraban el expediente administrativo, ni siquiera se revisó si estas reposaban en el proceso ordinario, omisión que comporta defecto fáctico. 11.

También refirió que el asunto supera el requisito de subsidiariedad. La tutela tiene como fin evitar la configuración de un perjuicio irremediable y no es dable que se le exija acudir a un proceso ordinario para obtener el reconocimiento pensional que solicita, porque tardaría 5 años en lograr una decisión definitiva, momento para el cual tendría 74 años.

II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 12. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19915. F. Análisis del caso concreto 13. La actora aduce que la providencia acusada incurrió en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y defecto fáctico.

Dichas causales las fundamenta, básicamente, en que se dejaron de valorar pruebas (declaraciones extrajuicio) que hacían parte del expediente administrativo y que demostraban la exigencia legal de convivencia para ser beneficiaria de la sustitución pensional reclamada. Además, 5 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00433-01 Accionante: Rita Antonia Prieto Imitola Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 afirmó que no se tuvo en cuenta que la Administración no había negado el derecho pensional que le asistía, sino que lo dejó en suspenso. 14.

Sobre el particular, en primera instancia, se determinó que no se satisfacía el requisito de relevancia constitucional, por lo que declaró la improcedencia de la tutela, decisión que comparte esta Sala. En efecto, resulta evidente que la actora reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia ordinaria de primera instancia. Los cuales consistían, en términos generales, en que se dejaron de valorar unas declaraciones extrajuicio, que fueron allegadas en sede administrativa, cuyo expediente se adosó al proceso ordinario, y las cuales acreditaban el requisito de convivencia, a pesar de que ello no estaba en discusión. 15.

Lo anterior, por cuanto, frente a dicha omisión probatoria, el Tribunal accionado advirtió que en el expediente ordinario no reposaban las referidas declaraciones para determinar si de lo señalado por los deponentes se corroboraba “(…) la convivencia, el apoyo, la solidaridad o el socorro (…)” y el elemento de dependencia económica exigidos para conceder la sustitución pensional reclamada, lo cual desatendía el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP). 16.

Además, precisó que si bien en el acto administrativo 6 que suspendió la sustitución del 50% de la pensión objeto de litigio, se hizo referencia a que “según declaraciones de terceros anexas (sic) en el expediente el causante convivió (sic) simultáneamente con las (…)”señoras Rita Antonia Prieto Imitola y Raquel Cristina Figueredo Domínguez, dicha afirmación no implica que se les hubiere atribuido la condición de beneficiarias.

Máxime cuando en aquel se les indicó que presentaran la respectiva demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir la controversia en torno a quién le asistía el derecho. 17. Conforme a lo expuesto, resulta evidente que la accionante insiste en que se deben valorar las declaraciones extrajuicio que aportó al momento de presentar la solicitud de sustitución pensional ante la Administración, sin tener en consideración que al respecto el Tribunal accionado le advirtió que aquellas no fueron allegadas al expediente ordinario para su respectiva valoración. 18.

Al respecto, es oportuno aclarar que el hecho de que dichos documentos se hayan aportado en sede administrativa no implica que debían ser valorados por el juez natural, pues si bien al plenario se aportó el expediente administrativo, no se incluyeron estos, circunstancia frente a la cual la parte actora no presentó objeción, tanto así que solicitó se emitiera sentencia anticipada, al estimar que las allí demandantes manifestaban “estar de acuerdo en dividir el 50% de la pensión en partes iguales, es decir 25% para cada una, razón meramente de derecho”, lo que evidenciaba acuerdo frente al material probatorio existente en el proceso. 6 Resolución 84 de 26 de mayo de 2017 de la Secretaría de Educación de Malambo.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00433-01 Accionante: Rita Antonia Prieto Imitola Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 19. De igual modo, se observa que el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla, con auto de 21 de abril de 2022, prescindió de la celebración de audiencia inicial, con el fin de proceder a emitir sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 182A de la Ley 2080 de 2021, y tuvo como pruebas dentro del proceso “todos los documentos que han sido allegados tanto con la demanda, como con la contestación de la misma.

Los cuales se incorporan al proceso y se les otorga el valor probatorio que les confiere la ley”, determinación judicial frente a la cual la parte demandante no formuló reparo alguno, máxime cuando, se reitera, en el expediente administrativo que se tuvo como prueba no se incluyeron las aludidas declaraciones extrajuicio. 20. Ahora bien, aunque en la Resolución que suspendió la sustitución de un porcentaje de la prestación social se relacionaron las mencionadas declaraciones, lo que conlleva deducir que fueron allegadas ante la Administración, estas no fueron enviadas junto con el expediente administrativo, por ende como lo concluyó el Tribunal, resultaba imposible su valoración, pues más allá de la afirmación de la Administración, era indispensable examinar las aserciones allí consignadas, para determinar si de estas se podía tener por acreditado el requisito de convivencia. 21.

Además, como lo precisó el Tribunal accionado, el hecho de que se hubiera suspendido el 50% de la prestación objeto de sustitución, no implicaba la concesión de prerrogativa alguna a la tutelante, pues lo que precisamente se debía dilucidar era en quién recaía tal derecho, propósito para el cual se debían acreditar en sede judicial los elementos constitutivos del beneficio pensional, entre estos el requisito de convivencia con el causante. 22.

En esa medida, si lo que pretendía la tutelante con la demanda contenciosa era obtener la sustitución de un 25% de la pensión de jubilación devengada por el señor Luis Néstor Barrios Frías (q. e. p. d.), de acuerdo con el artículo 477 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), era indispensable que demostrara el cumplimiento de los requisitos consagrados por la ley para ese propósito.

Es decir, era su deber, conforme al artículo 167 del CGP, acreditar “el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico” que perseguía, en este caso, la convivencia para ser beneficiaria de la sustitución pensional reclamada. 23. Con fundamento en el anterior panorama, se torna notorio que la accionante no expuso argumento alguno tendiente a demostrar que la justificación expuesta por el Tribunal accionado para aclarar la presunta omisión probatoria alegada por ella 7 “BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (…)”.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00433-01 Accionante: Rita Antonia Prieto Imitola Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 genera vulneración de sus garantías superiores. Por el contrario, se acreditó que la falta de valoración de las declaraciones a las que se refiere tuvo como causa que estas no fueron aportadas al plenario. 24.

Por consiguiente, no puede pretender la actora que el juez de tutela analice inconformidades que ya fueron estudiadas y decididas por el juez natural de la controversia, como si fuera una instancia adicional del proceso, con el fin de que se acoja la tesis de que se debían valorar unos elementos probatorios que se aportaron en sede administrativa, para obtener el reconocimiento prestacional que se perseguía en el proceso ordinario. 25.

Por otro lado, es oportuno precisar que, a pesar de que la tutelante cuestionó la inobservancia de la sentencia SU-149 de 2021 de la Corte Constitucional, no indicó cuáles fueron las reglas jurisprudenciales presuntamente desatendidas, lo que conlleva a concluir que no se satisfizo la exigencia de carga argumentativa suficiente sobre tal reproche.

Y en todo caso, parte de supuestos errados, pues señala que se pidieron pruebas que ya se encontraban en el expediente, que fueron aportadas por el demandado y que se tuvieron como material probatorio dentro del proceso, sin embargo, como se anotó en precedencia, aquellos documentos nunca fueron allegados al plenario. 26. De igual modo, se advierte que tampoco se desplegó una carga argumentativa suficiente respecto de las normas que presuntamente se interpretaron de forma indebida (artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y artículos 164 y 167 del CPACA y el CGP).

Se relacionaron los preceptos legales, pero sin exponer argumentación alguna sobre el particular. En todo caso, se tuvieron en cuenta los requisitos legalmente establecidos para determinar si le asistía o no el derecho pensional pretendido y se valoraron las pruebas que reposaban en el expediente. 27. Por último, se aclara que si bien es cierto que la tutelante en el escrito de impugnación indicó que se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad de la tutela, también lo es que el motivo de la improcedencia no recayó sobre el incumplimiento de tal presupuesto, sino en el de relevancia constitucional.

Además, se evidencia que los argumentos tendientes a justificar el cumplimiento de dicha exigencia no se relacionan con el objeto de la presente tutela, pues están encaminados a justificar el estudio del reconocimiento pensional, cuando el reproche constitucional está dirigido a una controversia judicial. 28. En armonía con lo consignado, se concluye que la tutelante pretende reabrir un debate que fue zanjado por el juez natural de la causa, dado que reitera los argumentos que expuso en sede ordinaria para que sean analizados nuevamente en este asunto constitucional y plantea reproches sin la carga argumentativa suficiente que demuestre su trascendencia a un plano constitucional.

Frente a lo que se debe anotar que la tutela no se instituyó como una tercera instancia de los procesos contenciosos administrativos y el simple desacuerdo con una decisión judicial no Radicación: 11001-03-15-000-2024-00433-01 Accionante: Rita Antonia Prieto Imitola Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 torna procedente esta acción, máxime cuando no se advierte una actuación arbitraria o ilegítima por parte de la autoridad judicial. 29.

En ese orden de ideas, se tiene que para analizar el fondo del asunto se debía acreditar que las inconformidades planteadas generaban una afectación de derechos fundamentales, lo cual no se satisfizo en este caso, por el contrario se evidenció que se desató el litigio con fundamento en el principio de independencia judicial, el cual no puede ser soslayado por el mecanismo de amparo. 30.

Así las cosas, comoquiera que el presente trámite constitucional deviene en improcedente, se confirmará la providencia impugnada. 31. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de marzo de 2024, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: Por Secretaría General, ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE8 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 8 VF