1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Tercera instancia - la parte actora pretende reabrir el debate jurídico al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado judicial de la señora Blanca Inés Rodríguez en contra de la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022, por la Sección Quinta1 del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO: NEGAR el amparo invocado por la señora Blanca Inés Rodríguez.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.>> (negrilla propia del texto) I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- La señora Blanca Inés Rodríguez, mediante apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital.

Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por la autoridad accionada al proferir la sentencia del 30 de junio de 20222, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3, que promovió la actora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación de Bogotá. 1 Conformada por los Consejeros Pedro Pablo Vanegas Gil, Luis Alberto Álvarez Parra, Rocío Araújo Oñate y Carlos Enrique Moreno Rubio. 2 Decisión que fue notificada el 14 de julio de 2022. 3 Identificado con número de radicado: 11001-33-35-023-2020-00348-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a las siguientes: << PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “A” de fecha 30 de Junio del 2022, mediante la cual CONFIRMA la sentencia 14 de Diciembre del 2021 proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda la cual NEGO LA RELIQUIDACION PENSIONAL SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora BLANCA INES RODRIGUEZ, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en especial LA PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA ESPECIAL.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (…).>>4 (negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4.- La señora Blanca Inés Rodríguez prestó sus servicios como docente al servicio del Estado hasta el 21 de enero de 2018, fecha en la cual adquirió el estatus de pensionada. 5.- Mediante Resolución 354 del 22 de enero de 2019, la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció a su favor la pensión de jubilación por aportes, en cuantía de $2.724.461, correspondiente al 75% del promedio de salarios percibidos el año anterior al cumplimiento de la fecha en que adquirió el estatus pensional, incluyendo en el ingreso base de liquidación: la asignación básica, la bonificación decreto y la prima de vacaciones. 6.- El 5 de noviembre de 2019, la actora le solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá, la revisión y el reajuste de su pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios anterior a adquirir 4 Expediente digital, folios 22 y 23 del escrito de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 su estatus pensional. A su vez, pidió la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en la mesada pensional por concepto de salud. 7.- Dicha solicitud fue negada a través de la Resolución 11644 del 30 de diciembre de 2019, confirmada por la Resolución 1837 del 9 de marzo de 2020. 8.- Inconforme con lo anterior, la parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación de Bogotá, con el fin de que se declarara la nulidad de estos dos actos administrativos5. 9.- El asunto le correspondió para su conocimiento, en primera instancia, al Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá. Ese despacho, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda6, al estimar que la accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.

Al respecto, señaló que no resultaba procedente reliquidar la pensión de la demandante, con inclusión de los demás factores salariales que percibió durante el año anterior a adquirir el estatus pensional, pues sobre estos no se efectuó la respectiva cotización, así como tampoco se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985. 10.- La anterior decisión fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de fallo del 30 de junio de 20227.

En concreto, indicó que no había lugar a incluir en el ingreso base de liquidación de la pensión los factores reclamados, a saber, la bonificación pedagógica y la prima de servicios. Ello, teniendo en cuenta que, por un lado, aun cuando la demandante se hizo acreedora de la bonificación pedagógica y la misma constituye factor salarial, lo cierto es que para la fecha en que adquirió el estatus pensional, dicha prestación no existía; y, por otro, la prima de servicio es un factor prestacional y no salarial, así como tampoco se cotizó sobre la misma. 11.- En el escrito de tutela, la parte accionante sostuvo que la autoridad judicial 5 En la misma demanda solicitó la nulidad de otros actos administrativos que negaron otras solicitudes diferentes a la reliquidación pensional como fueron: (i) el reintegro de los descuentos efectuados en las mesadas adicionales de junio y diciembre, por concepto de aportes en salud, (ii) el pago de la prima de mitad de año, y (iii) que se efectuaran los descuentos a seguridad social sobre la totalidad de los factores salariales que percibió durante su vinculación a la entidad. 6 Con respecto a las pretensiones adicionales a la reliquidación pensional indicó que no resultaba procedente (i) suspender y reintegrar los descuentos efectuados en las mesadas adicionales de junio y diciembre, por concepto de aportes en salud, comoquiera que estos se encuentran autorizados de forma expresa en la ley;

(ii) reconocer y pagar la prima de mitad de año, pues su derecho pensional se causó con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo cual no se encuentra cobijada por la excepción establecida en el parágrafo transitorio 60 del artículo 1º de la citada normatividad, para ser acreedora de tal prestación. 7 Igualmente reiteró que no le asiste el derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, de conformidad con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 incurrió en los siguientes defectos: (i). Desconocimiento del precedente judicial: Manifestó que la autoridad accionada se apartó de la sentencia del 9 de abril de 2014, proferida por esta Corporación8, mediante la cual se estableció que aun cuando el empleado no hubiere cotizado sobre factores que devengó, ello no impide el reconocimiento de los mismos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad, una vez se reconozca el derecho pensional, en el porcentaje que corresponda.

En ese sentido, aseveró que si bien es cierto que algunos de los factores salariales que percibió de forma permanente y habitual, no le fueron efectuados los descuentos para aportes al sistema pensional y que tampoco se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, también lo es que ello no es óbice para que el juez ordene su inclusión. Asimismo, señaló que el Ad quem no tuvo en cuenta la sentencia del 4 de agosto de 20109, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se analizó la inclusión de todos los factores devengados en el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pese a ser la decisión más favorable para el demandante.

Por su parte, refirió que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, estableció que las pensiones de jubilación reconocidas por el FOMAG para los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003, se deben liquidar con un ingreso base de liquidación, calculado de conformidad con las leyes 33 de 1985 y 62 de 1985.

(ii).Defecto sustantivo: Manifestó que el Tribunal accionado aplicó de forma indebida la Ley 812 de 2003. Igualmente desconoció lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución, “en donde se expone claramente el principio de favorabilidad en la cual la situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios”.

Por lo anterior, asegura que no puede conceder un alcance restrictivo a la citada normatividad, pues se “corre el riesgo” de excluir de la base de liquidación de la pensión, los factores salariales que devengó el trabajador y que, por su naturaleza, deben ser incluidos para tales efectos. B. Sentencia de primera instancia 12.- Mediante sentencia del 20 de octubre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, al no encontrar configurados los defectos 8 Exp. 25000-23-25-000-2010-00014-01. 9 Exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 atribuidos a la sentencia cuestionada, por estimar que la misma tuvo como fundamento los preceptos normativos y jurisprudenciales que resultaban aplicables al caso en concreto. 13.- Para tal efecto, precisó que el tribunal enjuiciado concluyó que no resultaba procedente el reajuste de la pensión pretendida por la actora, en atención a lo previsto por la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, mediante la cual se aclaró que para efectos de establecer el IBL en una pensión por aportes, se deben tener en cuenta no solo los factores salariales sobre los que se realizaron cotizaciones, sino también aquellos que se encuentren enlistados en la norma de creación que les dé tal connotación. 14.- Por lo tanto, consideró que no había lugar aplicar las sentencias del 4 de agosto de 2020 y 9 de abril de 2014, en las que se analizó la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador, pues dicha postura fue replanteada por el Consejo de Estado, con ocasión a las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, pronunciamientos que revisten un grado de seguridad, certeza y fuerza vinculante.

Así, concluyó que el Tribunal cuestionado, realizó una debida aplicación del precedente judicial que se encontraba vigente al momento de proferir la decisión. C. La impugnación 15.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación; para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio, insistiendo en que “se evidencia la transgresión a los derechos fundamentales de igualdad y favorabilidad al no realizar la inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de su pensión de jubilación (existiendo jurisprudencia en donde se aclara la procedencia a la inclusión de todos los factores independiente si se realizaron cotizaciones) y por tanto no se toma la situación más garantista (vulneración al principio de favorabilidad).” II.- C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 16.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 199110. 10 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 17.- Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo constitucional deprecado por la señora Blanca Inés Rodríguez.

E. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 18.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que, para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario entrar a examinar dos elementos11: a) Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta con enunciar los derechos presuntamente transgredidos, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, cuya fuente es la decisión que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. b) Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien no se ve favorecido con la determinación contenida en la sentencia, pues, sin lugar a dudas, de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial.

F. Análisis del caso concreto 19.- De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo deviene improcedente por no cumplir el requisito general de procedencia atinente a la relevancia constitucional. 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 20.- Valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como el recurso de apelación presentado por el accionante en ese trámite judicial, no encuentra esta Sala que los argumentos presentados por el demandante se proyecten como transgresión de los derechos fundamentales que invoca.

Ciertamente, una revisión de los planteamientos aducidos en la demanda de tutela permite advertir que su propósito es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate jurídico ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de confirmar el fallo de primera instancia, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. 21.- Como se indicó previamente, la parte actora alegó que la autoridad accionada incurrió en un desconocimiento del precedente judicial y un defecto sustantivo, al apartarse de las sentencias de 4 de agosto de 2010 y 9 de abril de 2014, dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como por realizar una interpretación errónea de la Ley 812 de 2003 y el artículo 53 de la Constitución, desconociendo con ello el principio de favorabilidad en materia laboral. 22.- En concreto, señaló que las citadas providencias debían ser aplicadas en su caso por resultar más favorables, teniendo en cuenta que en ellas se analizó, por un lado, la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador en el ingreso base de liquidación de la pensión y, por otro lado, se determinó que el hecho de que el empleado no hubiere realizado cotizaciones sobre factores salariales percibidos, no obsta para que no se incluyan en el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, comoquiera que estos pueden ser descontados por la entidad, una vez se reconozca el derecho a la pensión. 23.- La Sala advierte que los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela para sustentar la configuración de los yerros endilgados, sirvieron de sustento a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, así como también fueron expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra del fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá. En este último, la accionante alegó que: << La Sala Plena del Consejo de Estado en sentencias de unificación en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos ( ).

Así mismo el Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda en la sentencia de unificación de 4 de agosto 2010 - Radicación número: 25000-23- 25-000-2006-07509-01(0112-09) respecto de la Inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, manifestó que la Interpretación taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985 vulnera el principio de progresividad, principio de igualdad, Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, a través de esta sentencia de unificación llegó a la conclusión que: “ La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios ( ) A partir de esta sentencia de unificación, la jurisdicción del Contencioso Administrativo, adicionó el concepto de salario entendido por tal, todo lo que remunera el servicio personal, para hacer incluir todos los factores de esa índole; para compensar, se agregó la orden de descontar los aportes omitidos, por el que debe responder el empleador y el extrabajador beneficiario de la reliquidación pensional.

( ) De la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aun así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador.

( ) Conforme a este sustento jurisprudencial referido, se ha ordenado la reliquidación de pensiones de jubilación de empleados al servicio del Estado, con la inclusión en el IBL de factores salariales sobre los cuales no se efectuó la correspondiente cotización al sistema pensional, y en forma simultánea ordenó el descuento y pago de los correspondientes aportes al sistema pensional de los factores no cotizados para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Entre otras las siguientes sentencias: FACTOR SALARIAL - BONIFICACION PEDAGOGICA Este factor ( ) constituye factor salarial para todos los efectos legales, entre ellos para liquidar los aportes patronales y del afiliado para la seguridad social. Es decir, que por este factor salarial la respectiva entidad realizo los aportes a seguridad social, por lo tanto, el Despacho no puede negar la inclusión de este factor pues tal como fue mencionado anteriormente, la Constitución Política de Colombia en el Articulo 48 indico que se tendrían en cuenta todos los factores sobre los que se haya realizado la respectiva cotización y tal como se encuentra demostrado mi mandante devengo dicho emolumento en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su status pensional ( ).>> 24.- Estos reproches fueron resueltos por la autoridad judicial accionada, en la sentencia del 30 de junio de 2022.

Para tal efecto, el Tribunal comenzó por señalar el marco normativo y jurisprudencial en relación con la pensión de jubilación por aportes para docentes oficiales. Así, hizo alusión, entre otras, a las leyes 100 de 1993, 71 de 1988, 797 y 812 de 2003 y al Acto Legislativo 01 de 2005, de las cuales concluyó que para efectos de establecer el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes de los docentes, se tendrá en cuenta el salario Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contempladas legalmente. 25.- Luego, trajo a colación lo preceptuado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201912, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se fijaron unas reglas de unificación en cuanto al régimen prestacional que regula el derecho a la pensión de los docentes oficiales.

En ella, se resolvió que: << Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo ( )>>. 26.- Esbozado lo anterior, la autoridad judicial enjuiciada efectuó un estudio del caso, con fundamento en las pruebas recaudadas en el trámite contencioso administrativo, contrastadas, a su vez, con los preceptos normativos y jurisprudenciales que resultaban aplicables al caso objeto de estudio, como pasa a verse: << Tal como se ha podido vislumbrar en el presente caso, la demandante estuvo vinculada en el sector privado del 23 de julio de 1985 al 29 de julio de 1985, del 9 de mayo de 1986 al 28 de julio de 1988 y del 7 al 28 de octubre de 1988, esto es, 2 años, 3 meses y 19 días.

Posteriormente, la demandante ingresó como docente al sector público del 11 de mayo de 2000 al 21 de enero de 2018, esto es por 18 años, 4 meses y 24 días. Así las cosas, es claro para la Sala que (i) a la demandante no le es aplicable la Ley 812 de 2003 ni tampoco la Ley 33 de 1985, sino la Ley 71 de 1988, por cuanto se vinculó al servicio docente público con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, esto es, el 11 de mayo de 2000; y (ii) laboró para entidades privadas y públicas para acreditar los 20 años de servicio.

( ) Ahora bien, la apoderada de la demandante señala que la entidad demandada al realizar la liquidación de la pensión por aportes no tuvo en cuenta el 75% del promedio 12 Exp 68001-23-33-000-2015-00569-01. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 de todos los salarios devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.

Para el efecto se reitera, que en virtud a la declaratoria de nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, recobró vigencia el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, sin que haya necesidad de acudir al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o a la Ley 33 de 1985, ya que el artículo 6º del Decreto 2709 define expresamente el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, como “el salario promedio que sirvió de base para la liquidación de la pensión por aportes durante el último año de servicios”.

Ahora bien, en el presente caso la entidad demandada, mediante Resolución N° 354 del 22 de enero de 2019, reconoció a favor de la demandante una pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, esto es, con el 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, incluyendo la asignación básica, la bonificación decreto y la prima de vacaciones, efectiva a partir del 22 de enero de 2018.

De conformidad con el formato único para expedición de certificado de salarios expedido el 5 de agosto de 2019, la demandante en el año anterior a la adquisición de status, esto es, entre el 2 de enero de 2017 y el 1 de enero de 2018, devengó sueldo, bonificación decreto y primas especial, de servicios, de vacaciones y de navidad, y cotizó sobre el sueldo y la prima de vacaciones.

No obstante, teniendo en cuenta la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, mediante la cual se aclaró que para efectos de establecer el IBL se debe tener en cuenta no solo los factores salariales sobre los que se realizó cotización sino también aquellos que se encuentren enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 en el caso de la Ley 33 de 1985, o la norma de creación les de la connotación de factores salariales en el caso de la pensión por aportes, evento en el cual si el mismo se devengó, pero no fue susceptible de aportes, se ordenará la inclusión y el respectivo descuento. 2.2.1 Respecto del reconocimiento de la bonificación pedagógica se tiene que la misma (i) fue creada el 19 de diciembre de 2018, (ii) se devenga una vez se cumple un año de servicio, (iii) constituye factor salarial para todos los efectos legales, (iv) fue devengada por la demandante en diciembre de 2018, y (v) no fue objeto de descuentos por aportes.

La parte demandante está solicitando la reliquidación de su pensión a la adquisición del estatus pensional el cual se consolidó el 1° de enero de 2018, como se indicó anteriormente, es decir, que se debe analizar si los factores devengados por la demandante entre el 2 de enero de 2017 y 1° de enero de 2018 y que reclama (bonificación pedagógica y las primas de servicios) deben ser incluidos en el IBL de la pensión a pesar que sobre ellos no se haya realizado cotización. Si bien la demandante para diciembre de 2018 se hizo acreedora de la bonificación pedagógica y la misma constituye factor salarial, también lo es que entre el 2 de enero de 2017 y el 1° de enero de 2018 (fecha adquisición del estatus pensional), dicho factor primero no existía y segundo si bien se creó para 2018, el derecho a devengar el mismo se consolidó en diciembre del mismo año. Razón por la cual no hay lugar a incluir dicho factor en el IBL de la pensión de la demandante. 2.2.2 En cuanto a la prima de servicio, se tiene que la misma es un factor prestacional y no salarial, de conformidad con la norma de su creación citada en el acápite Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 normativo de esta providencia, igualmente sobre la misma no se realizó cotización alguna, razón por la cual no hay lugar a incluirla aun cuando fue devengada por la demandante.

En consideración a lo anterior, no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante en los términos solicitados.>> 27.- Bajo ese contexto, no hay duda de que la parte accionante propone en sede de tutela los mismos argumentos que sirvieron de sustento a la demanda ordinaria y que, además, también fueron expuestos en el escrito de apelación interpuesto en contra del fallo del 14 de diciembre de 2021, los que, a su vez, fueron abordados por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 28.- Así, resulta evidente que la parte accionante busca crear una instancia adicional al proceso contencioso administrativo y reabrir el debate jurídico, en torno a la inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante en el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, asunto que, como ya se vio, fue objeto de estudio ante la instancia judicial respectiva, la cual tuvo a su cargo valorar los alegatos de hecho y de derecho que las partes sometieron a su consideración. Por lo tanto, no cabe ahora prolongar el debate sobre los mismos, pues la acción de tutela no es mecanismo complementario al del medio de control ordinario, y no tiene por fin revisar las bases del debate judicial para definir, como instancia final, las razones de derecho objeto de la controversia. 29.- De esta manera, la Sala considera que la acción que se propone pretende prolongar un debate ya definido por el juez de instancia, sin que lo que se alega ante el juez de tutela revele la presencia de un real defecto que trascienda la esfera de lo constitucional, pues más allá de su simple enunciado, lo que muestra es la discrepancia de criterios de la parte que no resultó favorecida con la decisión del juez natural. 30.- Con todo, se advierte que la decisión cuestionada encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales y jurisprudenciales que se encontraban vigentes al momento en que se adoptó la decisión enjuiciada y que resultaban aplicables al caso. 31.- Particularmente, dada su naturaleza, las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado tienen fuerza vinculante al ser dictadas por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre del mismo13. 13 Corte Constitucional, sentencia C-588 de 2012.

MP. Mauricio González Cuervo. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 32.- De modo que, el precedente judicial sentado por los órganos de cierre jurisdiccional, por regla general, es de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales en aras de proteger los derechos a la seguridad jurídica y la igualdad, por lo que, la corporación accionada debía aplicar el criterio jurisprudencial que se encontraba vigente al momento de decidir el asunto, esto es, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, tal como lo hizo en la providencia objeto de reproche constitucional. 33.- Visto lo anterior, las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 34.- Cabe resaltar que los derechos, expectativas e intereses que se llevan al conocimiento de la judicatura, de cara a la preexistencia de un conflicto, la mayoría de las veces están desprovistos de una connotación iusfundamental, por lo que sólo resulta admisible que se abra paso la acción de tutela cuando la labor del juez se proyecta como afrenta al derecho de acceso a la administración de justicia, que se presenta como emanación directa del derecho al debido proceso, lo cual no se reduce a la discrepancia de criterios entre la decisión judicial y la de la parte que no resulta favorecida con ella, pues en esta materia asiste al operador judicial la importante tarea de aplicar y definir el derecho, justamente en aplicación y desarrollo de la anterior premisa. 35.- Así las cosas, la acción de tutela que se examina es improcedente al no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto su objeto es reabrir un debate ya tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales. 36.- Finalmente, a efectos de definir la decisión a adoptar, la Sala recuerda que la jurisprudencia constitucional, ha distinguido entre la improcedencia de la acción de tutela y la denegación del amparo.

La primera “supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a Radicación: 11001-03-15-000-2022-05247-01 Demandante: Blanca Inés Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 su consideración”14.

Por su parte, negar el amparo implica que el juez realiza un análisis de fondo15, que sólo es posible cuando la acción es procedente. 37.- Las causales de procedencia e improcedencia de la acción de tutela se contemplan de forma general en los artículos 5 y 6 del Decreto 2591 de 1991, y en asuntos puntuales como el de la tutela contra providencia judicial, estas causales de procedencia han sido definidas por la jurisprudencia. En el caso que nos ocupa, se advierte la ausencia de uno de estos requisitos: la relevancia constitucional.

En ese escenario nos encontramos ante un caso de improcedencia, en el cual no es posible entrar a estudiar el fondo del asunto. Considerando que el juez de primera instancia sí realizó ese estudio de fondo y negó el amparo, corresponde a esta Sala modificar dicha decisión y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo. 38.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022, por Sección Quinta del Consejo de Estado.

En su lugar, DECLARAR improcedente el amparo constitucional deprecado por la señora Blanca Inés Rodríguez, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE16 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 14 Corte Constitucional, Sentencia T-883 de 2008. 15 Ibídem. 16 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.