CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-02654-01 Referencia: Acción de tutela Actora: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT TESIS: SE MODIFICA LA SENTENCIA IMPUGNADA QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA Y, EN SU LUGAR, SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.

LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN DEFECTO SUSTANTIVO NI DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE. PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE POR APORTES. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA IGUALDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación presentada por la actora contra el fallo de 17 de mayo de 2022, mediante el cual la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “C”- DEL CONSEJO DE ESTADO1 1 En adelante la Sección Tercera. 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaró improcedente el amparo solicitado.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo y a la seguridad social, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto2 y el Tribunal Administrativo de Nariño3, al proferir las providencias 18 de julio y de 24 de noviembre de 2021, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52001-33-33-005-2020-00043-01.

I.2.- Hechos 2 En adelante el Juzgado 3 En adelante el Tribunal 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que prestó sus servicios como docente desde el 1o. de octubre de 1975, en la I.E.M. Escuela Normal Superior de Pasto.

Agregó que mediante Resolución núm. 476 de 15 de mayo de 2008, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año del servicio. Manifestó que el 14 de marzo de 2012, solicitó la revisión y ajuste de su pensión de jubilación con el fin de incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, petición que nunca fue resuelta por la Secretaría de Educación Municipal de Pasto.

Sostuvo que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la legalidad del anterior acto administrativo ficto o presunto negativo generado a partir de la falta de respuesta por parte de la Secretaría de Educación Municipal y solicitó la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, el reconocimiento y pago de los 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intereses moratorios causados desde que se hizo exigible la obligación y la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas.

Adujo que la citada demanda le correspondió por reparto al Juzgado que, mediante sentencia de 18 de junio de 2021, denegó las pretensiones, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación ante el Tribunal que, en sentencia de 24 de noviembre de ese mismo año, confirmó lo dispuesto por el a quo, con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo el radicado núm. 68001-23-33-000-2015-00569-01, conforme a la cual indicó que el monto de la pensión se debía determinar con el ingreso base de liquidación previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta los factores percibidos durante el último año de servicios y sobre los que se hubieran efectuado cotizaciones al sistema.

I.3.- Fundamentos de la solicitud La actora indicó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales invocados, por cuanto en las 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisiones cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo al desconocer el régimen de los empleados oficiales contenido en la Ley 62 de 16 de septiembre de 19854, a pesar de que, a su juicio, los docentes son servidores públicos de régimen especial, cuyos asuntos se rigen por la Ley 115 de 8 de febrero de 19945.

Agregó que las prestaciones a las que tienen derecho se encuentran establecidas en la Ley 91 de 29 de diciembre de 19896, y resaltó que los docentes no hacen parte del régimen general de pensiones, conforme lo estableció la sentencia de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el número único de radicación 52001-23-33-000- 2012-00143-01, en la que se afirmó que las normas aplicables en temas pensionales de docentes deben ser las leyes 33 de 29 de enero de 19857 y 91 de 1989. 4 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". 5 “Por la cual se expide la ley general de educación” 6 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 7 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que se configuró un defecto sustantivo en las providencias cuestionadas, toda vez que negaron el reajuste pensional solicitado, bajo el argumento de que no acreditó los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985, decisión que califica como “discriminatoria e imposible de cumplir por parte de ella o cualquier otro educador”8, puesto que a ningún docente le han sido reconocidos como factores salariales la prima técnica, los festivos o dominicales, la jornada nocturna, los gastos de representación o las primas ascensional y de antigüedad, los cuales están incluidos como tal en la Ley 62 de 1985.

Afirmó que las autoridades judiciales también incurrieron en defecto fáctico, toda vez que no valoraron, ni apreciaron el certificado expedido por la Secretaría de Educación de Pasto, en el que constaban los factores salariales que había devengado durante el último año de servicios, entre los que se encontraban las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación. 8 Ibidem. 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que el Consejo de Estado ha señalado que el régimen aplicable en materia prestacional para docentes es el que haya estado vigente al momento de su vinculación y no en la fecha de su reclamación, razón por la que su asunto debía ser resuelto teniendo en cuenta la Ley 91 de 1989.

I.4.- Pretensiones La actora solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia: “[…] 2. ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION “B”, el amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 08 de Noviembre de 2019, que confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se negó a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectiva, es decir, desde el 08 de Octubre de 1997 hasta el 07 de Octubre de 1998 […]”.

I.5. Defensa 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.1.- El Tribunal solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo de la referencia, por cuanto la decisión cuestionada se encuentra ajustada a derecho y se fundamentó en las pruebas aportadas al proceso, conforme a las normas y la jurisprudencia aplicable al asunto.

Resaltó que la presente acción de tutela carece de todo fundamento válido, en razón a que en el proceso en cuestión no se desconoció precedente judicial alguno, pues para resolver el recurso de alzada dio aplicación a la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, además, tampoco se configuró el defecto sustantivo alegado.

Señaló que la hoy tutelante no cumplía con los presupuestos normativos y los señalados en la jurisprudencia para ordenar la reliquidación de su pensión de vejez, por cuanto solicitaba la inclusión de factores sobre los cuales nunca cotizó al sistema de seguridad social en pensión. 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.2.- El Juzgado solicitó denegar las pretensiones de la demanda, en razón a que no se transgredieron los derechos fundamentales invocados.

Indicó que una vez revisados los antecedentes que dieron origen a la decisión cuestionada, se observó que los fundamentos y argumentos de derecho se encuentran debidamente consignados en las providencias cuestionadas, cuyo razonamiento fáctico correspondió a los hechos que se encontraron probados en el proceso, las normas y la jurisprudencia aplicable al asunto.

I.6.- Intervenciones I.6.1.- Colpensiones solicitó declarar improcedente la presente solicitud de amparo, toda vez que no concurren ninguna de las causales generales y específicas de procedibilidad de la acción de tutela, pues lo realmente pretendido por la actora es invalidar las actuaciones procesales. 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que de conformidad con las actuaciones procesales adelantadas no se evidenciaba vulneración o amenaza alguna por parte de las autoridades judiciales a los derechos fundamentales presuntamente transgredidos.

Realizó un recuento de los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional respecto al cálculo del monto de la pensión de vejez reconocida a los beneficiarios del régimen de transición y resaltó la obligatoriedad de las autoridades judiciales de acatar los precedentes jurisprudenciales emitidos por esa alta Corporación, conforme ocurrió en el caso en concreto.

Refirió que la decisión cuestionada hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que modificar las órdenes ya ejecutoriadas, implicaría desconocer los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad de la que gozan las sentencias judiciales. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante sentencia de 17 de junio de 2022, la SECCIÓN TERCERA declaró improcedente el amparo solicitado al considerar que se incumplió con el presupuesto de relevancia constitucional.

Sostuvo que tampoco evidenció vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, sino que, por el contrario, lo pretendido por la actora al cuestionar la interpretación dada por el juez natural en la providencia acusada, es convertir esta acción constitucional en una tercera instancia, pues las críticas contenidas en el escrito introductorio buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la tutelante sobre la prohijada por el Tribunal.

Afirmó que en razón a la autonomía judicial y el carácter excepcionalísimo que reviste la tutela, no basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia, en el cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo, al fundamentar las decisiones controvertidas en una ley inaplicable que regula el régimen pensional de otro grupo poblacional diferente a los educadores, esto es, el de los empleados oficiales del orden nacional, sin armonizar las disposiciones legales anteriores a la promulgación de la Carta Política con un enfoque constitucional para evitar la vulneración de sus derechos fundamentales y además sin ejercer tampoco un control constitucional por vía de excepción al juzgar y administrar justicia y así erradicar el trato discriminatorio y desigual al que someten injustificadamente a los educadores en Colombia, desconociendo el derecho a la igualdad material. 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que las providencias controvertidas incurrieron en defecto fáctico, habida cuenta que no apreciaron debidamente, ni le otorgaron el valor probatorio a las documentales aportadas, que daban cuenta que los docentes solicitan su certificado salarial y de factores salariales a su nominador y las Secretarías de Educación expiden el certificado que refleja la asignación salarial acorde con su grado de escalafón y los factores que efectivamente aporta el educador al ente prestacional y que son diferentes a los de cualquier otro servidor público; sin embargo, dicha prueba fue desestimada y los jueces de las dos instancias no tuvieron en cuenta ese documento, confrontándolo con la norma que debe ser inaplicable para los docentes porque establece factores salariales que normalmente tienen otros servidores públicos diferentes a los docentes.

Finalmente, expuso que el asunto reviste relevancia constitucional y, además, se debe acceder al amparo solicitado, para evitar que se perpetúe la aplicación en forma restrictiva y contraria de las normas dictadas para un sector poblacional diferente a los docentes y así privilegiar lo estipulado en la Carta Política frente al particular. 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitand o sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se dejen sin efecto las providencias de 18 de julio y 24 de noviembre de 2021, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52001-33-33-005-2020-00043-01.

A las citadas providencias la actora les atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo y a la seguridad social; y de los principios de favorabilidad y confianza legítima, habida cuenta que, a juicio de la 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico y sustantivo.

Manifestó la actora que en las providencias cuestionadas (i) se aplicó el régimen de empleados oficiales previsto en la Ley 62 de 1985, a pesar de que debían tenerse en cuenta las Leyes 115 de 1994 y 91 de 1989; (ii) se configuró el defecto sustantivo al negar el reajuste de la pensión de jubilación con fundamento en que lo solicitado no hacía parte del listado previsto en la Ley 62 de 1985; y fáctico, en tanto no se valoró el certificado emitido por la Secretaría de Educación de Pasto en el que constaban los factores que había devengado durante el último año de servicios;

(iii) se desconoció la sentencia del 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que se debían aplicar las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985; y (iv) no se tuvo en cuenta que la Ley 91 de 1989 se encontraba vigente al momento de su vinculación, por lo que debía ser esta norma la aplicable para resolver su caso concreto. 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA que declaró improcedente el amparo solicitado, bajo el argumento de que la misma carecía de relevancia constitucional, toda vez que lo pretendido por la tutelante era reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y constituir así una tercera instancia judicial.

La impugnación de la actora está estructurada sobre una reiteración de los argumentos principales que sostuvieron su posición jurídica inicial, conforme a la cual es necesario evitar que se perpetúe la aplicación en forma restrictiva y contraria de las normas dictadas para un sector poblacional diferente a los docentes, esto es, los empleados oficiales del orden nacional, que usualmente cuentan con unos factores salariales diferentes a los de los docentes y así privilegiar sus derechos fundamentales y lo establecido en la Carta Política frente al particular.

En este punto es del caso resaltar que aun cuando la actora alega la vulneración de sus derechos fundamentales invocados tanto a la 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de 18 de julio de 2021 como a la proferida el 24 de noviembre de ese año, la Sala se limitará a analizar únicamente la providencia dictada por el Tribunal, comoquiera que en esta se confirmó en su totalidad lo dispuesto por el a quo y fue la que puso fin al proceso.

Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, y de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, al haber proferido la sentencia de 24 de noviembre de 2021 aludida. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala observa que, en el presente caso, contrario a lo considerado por el a quo, se cumple con el requisito de la relevancia 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional, por cuanto la actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y vulneró sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable9 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde determinar si el Tribunal incurrió en los defectos endilgados al proferir la providencia de 24 de noviembre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52001-33-33-005-2020-00043-01, para lo cual realizará el siguiente análisis i) Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno, ii) Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones, iii) Sentencia de unificación 9 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y; iv) análisis del caso concreto.

Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno En el ordenamiento interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de los que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad10 y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. 10 Preámbulo de la Ley 100. 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100.

Asimismo, vale la pena resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado11 para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que establecía el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 201012.

Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2012- 00143-01. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-07509-01. 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Liquidación de las pensiones En ese entendido, la sentencia proferida el 4 de agosto de 201013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debía observar la 13 Proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2006- 07509-01. 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas, en consonancia con el principio de inescindibilidad14 de la norma.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 201615, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-01541-01. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de 14 De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. 15 Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. 27 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del CPACA, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 28 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas16. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 16 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 29 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199317, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a 17 Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 30 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 31 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para 32 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […] (Se resalta).

De lo anterior se colige que: El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio 33 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. 34 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica18 a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda. 18 “[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. 35 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes19.

Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.

Así mismo, en sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 201920, se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el 19 A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001- 03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000-2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. 36 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que: “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los 37 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Caso concreto Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la sentencia de 24 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal, aquí cuestionada, en la cual se indicó lo siguiente: “[…] Conforme los lineamientos jurisprudenciales previamente transcritos [sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 38 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado bajo el radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017)], que están en consonancia con las sentencias de la H. Corte Constitucional, el monto de la pensión se determinará con fundamento en el ingreso base de liquidación, que se conforma, según las Leyes 33 y 62 de 1985, con los factores percibidos durante el último año de servicios, como retribución de la labor, sobre los cuales se hubieran realizado cotizaciones al sistema pensional, tal como lo prevén las mencionadas normas.

En el caso bajo estudio no cabe duda, que la señora Lourdes Amparo Gómez Betancourt tiene derecho al beneficio de una pensión vitalicia de jubilación, como así le fue reconocida a través de la Resolución No. 476 de 15 de mayo de 2008. En el acto administrativo de reconocimiento quedó establecido que a la demandante se le aplicó el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1973, Ley 71 de 1998, Ley 812 de 2003, Ley 1151 de 2007 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 3752 de 2003.

La pensión de vejez de la actora se calculó en el setenta y cinco por ciento (75%) de la base de liquidación, es decir, de lo que la beneficiaria devengó por concepto de salario y prima de vacaciones, durante el último año de servicios. Aunque del contenido del documento que reposa en el folio 22 del archivo digital No. 2 se deduce que, además de los factores que se enunciaron en la Resolución No. 476 de 15 de mayo de 2008 con la cual se liquidó la pensión, la docente también devengó prima de navidad y de alimentación, que no se incluyeron entre los factores salariales que servirían como base para reliquidar la pensión de jubilación, lo cierto es que no se acreditó que sobre dichos factores se hayan efectuado aportes al Sistema General de Seguridad Social, por ello no se podían incluir en la base de cálculo de la prestación, pero más aún, los que se reclaman no hacen parte de aquellos que se prescriben para ello, en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Así las cosas, es evidente que, para liquidar la pensión de la demandante, la entidad accionada aplicó el régimen contenido en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y a la tasa de reemplazo, y calculó el ingreso base de liquidación 39 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (IBL) con la inclusión de, entre otros, de aquellos factores sobre los cuales se probó que la beneficiaria realizó sus aportes, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

En ese entendido, y con fundamento en las normas, y los lineamientos jurisprudenciales reseñados, respecto del acto demandado no se avizora causal de nulidad alguna, por lo menos en lo que se refiere a la demanda a través de la cual se incoó el medio de control […] “. De los apartes transcritos, la Sala observa que el Tribunal para adoptar su decisión, tuvo en cuenta las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y la de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se determinó la interpretación que debe darse al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el sentido de señalar que para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En este sentido, el Tribunal sustentó su decisión en el alcance que debe darse a las precitadas disposiciones, en tanto dispuso que para la liquidación de las pensiones sólo se podían tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las 40 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectivas cotizaciones y, como se indicó, su interpretación y aplicación resulta conforme a las reglas jurisprudenciales vigentes, fijadas en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019.

Por lo anterior, la Sala encuentra que no resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 24 de noviembre de 2021, proferida por Tribunal, toda vez que se fundamentó en la interpretación vigente de las normas aplicables al caso concreto, conforme a las cuales los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

En consecuencia, para la Sala, el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, tuvo en cuenta la regla jurisprudencial consistente en determinar que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812, que gozan del mismo régimen de 41 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o. de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Ahora, la Sala destaca que en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2018 de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció una regla aplicable en relación con la liquidación de las pensiones bajo la interpretación del parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta norma jurídica, esto es que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 42 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo tal óptica, el referido precedente del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resultaba aplicable al caso en concreto ya que el mismo se gobierna, entre otros, por lo preceptuado en el citado Acto Legislativo.

Ahora, en lo que tiene que ver con el defecto sustantivo por falta de aplicación de la Ley 91 de 1989, se observa que el numeral 1 del artículo 15 de dicha norma, establece: “[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”.

Ahora bien, la norma jurídica prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispone: 43 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]

PARÁGRAFO 4 o. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]”. Finalmente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, prevé: “[…]

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con 44 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.

El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.

En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto 45 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal […]”.

La Sala encuentra que lo que la actora pretende con la presente acción de tutela es señalar que, de conformidad con las normas jurídicas referidas, corresponde ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. No obstante, de la lectura de las referidas disposiciones legales no es posible llegar a la conclusión que se pretende en tanto que las mismas sí fueron tenidas en cuenta para proferir la decisión controvertida, de manera que los precedentes jurisprudenciales le resultan aplicables y no son contrarios a su interpretación. En ese sentido, la Sala encuentra que para llegar a la conclusión según la cual la actora sólo tenía derecho al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores salariales respecto de los cuales había realizado aportes, las autoridades judiciales 46 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandadas no dejaron de aplicar la norma que correspondía, ni la aplicaron de manera indebida, irracional o arbitraria.

Lo anterior, por cuanto si bien de conformidad con la norma que se dice desconocida, esto es, el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes y, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario núm. 2709 de 13 de diciembre de 199421 el monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación, lo cierto es que la interpretación de las referidas normas no contraría lo señalado en las reglas jurisprudenciales analizadas supra según las cuales en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. 21 “Por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988”. 47 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta manera, la Sala concluye que la autoridad demanda no incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Estas conclusiones coinciden con la reciente decisión de la Corte Constitucional en sentencia T-297 de 6 de agosto 202022 y en la que precisó que el problema de derecho sometido a consideración de los Tribunales accionados, alusivo a la posibilidad o no de incluir en el IBL factores salariales sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones, guarda semejanza con uno de los aspectos estudiados en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 201723 y, por lo tanto, su aplicación a los casos concretos era razonable y que la decisión del 28 de agosto de 2018 solamente exoneró a los docentes oficiales de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así como de la primera subregla jurisprudencial adoptada en el fallo de unificación relativa al marco 22 Corte Constitucional, Sentencia T-297 de 6 de agosto de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 23 En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, SU-023, SU-068 y SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T-494, T-643 y T-661 de 2017, T-039, T-328 y T-368 de 2018, entre otras. 48 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co temporal para establecer el monto de la mesada pensional; empero, de ninguna manera dispuso la inaplicación de la regla segunda concerniente a la imposibilidad de incorporar en el IBL los factores sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones.

Igualmente, las anteriores consideraciones concuerdan con las expuestas por la Sala en sentencias de 20 de noviembre24, 3 de diciembre de 202025, 11 de marzo de 202126 y 9 de julio de 2021, en las que se estableció que no era procedente acceder a las pretensiones invocadas en sede de tutela en virtud de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Por lo precedente, la Sala modificará el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, se 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de noviembre de 2020, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-04512-00(AC). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2020, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-04512-00(AC). 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de marzo de 2021, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 11001-03-15-000-2021-00777-00(AC). 49 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co denegará el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada que declaró improcedente la presente acción de tutela y, en su lugar: DENEGAR el amparo solicitado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 50 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-02654-01 ACTORA: LOURDES AMPARO GÓMEZ BETANCOURT Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de agosto de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.