Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: OLGA INÉS RODRÍGUEZ POPAYÁN Accionados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO – se declara improcedente el amparo por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad – la actora dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener la salvaguarda de los derechos fundamentales Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la accionante en contra de la sentencia de 6 de mayo de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.

La ciudadana Olga Inés Rodríguez Popayán solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «al trabajo, mínimo vital, vida digna, al debido proceso, a la seguridad social, salud, a la protección especial como pre pensionada y madre cabeza de familia», cuya vulneración le atribuyó a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y al Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Circuito Judicial Pacho -Cundinamarca-, al haber ofertado el cargo que desempeña en la Rama Judicial.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que, desde el 23 de junio de 2004, se encuentra laborando para la Rama Judicial y que, desde el 11 de enero de 2016, se desempeña, en provisionalidad, en el cargo de profesional universitario, grado 14, adscrito al 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán Centro de Servicios Judiciales del Circuito Judicial de Pacho - Cundinamarca-. 2.2.

Señaló que, en la actualidad, tiene 55 años y que cuenta «con 1.186 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones». 2.3. Indicó que: «conforme a lo establecido en el Acuerdo CSJCUA20-18 del 13 de febrero de 2020, le comunique a la Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales, en su momento, Doctora Lyda Astrid Muñoz Aponte, mediante oficio fechado 23 de julio de 2021, mi condición de Pre pensionada para que se adelantara el trámite interno para afectar la publicación de vacantes definitivas de la página Web de la Rama Judicial». 2.4.

Relató que, con fecha 10 de junio de 2021, solicitó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el «reconocimiento como sujeto de especial protección (…) para gozar de protección laboral reforzada como Pre pensionada, con ocasión de mi edad, vínculo laboral con la Rama Judicial, semanas cotizadas, entre otras». 2.5. Destacó que: «el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca mediante sesión de fecha 28 de julio de 2021, al decidir mi petición y con base en mi condición de Pre pensionada, decidió que “(…) EFECTIVAMENTE LA PRECITADA PETICIÓN FUE CONSIDERADA PETICIÓN FUE CONSIDERADA EN SESIÓN DE ESTE CONSEJO SECCIONAL EN FECHA 28 DE JULIO DE 2021, CONCLUYENDO QUE, EL CARGO DEL CUAL USTED ESTÁ EN PROVISIONALIDAD QUEDARÁ EXCLUIDO DE LA PUBLICACIÓN (…)QUE LA VACANTE SE EXCLUYE DE LA PUBLICACIÓN QUEDANDO PENDIENTE HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LAS SEMANAS MÍNIMAS DE COTIZACIÓN, POR LO QUE UNA VEZ SE CUMPLA EL PERIODO DE PROTECCIÓN, LA VACANTE SERÁ OFERTADA CON LA DENOMINACIÓN DEL CARGO DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 14 EN LA OFICINA DEL CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE PACHO». 2.6.

Anotó que, pese a que la anterior decisión se encuentra en firme y ejecutoriada, el Consejo Seccionado accionado ofertó el cargo que ella ocupa en el Centro de Servicios Judiciales del Circuito Judicial de Pacho - Cundinamarca-, desconociendo la confianza legítima que se generó con la respuesta que le fue dada el 28 de julio de 2021. 2.7.

Expuso que, el 9 de febrero de 2022, le fue comunicado al Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Circuito Judicial de Pacho - Cundinamarca- el Acuerdo CSJCUA22-15 de 28 de enero de 2022, mediante el cual se conformó la lista de elegibles de las personas que optaron al cargo que ella desempeña. 2.8. Indicó que: «mediante Resolución No. 008 de 2022, el Juez Coordinador negó el reconocimiento de mi condición de prepensionada y de madre cabeza de familia, y así mismo nombró a la doctora FLOR NAYIBE GUZMÁN BUITRAGO, 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán para desempeñar en propiedad el cargo de Profesional Universitario Grado 14, cargo que vengo ocupando desde el 11 de enero de 2016». 2.9.

Aseguró que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, porque se encuentra «en circunstancias especiales por ser Pre Pensionada y madre cabeza de hogar, debido a que se estableció por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, la no publicación de mi cargo, Profesional Grado 14 del Centro de Servicios Judiciales de Pacho Cundinamarca, hasta tanto no se cumpliera con el mínimo de semanas cotizadas para optar por la pensión, haciéndose caso omiso a la decisión adoptada, debidamente notificada, en firme y ejecutoriada, razón por la cual conforme al artículo 91 del CPACA es obligatorio el cumplimiento del Acto Administrativo relacionado en el numeral cuarto del presente acápite».

III. PRETENSIONES 3. El extremo accionante formuló las siguientes pretensiones: […] 1. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social, vida digna, al debido proceso, como sujeto de especial protección por encontrarme en circunstancias especiales por ser Pre pensionada y madre cabeza de hogar. 2.

En consecuencia de lo anterior, ORDENAR SUSPENDER de inmediato, la publicación del cargo realizada en la página web realizada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, hasta el cumplimiento de las semanas mínimas de cotización (1.300). 3. Ordenar al Juez Coordinador nominador del Centro de Servicios Judiciales de Pacho Cundinamarca, SUSPENDER el trámite de la lista de elegibles, enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, el pasado miércoles 9 de febrero de 2022, mediante oficio CSJCUO22-410, allegada vía e-mail, hasta el cumplimiento de las semanas mínimas de cotización, esto es, 1.300. 4.

Exhortar al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para que se abstenga de publicar el cargo de Profesional Universitario Grado 14, hasta tanto se cumpla el requisito establecido de las 1300 semanas de cotización. […] IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través del magistrado a cargo de la sustanciación y mediante auto de 24 de marzo de 2022, admitió el presente mecanismo de amparo en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Circuito Judicial Pacho - Cundinamarca-. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán 5.

En la misma providencia, negó la medida provisional solicitada por la accionante y vinculó como tercera con interés directo en los resultados del proceso a la señora Flor Nayibe Guzmán Buitrago. V. INTERVENCIONES 6. Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a la vinculada, se produjeron las siguientes intervenciones: 6.1.

La directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura rindió informe en el que advirtió que carece de competencia funcional para atender la pretensión de amparo de la accionante porque «la autoridad competente para determinar el nombramiento en el cargo de profesional universitario grado 14 o la existencia de estabilidad laboral reforzada es el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Pacho». 6.2.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, por intermedio del presidente de la Corporación, rindió informe en el que solicitó su desvinculación del presente trámite, en atención a que: […] este Consejo, debe publicar las vacantes y remitir las correspondientes Listas de Elegibles, en pro de garantizar los derechos de las personas que concursaron, en garantía al debido proceso, de otro lado y existiendo personas que en la fecha están ocupando cargos en provisionalidad y en el evento que los Nominadores hayan concedió derecho a la “estabilidad laboral reforzada”, en prevalencia de la igualdad y el debido proceso, se publica la vacante empero, con la respectiva anotación. En este orden, y escogida la vacante pese a estar con la anotación de estabilidad laboral, la decisión, respecto del nombramiento, escapan a la competencia de esta Corporación cuyas facultades están fijadas en la Ley 270 de 1996, limitándose nuestra competencia, a la administración de la carrera judicial, que implica como ya se dijo líneas atrás, entre otros a convocar a concurso de méritos, conformar los registros de elegibles y formular las respectivas listas de elegibles, que resulten del precitado concurso, amén, que en el evento de presentarse controversia de derechos entre el empleado en provisionalidad y el elegible, se reitera que la decisión corresponde sólo a la autoridad nominadora quien debe decidir sobre la prevalencia de los derechos invocados por parte del empleado en provisionalidad y el elegible que está en la Lista de Elegibles. [….] 6.3.

El Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Circuito Judicial Pacho -Cundinamarca- rindió informe en el que expuso, entre otros argumentos, los siguientes: […] es claro que frente al acto administrativo objeto de litis, el Centro de Servicios Judiciales de Pacho no tiene legitimación en la causa por pasiva, observando que la trasgresión se encuentra en cabeza del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, quien al realizar la publicación del cargo de Profesional Universitario, grado 14, para que optaran los aspirantes de lista al 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán cargo mentado, evidentemente cerceno los derechos fundamentales de la accionante, desconociendo la eficacia del acto administrativo proferido en sesión del 28 de julio de 2021 del Consejo Seccional de la judicatura de Cundinamarca, y por lo tanto, ya se encuentra dicho acto administrativo en el ordenamiento jurídico para conceder una prerrogativa de exclusión de la publicación de lista para el cargo de Profesional Universitario, grado 14, del Centro de Servicios Judiciales, teniendo como única condición resolutoria el cumplimiento del mínimo de semanas de cotización (reglado en el Acuerdo CSJCU20-18 del 13 de febrero de 2020), demostrándose en el plenario que, faltan por cotizar 214 semanas para cumplir con el requisito establecido.

En consecuencia, frente a lo afirmado en sesión del 28 de julio de 2021 del Consejo Seccional de la judicatura de Cundinamarca, “… quedará excluido de la publicación… quedando pendiente hasta el cumplimiento de las semanas mínimas de cotización …”, ha de ampararse a la administrada, accionante, por la confianza legitima que a esta le asiste, protegiendo sus derechos fundamentales, máxime cuando el texto citado se ajusta a lo REGLADO en el Acuerdo CSJCU20-18 del 13 de febrero de 2020. […] 6.4.

La señora Flor Yanibe Guzmán Buitrago rindió informe en el que solicitó que se «mantenga mi derecho al nombramiento en el cargo de profesional universitario grado 14, en el Centro de Servicios Judiciales de Pacho, y se prorrogue la fecha para posesión en el mismo, preservando el derecho de estabilidad laboral reforzada de la Dra. OLGA INÉS RODRÍGUEZ POPAYÁN, y que una vez culmine el período del beneficio, sea mi derecho a posesionarme en el cargo, en carrera judicial». 6.5.

Lo expuesto, en razón a que: «desde el momento que fue ofertado el cargo, el mismo se encontraba con la anotación de contar con estabilidad laboral reforzada; lo cual indicaba que una vez cumplido el período de estabilidad laboral, yo tendría la opción de posesionarme en ese cargo». VI. FALLO IMPUGNADO 7. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de mayo de 2022, resolvió declarar improcedente el amparo deprecado por la accionante, al considerar que no se cumplía con el requisito atinente a la subsidiariedad, en tanto que se disponía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para pretender la suspensión de los actos administrativos acusados y no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En ese sentido, precisó lo siguiente: […] De conformidad con lo expuesto, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que el accionante no ha agotado los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorgaba para proteger sus derechos, pues, aquel cuenta con el medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, es decir, el de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, no ha hecho uso del mismo. […] 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán 12.8.- También se advierte que los argumentos expuestos por la actora, no son suficientes para que la tutela sea el mecanismo apropiado para proteger los derechos que alega fueron vulnerados por las autoridades accionadas, pues dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Olga Rodríguez puede solicitar, como medida cautelar, la “suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado”, sin embargo, no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios para discutir la legalidad de los actos administrativos proferidos por las accionadas. […]. 8.

En cuanto al perjuicio irremediable, el a quo consideró lo siguiente: […] si bien la accionante afirma que con los referidos actos administrativos se le ha causado un perjuicio irremediable; lo cierto es que no se evidencia situación alguna que imposibilite a la actora ejercer como profesional del derecho, pues se observa que la misma se encuentra en plenas capacidades para trabajar y no se avizora alguna limitación o discapacidad que le impida desarrollar las diferentes labores que eventualmente le sean atribuidas en el ámbito laboral; más aún, cuando, en el presente caso, la edad no se advierte como un obstáculo para acceder a las diferentes oportunidades que ofrece el mercado laboral. 13.1.- En este punto, es preciso tener en cuenta que el cargo que desempeñaba la accionante en el Centro de Servicios Judiciales del Circuito Judicial de Pacho – Cundinamarca, era un cargo en provisionalidad que, por su naturaleza, es de carácter excepcional y transitorio, vinculación que tiene como fin atender las necesidades del servicio, así como garantizar la correcta administración de justicia, mientras se realizan los procedimientos respectivos para cubrir dichas vacantes. […] VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 9. La accionante presentó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, al considerar que en el sub examine sí se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el acto administrativo por medio del cual fue desvinculada «está vigente y produciendo plenos efectos jurídicos, por lo que, está en riesgo mi mínimo vital y el de mi hija, y el derecho a la educación de esta, pues sus estudios los financio con mi salario» y, en ese sentido, se encuentra acreditado la existencia de un perjuicio irremediable. 10.

Destacó que en el fallo de primera instancia no se analizó la condición de prepensionada ni la de madre cabeza de familia que alegó en el escrito de tutela, lo cual resultaba de gran relevancia para determinar que efectivamente existió la vulneración de sus derechos fundamentales. 11. Advirtió que es la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo y eficaz para salvaguarda de sus derechos fundamentales, «bien sea de manera definitiva o transitoria, puesto que, someter el conflicto de manera principal a la justicia ordinaria, y de cara a la congestión judicial, sería quedarme sin recursos económicos para sostener a mi entorno familiar y proporcionarme una vida digna, y también, se afectaría mis expectativas de cara la configuración de mi derecho 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán pensional, pues, no cuento con las semanas suficientes para obtener el status de pensionada». 12.

Indicó que, en todo caso, «no es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto hay un decaimiento del acto administrativo, es decir, hay pérdida de fuerza ejecutoria (art. 91 CPACA)». 13. Por último, puntualizó lo siguiente: […] Se presenta una tutela por su inmediatez, y me asisten derechos fundamentales como administrada en los actos administrativos que emiten las entidades, razón por la cual, frente a la decisión adoptada en sala el pasado 28 de julio de 2021 por el Consejo Superior de la Judicatura, se profirió un acto administrativo donde se me concedió el derecho y garantía a la no publicación de mi cargo de Profesional Universitario Grado 14 en la oficina del Centro de Servicios Judiciales del municipio de Pacho Cundinamarca.

El hecho generador del daño es la publicación del cargo, y como consecuencia del incumplimiento, pusieron en riesgo mis derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, pues el acto administrativo del 28 de julio de 2021, está vigente, nunca ha sido revocado, es un acto particular, concreto, en firme, y ejecutoriado.

Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que el hecho generador del daño, es la publicación del cargo, está plenamente demostrado la violación a mis derechos fundamentales, siendo la acción constitucional de tutela el mecanismo idóneo para amparar mis derechos fundamentales. […] 14. Con fundamento en las anteriores premisas, la accionante solicitó revocar el fallo impugnado para que, en su lugar, se le ordene «al Consejo Superior de la Judicatura, eliminar las publicaciones, y ordenar que no haya nuevamente lista, hasta que la suscrita cuente con las 1.300 semanas cotizadas al sistema de pensiones».

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 15. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20172 y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado. 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán VIII.2.

Problemas jurídicos 16. De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. b) Si ello es así, determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales del extremo accionante, al haber ofertado el cargo que desempeña en la Rama Judicial. 17.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto: (i) de la estabilidad laboral reforzada; (ii) de la estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad; (iii) del marco jurisprudencial respecto de la condición de prepensionados; procediendo posteriormente a (iv) resolver el caso concreto.

VIII.3. La estabilidad laboral reforzada 18. Con fundamento en el artículo 13, inciso 2º, de la Constitución Política, el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y adoptará medidas afirmativas en favor de los grupos discriminados. También dispensará protección a las personas en estado de debilidad manifiesta, entre las cuales se encuentran los sujetos que por su condición de salud están en situación desfavorable para el desarrollo de su trabajo. 19.

El artículo 46 de la Carta Política le impone al Estado el deber de adelantar una política de prevención, rehabilitación e integración social, en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 superior, los empleadores quedan integrados en la labor de ofrecerles capacitación a los trabajadores y les imponen el deber de propiciarles un trabajo acorde a quienes se encuentran en situación de discapacidad. 20.

La estabilidad laboral reforzada encuentra fundamento en el artículo 3º, numeral 1º, de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación, y en el numeral 1º del artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos Fundamentales de las Personas con Discapacidad. También viene reconocida como garantía en el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 82 de 1988. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán 21.

En suma, la estabilidad laboral reforzada adquiere la connotación de derecho fundamental4 debido a diversas razones de índole constitucional, como son: i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado5; ii) el principio de solidaridad social y de eficacia de los derechos fundamentales6, y iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta7. 22.

Ahora bien, el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada ha sido definido por la jurisprudencia como: i) el derecho a conservar el empleo que tiene el trabajador; ii) a no ser despedido en razón a la vulnerabilidad que lo afecte o por presentar una afectación grave en su estado de salud, y iii) a permanecer en el cargo para el cual fue contratado.

VIII.4. La estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad 23. Sea lo primero indicar que el derecho al trabajo regulado en el artículo 25 superior lleva implícito el principio de estabilidad en el empleo; sin embargo, quienes ocupan cargos en provisionalidad, tienen una garantía de carácter relativo e intermedio, comoquiera que el constituyente en el artículo 125 ibidem establece que «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera», por lo que las condiciones de ingreso y permanencia en cargos públicos están sujetas al mérito y no a la discrecionalidad del nominador8. 24.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: […] cuando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos. Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos […]9.

(negrillas por fuera del texto original) 25. De lo anterior se desprende que la terminación del vínculo laboral en provisionalidad como consecuencia del nombramiento de una persona que fue seleccionada en el concurso de méritos no comporta el desconocimiento de los derechos de esta clase de funcionarios, toda vez que dicha estabilidad relativa cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso de méritos, por lo que la estabilidad de los servidores en 4 Sentencias T-198 de 2006 y C-531 de 2000, reiteradas en la sentencia T-812 de 2008. 5 Estos mandatos se encuentran contenidos en los artículos 13,47, y 54 de la Constitución Política. 6 A partir de los artículos 1, 2 y 4 de la Constitución Política. 7 Artículo 13, inciso 2º.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Inciso 4: El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 8 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 9 Sentencia T-342 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán provisionalidad está condicionada al término de duración del proceso de selección y a las etapas del concurso de méritos10.

VIII.5. Marco jurisprudencial respecto de la condición de los prepensionados 26. La figura del “prepensionado” es de creación jurisprudencial y tiene como objeto proteger las expectativas del empleado que está próximo a causar su derecho de pensión de vejez o jubilación, en el sentido de no poder ser retirado o despedido de su empleo hasta tanto no se les haya reconocido dicha prestación económica. 27.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-897 de 2012, sostuvo que: […] las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez […].

(negrillas de la Sala) 28. En relación con los trabajadores que se encuentran vinculados en cargos de provisionalidad y tienen la calidad de prepensionados, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: […] De manera excepcional, la ley permite que los empleos de carrera puedan ser ocupados por servidores nombrados en provisionalidad cuando se presenten vacancias definitivas o temporales y, por razones del servicio, se requiera de personal suficiente para atender las necesidades de la administración, mientras estos se proveen en propiedad conforme a las formalidades legales o cesa la situación que originó la vacancia. En ese contexto, ha dicho la Corte, si bien es cierto el servidor no podrá permanecer indefinidamente en el cargo, tampoco se crea una equivalencia a un empleo de libre nombramiento y remoción, de ahí que no proceda su desvinculación por la simple voluntad discrecional del nominador. 5.4.

Bajo ese entendido, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados pronunciamiento, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública. 5.5.

De esta forma, “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor 10 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 5.6.

Ahora bien, a pesar del carácter eminentemente transitorio de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte ha sido enfática en señalar que el servidor que se encuentra en dicha situación administrativa y, además, es sujeto de especial protección constitucional, como es el caso, entre otros, de las personas en condición de discapacidad o que padecen grave enfermedad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.

De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. 5.7. En ese sentido, el ente nominador está en la obligación de brindarle a los servidores en las condiciones especiales anotadas, un trato preferencial, como acción afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas del respectivo concurso de méritos.

Ello, con el fin de garantizar el goce real de sus derechos fundamentales (art. 2º Const.) y de llevar a efecto la cláusula constitucional que exige a las autoridades en un Estado Social de Derecho, prodigar una protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, inciso 3º Const.). 5.8.

Así, respecto de las medidas que pueden adoptarse para no lesionar los derechos fundamentales de este grupo de servidores, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional destacó la importancia de que los órganos del Estado y, en particular, la Fiscalía General de la Nación, (i) dispongan lo necesario para garantizar que sean los últimos en ser desvinculados y, (ii) de ser posible, procure su reubicación en empleos que aún se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera. […]11 (negrillas de la Sala) 29.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018 procedió a «unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto al alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable», y al abordar el tema que nos ocupa, señaló lo siguiente: […] Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez […]12. (negrillas de la Sala) 11 Sentencia T 096 de 20 de marzo de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU- 003 de 8 de febrero de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán 30.

De todo lo transcrito, se colige que, si bien es cierto que los empleados vinculados en provisionalidad no adquieren derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, la realidad es que, cuando ostentan la calidad de prepensionados son sujetos de especial protección constitucional, lo que obliga a la entidad empleadora adoptar medidas por medio del cual se logre garantizar sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y al trabajo hasta que les sea reconocido la pensión de vejez o jubilación; sin embargo, dicha protección únicamente resulta procedente cuando el trabajador le faltare el requisito atinente a las semanas de cotización. VIII.6.

El caso concreto 31. La ciudadana Olga Inés Rodríguez Popayán solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al «al trabajo, mínimo vital, vida digna, al debido proceso, a la seguridad social, salud, a la protección especial como pre pensionada y madre cabeza de familia», cuya vulneración le atribuyó a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y al Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Circuito Judicial Pacho - Cundinamarca-, al haber ofertado el cargo que desempeña en la Rama Judicial.

VIII.6.1. Del incumplimiento del requisito de la subsidiariedad en el sub judice 32. Sobre el particular, es oportuno indicar que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el mecanismo de amparo, por regla general, no procede para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su defecto, la acción de nulidad. 33.

En consonancia con lo anterior, cabe destacar que la Corte Constitucional ha precisado que la condición de prepensionado resulta insuficiente para demostrar la ineficacia del medio judicial ordinario, porque, además de cumplir con los requisitos de dicha garantía de estabilidad, el extremo accionante debe acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para que la tutela sea procedente13.

Al respecto, en la sentencia de tutela T-554 de 2019, se señaló lo siguiente: […] Si bien al momento de la terminación del contrato de trabajo, al actor le faltaban menos de tres años para adquirir la edad pensional de 62 años, y había cotizado un total de 1327,29 semanas al sistema de seguridad social en pensiones, ésta sola circunstancia, la de prepensionado, no hace procedente el amparo solicitado puesto que el actor, a más de contar con un mecanismo idóneo al cual debe acudir para que se defina su derecho, no acreditó la configuración del perjuicio irremediable. […]14 (Se destaca) 13 Corte Constitucional.

Sentencia T – 554 del 20 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. 14 Corte Constitucional. Sentencia T – 229 del 20 de abril de 2017. M.P.: María Victoria Calle Correa. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán 34. Así las cosas, y teniendo en cuenta que lo pretendido por la actora es que se dejen sin efectos el acto administrativo por medio del cual se ofertó y se conformó la lista de elegibles para ocupar el cargo que ella desempeña en la Rama Judicial, así como aquel que negó el fuero de estabilidad laboral reforzada y se realizó un nombramiento, en propiedad, la Sala advierte que el mecanismo de amparo deviene improcedente porque la accionante cuenta con la posibilidad de promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA para solicitar la nulidad de tales actos administrativos. 35.

Significa lo anterior que la aquí accionante cuenta con un medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede discutir la legalidad de los actos administrativos en cuestión, en el que, valga resaltarlo, podrá solicitar el decreto de medidas cautelares. 36. Cabe poner de relieve que el medio de control de nulidad y restablecimiento resulta ser un medio de defensa idóneo y eficaz puesto que, tal como lo ha sostenido esta Sección15, «con la expedición la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, ya no es aceptable el argumento según el cual los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado»16. 37.

En ese orden de ideas, y tal como se expuso en el acápite VIII.5. de esta providencia, la figura de “prepensionados” tiene como objeto proteger las expectativas del empleado que está próximo a causar su derecho de pensión de vejez o jubilación, de no ser retirado o despedido de su empleo hasta tanto no se le haya reconocido dicha prestación económica.

Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-003 de 201817, restringió el nivel de protección de las garantías fundamentales de los prepensionados, al excluir de ese grupo poblacional a aquellas personas que cumplen el requisito de densidad de semanas. 38. Con fundamento en la anterior premisa, la Sala advierte que la actora no ostenta la condición de prepensionada, porque actualmente cuenta con más de 1.150 semanas cotizadas ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos, lo que, en los términos del artículo 65 de la Ley 100 de 199318, le garantizaría el reconocimiento de la pensión mínima de vejez.

Es decir, el único requisito que le hace falta a la aquí accionante es el cumplimiento de la edad mínima -57 años para las mujeres - exigida por la normatividad. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1° de marzo de 2018, expediente número 52001-23-33-000-2017-00626-01, C.P. María Elizabeth García González, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, expediente número 110010315000202102428-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU- 003 de 8 de febrero de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 18 “ARTÍCULO

65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión”. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán 39.

Sumado a lo anterior, debe señalarse que si bien es cierto la actora manifestó y acreditó que actualmente tiene en curso una demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos, con el fin de obtener la nulidad del traslado de su afiliación a ese fondo, la realidad es que hasta tanto no se emita una decisión definitiva por la autoridad competente, ella goza de las prerrogativas previstas para los afiliados del régimen de ahorro individual con solidaridad. 40.

Sumado a lo anterior y siguiendo esa misma línea argumentativa, es de resaltarse que la posible desvinculación laboral de la aquí accionante tendría una justificación legal, la cual encuentra fundamento en la provisión del cargo por concurso de méritos. Es decir, su eventual desvinculación es consecuencia del nombramiento de una de las personas que superó el concurso de méritos y que conforma la lista de elegibles, quien, valga resaltarlo, tiene un mejor derecho de acuerdo con la jurisprudencia trazada tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, tal como se explicó ampliamente en los acápites precedentes. 41.

De allí, que esta Sala de Decisión considera que, en el presente caso, no se desconoció la condición de madre cabeza de familia de la actora, pues lo que se advierte es que su derecho de permanencia en el cargo es relativo y debe ceder frente al mejor derecho que ostenta aquella persona que ganó el concurso de méritos. 42. En cuanto el argumento de la actora asociado a que «no es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto hay un decaimiento del acto administrativo, es decir, hay pérdida de fuerza ejecutoria (art. 91 CPACA)», la Sala advierte que dicha afirmación es desacertada, en la medida que los actos administrativos por medio del cual se ofertó y se conformó la lista de elegibles para ocupar el cargo que ella desempeña en la Rama Judicial, así como aquel que negó la solicitud del fuero de estabilidad laboral reforzada y se realizó un nombramiento, en propiedad, se encuentran surtiendo efectos, por tanto, son susceptibles de control judicial. 43.

En este contexto, resulta oportuno señalar que un evento de perjuicio irremediable debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la parte actora, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio, circunstancias que, como se expuso previamente, no se advierten en el sub judice. 44.

En conclusión, la Sala considera que la presente solicitud de amparo no satisface el requisito de la subsidiariedad, por cuanto la actora dispone de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales que alega vulnerados. Por tanto, se confirmará el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01728-01 Accionante: Olga Inés Rodríguez Popayán En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 6 de mayo de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado P (18) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.