CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Humberto Rodríguez Arias contra la sentencia del 19 de enero de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de la cual amparó el derecho fundamental de petición y declaró improcedente la acción de tutela para la obtener la “nulidad” del Oficio SJ-JAFG- 36407 de 15 de noviembre de 2022 expedido por el secretario judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.
ANTECEDENTES Escrito de tutela. El señor Humberto Rodríguez Arias señaló que el 30 de enero de 2019, tras haber superado el concurso público de méritos y el curso-concurso de la Rama Judicial, se posesionó en el cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Chocó. Indicó que el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PCSJA22-11970 del 30 de junio de 2022 creo cargos de magistrado de Comisión Seccional de Disciplina en los lugares donde existían salas duales, entre ellos en la Seccional Caldas.
Afirmó que la Unidad de Administración de Carrera del Consejo Superior de la Judicatura el 1.º de septiembre de 2022 publicó en su página web una vacante para magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Caldas indicando que sería “únicamente para traslado”, por lo cual en esa misma fecha presentó ante la referida Unidad tal solicitud en su condición de servidor de carrera judicial.
Adujo que la Unidad de Administración de Carrera Judicial mediante Oficio CJO22-4463 del 18 de octubre de 2022 emitió “concepto favorable de traslado”, el cual fue remitido al secretario judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial con Oficio CJO22-4529 del 20 de octubre de 2022 para continuar el trámite legal. Mencionó que la Secretaría de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a través del Oficio SJ-JAFG- 36407 del 15 de noviembre de 2022 le informó que esa entidad en sesión de Sala N° 084 del 2 de noviembre de 2022 había tomado la decisión de “no acceder al traslado solicitado”.
Refirió que en atención a lo anterior el 16 de noviembre de 2022 solicitó a la Presidencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitirle al correo electrónico el acto administrativo por medio del cual se le negó el traslado pues el cargo en referencia actualmente está siendo desempeñado en provisionalidad por la señora Sandra Karyna Jaimes Durán -quien ocupaba previamente en provisionalidad el cargo de Magistrada de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá-.
Como consecuencia de lo expuesto solicitó: (i) La protección de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso administrativo, al mérito, a la función administrativa, y al desarrollo de los trámites administrativos sin dilaciones injustificadas. Esto en atención a que la autoridad demandada: a) omitió dar publicidad y notificar en debida forma de la decisión administrativa -así como expresar los recursos administrativos procedentes- b) no expresó la razones de la negativa al traslado con lo cual desconoció los deberes de motivación de los actos administrativos, c) vulneró el término de 15 días para adoptar la decisión correspondiente al traslado contados a partir de la recepción del concepto favorable y d) desconoció que la persona que actualmente ocupa en provisionalidad la vacante en disputa no superó el concurso de méritos y que respecto de ella en el presente caso tuvo lugar un “traslado de facto” pese a que no cuenta con derechos de carrera -en la medida en que pasó de desempeñar en provisionalidad el cargo de magistrada de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá a ocupar también en provisionalidad el de magistrada de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Caldas-.
(ii) Como medida provisional la suspensión de la publicación de la vacante de magistrada de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Caldas -para traslado o nombramiento- hasta tanto quede en firme la sentencia de tutela que ponga fin al presente proceso. (iii) Anular la decisión de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial de negar el traslado solicitado y en su lugar ordenarle acceder al mismo.
Trámite de primera instancia Mediante auto del 1.º de diciembre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, negó la solicitud de medida cautelar y ordenó notificar: i) a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en calidad de accionado; y ii) a la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y a la señora Sandra Karyna Jaimes Durán quien ocupa el cargo de magistrada de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Caldas, como terceros interesados, de acuerdo con los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991. 1.3.
Informes rendidos en el proceso. 1.3.1 La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a través de la presidencia de dicha corporación se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, al considerar que ha realizado las actuaciones pertinentes, conforme a lo expuesto en precedencia, sin que en este momento haya lugar a discutirse la motivación de la decisión. Señaló que la Unidad de Administración de Carrera Judicial el 21 de octubre de 2022 le remitió la solicitud de traslado formulada por el accionante de la Comisión Seccional de Administración Judicial de Chocó para la homóloga de Caldas, que en la Sesión de Sala Nº 84 celebrada el 2 de noviembre de 2022, se sometió a consideración de la Sala Plena de esa corporación la petición de traslado decidiéndose no acceder al mismo, lo cual se le comunicó al actor mediante Oficio SJ JAGF-36407 del 15 de noviembre siguiente.
Afirmó que actualmente el acta de la anotada Sala se encuentra en trámite de elaboración y aprobación de los magistrados de esa autoridad disciplinaria, razón por la cual, el acto administrativo frente a la solicitud de traslado del demandante aún no se ha expedido, pues de conformidad con el reglamento de esa corporación, de lo resuelto en cada sesión, el secretario judicial debe elaborar el acta, en la cual se especifica, entre otros, las circunstancias en que trascurre la deliberación expresando las decisiones adoptadas y las constancias presentadas, la cual luego debe ser aprobada y firmada por la Sala, para posteriormente proceder a la expedición del correspondiente acto administrativo. 1.3.2.
Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, solicitó su desvinculación de la acción de tutela, puesto que, no amenazó, vulneró o puso en riesgo los derechos fundamentales invocados por el accionante. Precisó que el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial, no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, toda vez que la autoridad competente para determinar el nombramiento por traslado en el cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Caldas es la nominadora, esto es, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y que el concepto favorable de traslado emitido mediante Oficio CJO22-4463 del 18 de octubre de 2022 no tiene carácter vinculante dado que la decisión sobre la solicitud de traslado corresponde exclusivamente al nominador. 1.4.
Sentencia de tutela impugnada. La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de enero de 2023 declaró improcedente la acción de tutela en relación con la solicitud de nulidad del Oficio SJ-JAFG- 36407 del 15 de noviembre de 2022 expedido por el Secretario Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y amparó el derecho de petición ordenando a la referida corporación que en el término de 48 horas contadas a partir de la ejecutoria de esa providencia emitiera una respuesta de fondo a la solicitud de traslado y le hiciera llegar vía electrónica el acto administrativo correspondiente.
Sustentó su decisión en los siguientes argumentos: Señaló que en el presente asunto se observa que el actor pretende que se anule el Oficio SJ-JAFG-36407 del 15 de noviembre de 2022, expedido por el Secretario Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el cual, en razón a su contenido, corresponde a un acto de trámite, pues es meramente informativo acerca de la decisión negativa respecto del traslado solicitado por el accionante.
Indicó que contra los actos de trámite la acción de tutela solo procede de manera excepcional, cuando los mismos tengan la potencialidad de definir la situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y obedezca a una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario que lo expide con la que se amenacen o vulneren los derechos fundamentales.
Expuso que respecto del mencionado oficio el actor no cuenta con otro mecanismo judicial, no obstante, el contenido del mismo no vulnera las garantías constitucionales, puesto que, no define la situación especial y sustancial deprecada por el demandante ni concreta una actuación determinada o contiene una declaración de la administración que cree, transforme o extinga una situación jurídica específica con efectos jurídicos claros y concretos.
Afirmó que no se cumple con la excepción antes referida para la procedencia de la acción de tutela, en lo que respecta a la petición de anulación del mencionado oficio, por lo tanto para tales efectos el amparo es improcedente pues no se advierte que el juez constitucional deba disponer la anulación del oficio en mención, ni le es dable asumir la competencia administrativa que le corresponde a la entidad nominadora para decidir acerca del traslado pretendido por el accionante mediante la expedición del acto administrativo definitivo.
Indicó que de conformidad con el reglamento interno de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial -Acuerdo 3 del 25 de enero de 2021- y lo expuesto por esa entidad en los informes rendidos en el presente proceso de tutela, aún no se ha expedido el acto administrativo definitivo, puesto que, para ello se requiere que el secretario elabore el acta de la respectiva sesión del 2 de noviembre de 2022, en la cual la Sala Plena de dicha corporación no accedió al traslado solicitado por el accionante y, esa acta, a su vez, debe ser aprobada y firmada por la Sala.
Señaló que el accionante también manifestó su inconformidad “frente a la falta de expedición” de la decisión que negó el traslado solicitado el 5 de septiembre de 2022 así como a la petición del 16 de noviembre de 2022 a través de la cual solicitó que le hicieran llegar el acto o actos en los que defina su petición sin respuesta alguna, por lo tanto, dado que en el expediente no existe certeza de si el secretario Judicial de la comisión elaboró el acta correspondiente y si fue pasada para aprobación y firma de la Sala, lo cual conlleva a que se prolongue indefinidamente lo solicitado por el actor y, por ende, no pueda demandar judicialmente el acto administrativo definitivo que resuelva de fondo su situación laboral de traslado, debe ampararse el derecho de petición. En consecuencia, se ordena a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Presidencia y Secretaría Judicial, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la ejecutoria de la presente providencia, en caso de no haberlo hecho, emita una respuesta de fondo a la solicitud presentada por el accionante el 16 de noviembre de 2022, consecuente a la radicada el 5 de septiembre de 2022, por medio de la cual, solicitó que le hicieran llegar vía electrónica el acto o actos administrativos “por medio del cual la Comisión Nacional se pronunció respecto al concepto favorable proferido por la Unidad de Carrera”, en atención a su solicitud de traslado. 1.4.
Impugnación. El actor presentó impugnación contra la sentencia del a quo requiriendo: i) decretar y practicar las pruebas pedidas en la demanda, ii) revocar la decisión de primera instancia, iii) amparar los derechos fundamentales invocados y iv) anular la decisión de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que negó el traslado, todo con base en los siguientes argumentos: Señaló que la acción de tutela no versa sobre el derecho de petición sino sobre el debido proceso administrativo, la igualdad y los principios de mérito y la función administrativa y que el a quo erró en la determinación del objeto del amparo equivocando el análisis de procedibilidad.
Afirmó que se omitió por completo el análisis de los argumentos esgrimidos en la acción de tutela, entre ellos, que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional el principio del mérito es el único criterio que debe regir para el ingreso, permanencia y ascenso en la carrera judicial y que para su protección es procedente este mecanismo.
Indicó que de forma inmotivada se hizo caso omiso a la solicitud de pruebas relacionadas con los derechos fundamentales invocados presentada en la demanda de tutela en la cual requirió se aportara al expediente los actos de nombramiento y posesión de la señora Sandra Karina Jaime Dusan como magistrada de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá y de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Caldas, pues el a quo solo se pronunció de forma negativa en la sentencia de primera instancia indicando que la actividad probatoria en sede amparo es potestativo del juez; por lo cual solicitó se practique en sede de impugnación las pruebas requeridas en la demanda.
Afirmó que el a quo incurrió en error al considerar que el acto cuestionado era la comunicación del 15 de noviembre de 2022 del secretario judicial de la Comisión Nacional de Disciplina, pues lo que se cuestiona es la decisión definitiva tomada en la Sala Nº 84 de noviembre 2022 en la cual se negó el traslado, esto en la medida en que si bien aquella no se ha notificado no quiere decir que no exista, por lo tanto el asunto en debate no versa sobre la falta de respuesta al derecho de petición sino sobre la vulneración de los derechos fundamentales invocados con aquella decisión. Expuso que el a quo juzgador podía realizar análisis de otros derechos diferentes a los invocados en la demanda, pero no le era legítimo omitir completamente el examen solicitado en aquella como ocurrió en el presente caso.
Manifestó que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en cumplimiento del fallo de tutela del 19 de enero de 2023, le comunicó el Oficio S.J. – PCLA0176 del 25 de enero de 2023 proferido por el Secretario Judicial de esa corporación en el cual únicamente se le expresó que “luego de un minucioso análisis por parte de los magistrados de esta comisión, se consideró que no se cumplían los requisitos legales para acceder a ello”.
CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en los escritos de tutela y de impugnación así como a las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: 2.1) Competencia, 2.2) Cuestiones previas, 2.3) Determinación del problema jurídico y 2.4) Análisis de los problemas jurídicos. 2.1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo núm. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer la impugnación impetrada contra la sentencia del 19 de enero de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.2. Cuestiones previas -sobre el objeto del proceso y las pruebas solicitadas por el demandante en segunda instancia-.
De acuerdo con los hechos narrados en la demanda y plasmados en el acápite anterior de esta providencia, el presente litigio constitucional tiene su génesis en una solicitud de traslado radicada por el actor el 5 de septiembre de 2022 ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial -lo cual configura el ejercicio del derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 Constitucional-, frente a la cual la referida comisión a través del secretario judicial únicamente emitió el Oficio SJ-JAFG- 36407 en el que informó la decisión de “no acceder al traslado solicitado” tomada en la Sala N° 084 del 2 de noviembre de 2022, situación que obligó al peticionario a extender su requerimiento inicial a través de memorial del 16 de noviembre de 2022 en el sentido de exigir la entrega de la decisión con los fundamentos de la negativa.
La mencionada solicitud -derecho de petición- al estar referida a asuntos administrativos de la carrera judicial -traslado de un funcionario de carrera de la rama judicial del poder público- implica para la autoridad judicial requerida -en este caso el nominador Comisión Nacional de Disciplina Judicial- el ejercicio de funciones administrativas, situación que conlleva a que el objeto del debate jurídico presentado en la acción constitucional deba ser analizado teniendo en cuenta las fuentes del ordenamiento jurídico que regulan la acción de tutela y el procedimiento administrativo.
Estas reglas en materia de tutela implican que aquella es procedente para la satisfacción plena del derecho de petición -esto es para que en los términos del procedimiento administrativo el solicitante obtenga y se le notifique una respuesta pronta, material y de fondo a su requerimiento- y en principio improcedente para controvertir la decisión contenida en el acto administrativo que da respuesta a su solicitud, esto teniendo en cuenta que dicha acción es de carácter subsidiario y que mediante vía ordinaria en la jurisdicción de lo contencioso administrativo se puede anular el mismo e, incluso, obtener como medida cautelar la suspensión de sus efectos, ello salvo que el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable y este se vislumbre en el proceso de tutela.
Ahora, si bien cierto el accionante en el escrito de tutela solicitó la protección de los derechos fundamentales antes mencionados y como consecuencia de ello la anulación de la decisión de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial de no acceder al traslado pretendido, también lo es que el juez de tutela no está atado exclusivamente al marco jurídico y argumentativo planteado en el escrito petitorio sino a la situación fáctica descrita por aquel, asistiéndole la potestad para establecer todos los puntos del litigio a efectos de encauzar correctamente la decisión a tomar.
En este escenario es claro que el presente caso plantea un objeto constitucional que necesariamente atañe al ejercicio del derecho de petición de manera que para la Sala no es acertada la apreciación presentada en la impugnación referida que el a quo equivocó su línea de argumentación al centrar el análisis en la vulneración de tal derecho y, aparentemente, dejar de lado los derechos invocados -igualdad, debido proceso administrativo, principios constitucionales de mérito y función administrativa- En este contexto la Sala de conformidad con la potestad que en materia probatoria tiene el juez de tutela de acuerdo con los artículos 18, 19, 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991 y en especial el 32 ibidem el cual respecto de las pruebas en segunda instancia señala que “El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas”, entiende que para la resolución del presente asunto en esta instancia judicial obra en el expediente el acervo probatorio suficiente, y no es necesario decretar como pruebas los actos de nombramiento y posesión de la persona que actualmente ocupa en provisionalidad el cargo de magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial de Caldas o los que aquella previamente haya ocupado en la Rama Judicial, toda vez que, se reitera, el asunto en debate versa sobre la satisfacción o no del derecho de petición contenido en la solicitud de traslado y la legalidad del procedimiento dado a la misma. 2.3.
Problemas Jurídicos Atendiendo a los argumentos de la acción de tutela, de la sentencia de primera instancia y de la impugnación, así como en atención de las consideraciones previas de esta providencia, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: Primer problema jurídico: ¿La entidad demandada vulneró el derecho fundamental de petición del accionante en el curso de la solicitud presentada por aquél para obtener un traslado? Segundo problema jurídico: ¿La acción de tutela es procedente en el presente caso para obtener la nulidad del Oficio SJ-JAFG- 36407 del 15 de noviembre de 2022, expedido por el Secretario Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por el cual se le comunicó al actor que se le había negado el traslado solicitado? Únicamente de llegar a resolverse de manera favorable al señor Rodríguez Arias el anterior cuestionamiento jurídico -y en consecuencia resultar procedente la presente acción de tutela- la Sala deberá abordar un tercer problema jurídico, a saber: Tercer problema jurídico: ¿La Comisión Nacional de Disciplina Judicial vulneró al accionante los derechos invocados y en consecuencia debe accederse al traslado solicitado? 2.4.
Solución a los problemas jurídicos 2.4.1. Resolución del primer problema jurídico, referido a la vulneración del derecho fundamental de petición Para la resolución este problema jurídico es necesario abordar los siguientes asuntos: i) el derecho de petición para asuntos administrativos ante autoridades judiciales, ii) el procedimiento administrativo para atender las solicitudes de traslado de los magistrados de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, y iii) la resolución del desacuerdo constitucional en concreto. 2.4.1.1.
El derecho de petición para asuntos administrativos ante autoridades judiciales El derecho de petición tiene carácter fundamental y constituye una herramienta jurídica para presentar solicitudes respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular a efectos de obtener pronta resolución”, respecto del cual la jurisprudencia constitucional ha afirmado que es determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa.
El núcleo esencial de éste derecho fundamental está compuesto por: (i) la posibilidad de formular peticiones, lo que se traduce en la obligación que tienen las autoridades o los particulares, en los casos que determine la ley, de recibir toda clase de peticiones; (ii) una pronta resolución, lo cual exige una respuesta en el menor plazo posible y sin exceder el tiempo establecido por ley;
(iii) respuesta de fondo, es decir, que las peticiones se resuelvan materialmente; y, finalmente, (iv) notificación al peticionario de la decisión, es decir, el ciudadano debe conocer la decisión proferida. Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido que todas las personas tienen derecho a presentar peticiones ante los jueces de la República y que éstas sean resueltas, siempre y cuando el objeto de su solicitud no recaiga sobre los procesos que un funcionario judicial adelanta.
En concordancia con esto, resulta necesario hacer una distinción entre los actos de carácter estrictamente judicial y los actos administrativos que pueden tener a cargo los jueces, puesto que respecto de estos últimos son aplicables las normas que rigen la actividad de la administración pública, mientras que, en cuanto a los actos de carácter judicial, se estima que estos se encuentran gobernados por la normatividad correspondiente a la litis. 2.4.1.2 Procedimiento administrativo para atender las solicitudes de traslado de los magistrados de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial Dado que el procedimiento para atender las solicitudes traslado de funcionarios de carrera en la Rama Judicial por definición es de carácter administrativo debe en principio atenderse al artículos 2 y 34 de la Ley 1437 de 2011 -código administrativo y de procedimiento contencioso administrativo- el cual señala que las normas del procedimiento administrativo se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público, encontrándose en la obligación de sujetar sus actuaciones a estas, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales, evento en el cual la normativa administrativa general deberá aplicarse de manera supletoria.
Ahora bien, el Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de Septiembre 2017 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se compilan los reglamentos de traslados de los servidores judiciales y se dictan otras disposiciones en la materia” en cuanto a los traslados señala: En el artículo 17, que los servidores judiciales en carrera, deben presentar por escrito, las correspondientes solicitudes de traslado dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes de conformidad con las publicaciones de vacantes definitivas que efectúe la Unidad de Administración de la Carrera Judicial o los Consejos Seccionales, según corresponda y, especialmente, indica que las solicitudes de traslado presentadas por magistrados de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial deberán dirigirse y presentarse ante la Unidad de Administración de la Carrera Judicial para el respectivo trámite y concepto ante el Consejo Superior de la Judicatura.
En el artículo 21, se indica que son las autoridades nominadoras las que toman la decisión de acceder o negar la solicitud de traslado, para lo cual deberán tener en cuenta los factores objetivos como la evaluación de servicios y los resultados obtenidos en los concursos públicos para el acceso a la Rama Judicial, y además menciona que la decisión definitiva sobre las solicitudes de traslado deberá ser tomada por las autoridades nominadoras, para lo cual se les remitirán los conceptos favorables conjuntamente con las listas de aspirantes por sede.
El artículo 22, expresamente establece, entre los deberes de las autoridades nominadoras en relación con las solicitudes de traslado, que “En todos los casos las autoridades nominadoras deberán informar al Consejo Superior – Unidad de Administración de la Carrera Judicial o Seccional de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva o Seccional según corresponda, de manera inmediata según la normativa vigente, sobre la decisión del traslado o listas de candidatos o elegibles según corresponda, para que se realicen las anotaciones respectivas y se ejerza el adecuado control de movimiento de personal.
Con el informe, el nominador deberá allegar copia del acto administrativo mediante el cual se resuelve la solicitud de traslado”. Por otra parte, el Acuerdo Nº 3 del 25 de enero de 2021 del Consejo Superior de la Judicatura por medio del cual adoptó el Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial -autoridad nominadora de los magistrados de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial- señala: i) En el artículo 2 -literal d)- que entre las funciones de la Sala Plena de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial están las de “Conocer y decidir de las situaciones administrativas de los empleados de la Comisión y los Magistrados de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial.”. ii) En el artículo 11 en relación con el orden del día de la Sala Plena de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial indica que “Los asuntos que deban ser tratados en la Sala Plena de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, serán presentados por el Presidente a los Magistrados para su conocimiento y estudio, así: a) Lectura y aprobación del acta de la sesión anterior.”. iii) En el artículo 17 -literales g) y h)- en cuanto al estudio y decisión de todos los asuntos de competencia de la Sala Plena la Comisión Nacional Disciplinaria se señala que: “El estudio de los proyectos de sentencias y demás providencias de competencia de la Sala Plena, se sujetará a las siguientes reglas: g) De lo resuelto en cada sesión, el Secretario Judicial de la Comisión elaborará un acta, en la cual especificará los asistentes y los ausentes, indicando en este último caso si lo fueron con justificación o no. Así mismo, se anotarán los distintos asuntos tratados, reflejando el orden y las circunstancias en que transcurrió la deliberación, expresando las decisiones adoptadas, los salvamentos, las aclaraciones de voto y las constancias que se hubieran presentado. h) Una vez que la Secretaría Judicial, pase a los despachos las providencias aprobadas para firma, el respectivo Magistrado tendrá un término de tres (03) días improrrogables para firmar, dándole prioridad a las suspensiones provisionales y los asuntos próximos a prescribir.
PARÁGRAFO. Las providencias aprobadas podrán válidamente suscribirse mediante firma autógrafa, firma electrónica o digital, garantizando la seguridad de los documentos que se firmen.” iv) En el artículo 26 -literales f), g) y h)- en lo atiente a las funciones de la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, se indica que: “La Comisión Nacional de Disciplina Judicial tendrá un Secretario Judicial, que deberá reunir los requisitos que señale la ley.
Son funciones del Secretario Judicial las siguientes: (…) f) Llevar un libro de actas de la Sala Plena de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. (…) g) Redactar el acta de cada sesión que se realice por la Sala Plena, para su aprobación con las observaciones o correcciones del caso. Una vez aprobada el acta será firmada por el Presidente y/o Coordinador o Ponente y el Secretario de la Comisión, se enumerará y recopilará en estricto orden cronológico, en un libro cuya custodia y buen manejo será de su exclusiva responsabilidad.
(…) h) Llevar el archivo de los asuntos que lleguen a la Comisión, velar por su trámite oportuno, efectuando las notificaciones, traslados, fijaciones en lista, comunicaciones, comisorios, requerimientos y demás actuaciones inherentes al trámite secretarial, conforme a las disposiciones procesales que para tales eventos se aplican en esta clase de asuntos.”. v) En el artículo 41 expresamente se señala que son deberes de todos los funcionarios y empleados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial “observar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, en los términos consagrados en la Constitución y la ley”.
Ahora bien como corolario de las normativas previamente descritas se desprende que: i) Las solicitudes de traslado de los magistrados de carrera de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial deben ser presentadas ante la Unidad de Administración de Carrera Judicial la cual en el evento de emitir concepto favorable deberá remitirlo a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial autoridad nominadora para su decisión, ii) la competencia para decidir tal solicitud le asiste a la Sala Plena de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en sesiones ordinarias, iii) De cada sesión de la Sala Plena, el Secretario Judicial de la corporación debe redactar un acta la cual debe ser aprobada en la sesión de la Sala Plena siguiente, y firmada por el Presidente y el Secretario Judicial dentro de los 3 días siguientes, iv) la Sala Plena de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con base en todo lo anterior, debe proferir el correspondiente acto administrativo en que se plasme la decisión final sobre la solicitud de traslado el cual debe ser notificado por el Secretario Judicial al solicitante o peticionario.
Toda vez que la normativa previamente analizada no contempla un procedimiento especial para la notificación del acto administrativo definitivo que debe expedir la Comisión Nacional de Disciplina Judicial por el cual se decide la solicitud de traslado, es necesario acudir de manera supletoria a las normas del procedimiento general administrativo –en atención a los artículos 2 y 34 de la Ley 1437 de 2011, tal y como se indicó en acápites precedentes-.
De conformidad con la Ley 1437 de 2011 las solicitudes que en ejercicio del derecho de petición de contenido particular -como en este caso lo es la solicitud de traslado presentada por el actor constitucional- que se ejerzan ante las autoridades de la República -como en este caso lo es la Comisión Nacional de Disciplina Judicial- deben ser resueltas a través de actos administrativos definitivos de contenido particular debidamente motivados -artículos 42 y 43 ídem-, los cuales “se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse” mediante la entrega de la “copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo” -artículos 66 y 67 ídem-.
En ese orden, se tiene que mientras la autoridad, en este caso la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, no agote la totalidad del procedimiento administrativo antes mencionado lo cual incluye la expedición y notificación personal del acto administrativo que resuelva de forma definitiva la solicitud de traslado, no habrá dado culminación al respectivo trámite con las connotaciones jurídicas que ello trae en relación con los términos legales para hacerlo y la posible vulneración del derecho fundamental de petición por falta de una decisión oportuna, definitiva y de fondo. 2.4.1.2 La resolución de la acusación constitucional en concreto.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente el demandante constitucional radicó ante la Unidad de Carrera Judicial el 5 de septiembre de 2022 petición de traslado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Chocó a su homóloga de Caldas, por lo cual esa Unidad mediante Oficio CJO22-4463 del 18 de octubre de 2022 emitió “concepto favorable de traslado”, el cual remitió al Secretario Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial mediante Oficio CJO22-4529 del 20 de octubre de 2022.
En atención a lo anterior la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a través de su Sala Plena, analizó la solicitud de traslado del accionante en la Sesión Nº 84 del 2 de noviembre de 2022, por lo cual el Secretario Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial mediante Oficio SJ-JAFG-36407 del 15 de noviembre de 2022 comunicó al señor Rodríguez Arias que se decidió “no acceder al traslado solicitado”, frente a lo cual este a través de memorial del 16 de noviembre de 2022 solicitó a la Presidencia de la corporación entregarle el acto administrativo por medio del cual se adoptó tal decisión, en relación con lo cual, se le comunicó el Oficio S.J. – PCLA0176 del 25 de enero de 2023 donde se le refirió que “luego de un minucioso análisis por parte de los magistrados de esta comisión, se consideró que no se cumplían los requisitos legales para acceder a ello”.
De los informes rendidos al proceso tanto por el Presidente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial como por su Secretario Judicial, se desprende que a la fecha de esos informes -y a la del Oficio de 25 de enero de 2023- la corporación accionada no ha aprobado el acta de la Sesión Nº 84 del 2 de noviembre de 2022, lo cual debía hacerse en la sesión semanal siguiente, por lo que tampoco se ha firmado, lo cual se debía realizar en los tres (3) días siguientes a su aprobación; es decir, no ha expedido el acto administrativo que resuelva la solicitud del peticionario y menos aún lo ha notificado personalmente, con lo que es evidente que no ha culminado el procedimiento administrativo al punto de que el contenido de los Oficios del 15 de noviembre de 2022 y de 23 de enero de 2023 del Secretario Judicial no contienen una decisión oponible al accionante, situación que implica una violación del derecho a obtener una resolución de su solicitud oportuna, motivada y de fondo.
Por lo anterior, la solución al primer problema jurídico es que la entidad demandada SI vulneró el derecho fundamental de petición del señor Humberto Rodríguez Arias en el curso de su solicitud de traslado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Chocó a su homóloga de Caldas. 2.4.2. Resolución del segundo problema jurídico, referido a la procedibilidad de la acción de tutela para obtener la nulidad del Oficio SJ-JAFG- 36407 de 15 de noviembre de 2022 expedido por el Secretario Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial Para la resolución este problema jurídico es necesario abordar los siguientes asuntos: i) La acción de tutela contra actos y actuaciones administrativas en trámite, y ii) la resolución de la acusación constitucional en concreto. 4.2.2.1 La acción de tutela contra actos y actuaciones administrativas en trámite La Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario, mediante el cual se busca evitar, de manera inmediata, la amenaza o vulneración de un derecho fundamental, sin embargo por regla general esta es improcedente contra actos administrativos de carácter particular por cuanto es posible controvertir su contenido e incluso solicitar su suspensión provisional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho salvo que aquella se invoque y de manera excepcional para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Lo anterior por cuanto en atención al carácter residual de la tutela, no es, en principio, el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, pues para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin embargo, cuando los derechos fundamentales del accionante resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición tardía de decisiones judiciales propios de la referida jurisdicción, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de las garantías constitucionales para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien la jurisprudencia ha sido prolija en la definición del concepto de perjuicio irremediable señalando que en tal caso el juez constitucional ha de establecer que el mismo sea: (i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) grave, esto es, que el haber jurídico de la persona se encuentre amenazado por un daño o menoscabo material o moral de gran intensidad;
(iii) requiera medidas urgentes con el fin de lograr su supresión y conjurar el perjuicio irremediable; y (iv) demande la intervención del juez de tutela de forma impostergable para garantizar el restablecimiento integral del orden social justo, ello en la medida en que no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables, todo lo cual debe ser analizado incluso bajo una perspectiva sistemática de la norma suprema pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, personas de la tercera edad o en estado de indefensión o madres cabeza de familia etc.
En ese orden, cuando se ataque una decisión administrativa de carácter particular por medio de la acción de tutela el juez constitucional tiene la obligación de ponderar en cada caso en particular el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos y verificar que se acredite la gravedad de la situación y la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios para la real protección de los derechos fundamentales alegados. 4.2.2.2 La resolución de la acusación constitucional en concreto Atendiendo a lo decantado en la solución del problema jurídico anterior se observa que en el presente caso no se ha expedido y menos aún notificado en debida forma el acto administrativo que ponga fin al procedimiento para la resolución de la solicitud de traslado del accionante, situación que implica que el referido trámite administrativo no ha culminado, eventos en los cuales la jurisprudencia constitucional indica que en principio el amparo se torna improcedente para discutir los asuntos referidos a la solicitud que dio lugar al inicio del mismo -en este caso la petición de traslado y las acusaciones constitucionales de fondo tendientes a demostrar la vulneración de derechos a la igualdad, el mérito, la función administrativa y otros-.
Adicionalmente para la Sala es claro que en el presente caso aun cuando se tratara de aplicar la figura jurídica acto presunto negativo en virtud de la posible configuración del silencio administrativo negativo de la entidad accionada, esto a efectos de entender la configuración del acto –y su necesaria notificación presunta- también se tiene que en el libelo no se indica ni en el expediente obra prueba alguna que permita inferir la configuración de un perjuicio de naturaleza irremediable para el señor Rodríguez Arias que le impida acudir a los medios ordinarios de defensa judicial propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo -medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitud de medida cautelar-, por cuanto no se observa que sobre la situación derivada de la pretensión de traslado se cierna un peligro de tal magnitud que lo afecte con inminencia y de manera grave al punto que amerite medidas impostergables para neutralizar una amenaza, y menos aún afectación alguna sobre otro derecho fundamental que en el caso concreto resulte conexo, más aun cuando no se evidencia que el actor sea sujeto de especial protección -adulto mayor, madre cabeza de familia, persona en estado de indefensión etc.- que permitiera al juez constitución por excepción asumir el conocimiento de fondo del asunto el cual en principio le corresponde al juez contencioso administrativo.
En ese orden, al no ser viable el amparo para controvertir asuntos que están en trámite dentro un procedimiento administrativo -e incluso en el hipotético caso de configuración de acto ficto negativo- y frente a la falta de comprobación de un inminente perjuicio irremediable, resulta improcedente la tutela para controvertir la comunicación del 15 de noviembre de 2022 expedida por el Secretario Judicial de la corporación accionada, y en consecuencia, no es posible entrar a realizar el análisis del tercer problema jurídico planteado, pues se reitera tal comunicación ni la que se expidió con posterioridad el 23 de enero de 2023 constituye el acto administrativo definitivo y menos aún satisface la notificación personal del mismo.
Así las cosas la resolución del segundo problema jurídico es que la acción de tutela NO es procedente en el presente caso para obtener la nulidad de la comunicación del 15 de noviembre de 2022 expedida por el Secretario Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por la cual se le comunicóal actor que su solicitud de traslado había sido negada.
Por las anteriores consideraciones la Sala confirmará en su integridad la sentencia de tutela de primera instancia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia del 19 de enero de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de la cual amparó el derecho fundamental de petición del señor Humberto Rodríguez Arias y declaró improcedente la acción de tutela para controvertir el Oficio SJ-JAFG-36407 del 15 de noviembre de 2022, proferido por el Secretario Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notificar esta providencia por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: En acatamiento de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por Secretaría General de la corporación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER