11001031500020220329901 — Consejo de Estado

Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN TUTELA Radicado 11001-03-15-000-2022-03299-01 Demandante: DANIEL AUGUSTO LOZANO ORTIZ Demandados: COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Confirma la negativa de los defectos fáctico y sustantivo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 25 de agosto de 2022, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la acción de tutela de la referencia. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 16 de junio de 2022, el señor Daniel Augusto Lozano Ortiz, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la intimidad y al debido proceso.

Dichas garantías las consideró vulneradas con la expedición de las sentencias de 13 de septiembre de 2021 y 16 de marzo de 2022, por medio de las cuales se le declaró responsable disciplinariamente al “quebrantar el deber establecido en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 e incurrir en el concurso de faltas descritas en los numerales 5º y 9º del artículo 33 ibidem” y cuyo expediente se identificó con el radicado N.º 68001-11-02-000-2018-00172-011. 1.2.

Pretensiones Las peticiones del mecanismo Constitucional son las siguientes: “1.- Amparar los derechos fundamentales a la INTIMIDAD, DEBIDO PROCESO, A LA CONFIANZA LEGITIMA, LEGALIDAD, BUENA FE, Y SEGURIDAD JURIDICA del suscrito vulnerados en la SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DE FECHA 16 DE MARZO DE 2.022 NOTIFICADA EL DÍA 05 DE ABRIL DE 2.022, decisión proferida por la Honorable Magistrada Ponente DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ adscrita a la COMISION NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL, y por la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA DE FECHA 13 DE SEPTIEMBRE DE 1 La sanción impuesta consistió en la suspensión del ejercicio de la profesión por un término de doce (12) meses.

Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.021 NOTIFICADA EL DIA 11 DE NOVIEMBRE DE 2.021, decisión proferida por la Honorable Magistrada Ponente MARTHA ISABEL RUEDA PRADA dentro del proceso bajo radicado 68001-11-02-000-2018-00172-01. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, y por haber incurrido en defecto fáctico y sustancial, dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia y la sentencia de primera instancia proferidas por las entidades accionadas, por ser violatorias de los derechos fundamentales del suscrito. 3.- Ordenar que se profiera SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA de acuerdo al material probatorio que milita en el proceso, previa valoración razonada, en conjunto, de manera ponderada y racional”.

(Mayúsculas sostenidas y negritas del texto original). 1.3. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes supuestos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: 1.3.1. Actuación relevante antes del proceso disciplinario:  En el escrito de tutela se indicó que la actuación disciplinaria tuvo su génesis en la queja que presentó el señor Luis Jesús Duarte Oviedo en contra del accionante, en atención a que este último le solicitó $500.000 pesos para presuntamente sobornar al Inspector de Policía de la Oficina de Obra y Ornato del Municipio de Floridablanca, con el fin de anular un acto administrativo y una sanción que se le había impuesto al quejoso por unas demoliciones y mejoras sobre un bien inmueble de su propiedad. 1.3.2.

La actuación procesal al interior del expediente N.º 68001-11-02-000- 2018-00172-01:  El 1.º de febrero de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander avocó el conocimiento y dio apertura a la investigación disciplinaria en contra del abogado Lozano Ortiz.  El 26 de julio de 2018, se llevó a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, en la cual se escuchó la ampliación de queja, el disciplinado rindió versión libre y el funcionario ponente decretó, entre otras pruebas, unas grabaciones aportadas por el usuario Duarte Oviedo;

“oportunidad en la cual se interrogó al denunciante y al investigado respecto a si las voces de los audios eran reconocidas por ellos, las cuales ambos las validaron como auténticas (minuto 56:42), acto seguido se efectuó la formulación de cargos en contra del abogado investigado”.  Se profirió el pliego de cargos contra el investigado por el posible incumplimiento al deber establecido en el numeral 6° del artículo 28 de la Ley 1123 del 20072, en el concurso heterogéneo de las faltas consagradas en los numerales 5° y 9° del artículo 333 y del artículo 35 numeral 3 ibidem4, a título de dolo. 2 “6.

Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado” 3 “5. Invocar relaciones personales, profesionales, gremiales, políticas, culturales o religiosas con los funcionarios, sus colaboradores o los auxiliares de la justicia. Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Frente a las pruebas decretadas, se resalta lo siguiente: “1.

Se tuvo como prueba todos los documentos que fueron aportados por el aquí quejoso, asimismo, se ordenó tener como pruebas unos cds en donde se efectúo afirmaciones que el abogado solicitaba dineros o cariños para efectos de entregarlos a funcionarios públicos. Se tuvo consideración por la Seccional que como quiera que se hablaba de hechos que eventualmente podrían constituir un delito de cohecho, ordenó tenerlos como prueba, ordenando, además, que por el despacho se procedieran a desgrabarlos uno a uno indicando voz uno y voz dos junto con todas las afirmaciones que existieron en esas conversaciones.

(…) 10. Para efectos de la legalidad de la prueba y autenticidad de los archivos de audio se remitió los cds en cadena de custodia a peritazgo a la Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación para que se indicara, si, se trataban de un formato original, si tuvo adiciones o supresiones de las conversaciones entre los locutores para darle autenticidad. 11.

Se realizó desgloses al documento audio visible entre el folio 40 y 41 del cuaderno original a quienes se le dio etiqueta evidencia número 1. 12. Se realizó desglose al audio presentado por el quejoso en el folio 201 y se etiquetó como evidencia 2. 13. Se realizó desgloses a folio 222 que se etiquetó como evidencia 3 para efectos de que se realizara el examen de autenticación por el laboratorio de la Fiscalía General de la Nación. (…)”  El 13 de septiembre de 2021, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander declaró responsable disciplinariamente al abogado Lozano Ortiz por quebrantar el deber establecido en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 e incurrir en concurso heterogéneo de las faltas descritas en los numerales 5º y 9º del artículo 33 ibidem, a título de dolo, sancionándolo con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de doce (12) meses.  Lo anterior, al encontrar acreditado, de conformidad con las grabaciones aportadas al plenario, que el abogado solicitó a su poderdante, en diferentes oportunidades, “darle “cariñito a la gente” o “incentivarlos” en lo que sería una dádiva de $500.000”, o la “entrega de whisky y otras cifras, bajo el contexto de sus relaciones de amistad con el servidor público”.  Decisión que fue objeto de impugnación por la parte sancionada, que manifestó, frente a la prueba recaudada, que no se había recaudado en debida forma, dado que no se respetó la cadena de custodia de los audios incorporados.  El 18 de noviembre de 2021 el disciplinado presentó solicitud de nulidad “a partir de la audiencia de pruebas de 26 de julio de 2018, más concretamente al momento de poner en conocimiento de los intervinientes los audios aportados por el quejoso”.

(…) 9. Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad”. 4 “3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas”. Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  El requerimiento fue sustentado así: (i) “en la precitada audiencia el Ad quo omitió manifestarme o indicarme que tenía derecho a nombrar un abogado de confianza o que en su defecto al suscrito se le asignarían uno por parte de esa Magistratura o en su defecto guardar silencio”.

(ii) “Ad quo de manera irracional y sin fundamento jurídico alguno, procede a realizar interrogatorio sin la presencia de un defensor a sabiendas que las manifestaciones el suscrito abogado investigado lo iban a incriminar, (…) de conformidad al artículo 394 código de procedimiento penal ley 906 de 2.004 (…)”, o en su defecto aplicar el artículo 337 de la Ley 600 de 2000.

(iii) “El Ad quo hace una mixtura de normas que de manera transcendente perjudican todas las garantizas procesales del suscrito y en las que se deben tramitar los procesos disciplinarios en contra de cualquier investigado”. (iv) “el Ad quo no determino y/o ordeno un AUTO en el que se resolviera enviar los audios y grabaciones que se introdujeron por el despacho como material probatorio que fueron entregados por el quejoso en audiencia de fecha 26 de Julio de 2.018, (…)” (v) “el Ad quo sin haber decretado anteriormente la prueba de los audios y grabaciones incorporados por el quejoso en la Audiencia de fecha 26 de Julio de 2.018, (…) de manera irregular procede la Magistrada de primera instancia ha auto contaminarse con dichos audios y grabaciones creando sus propios juicios de valor, y sin primero verificar su autenticidad, ya que en la audiencia de fecha 26 de julio de 2.018 los reproduce y pone en conocimiento del quejoso e investigado, lo que conllevo a que su juicio de valoración estuviera contaminado con una prueba ilícita, prueba que por demás violaba al suscrito el derecho a la intimidad, (…)” (sic a toda la cita).

(vi) “en ningún momento dentro de la actuación procesal se dejó plasmado bajo que procedimiento de la ley 1123 de 2.007 se procedería adelantar el proceso de la referencia, esto es SI SE DESARROLLARIA DE MANERA VERBAL Y/O DE MANERA ESCRITURAL”. (Mayúsculas del texto original).  El 16 de marzo de 2022, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial negó la solicitud de nulidad y confirmó la decisión de su a quo, al considerar que no advertía “la existencia de alguna causal prevista en la ley para declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia del 26 de julio de 2018”.  Por su parte, precisó que esa Corporación y la Corte Suprema de Justicia5 han sostenido que “existen ciertos escenarios en los cuales una persona puede grabar una conversación con desconocimiento de quien está siendo grabado, como puede suceder cuando se considere que se está siendo víctima de un delito, (…)”.  Indicó que la prueba consistente en las grabaciones era válida, comoquiera que “al momento en que se aportaron las pruebas contenidas en Cds por el denunciante de esas conversaciones, -el a quo- realizó un análisis ponderado en el cual determinó que, se podría estar en unas conductas constitutivas de delito, lo que le permitió, deducir en 5 Para llegar a esa conclusión citó las siguientes providencias: “Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, 13 de noviembre de 2014, radicación: 76636, Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero; -y- Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, 11 de septiembre de 2013, radicación: 41790, Magistrado Ponente: María Del Rosario González Muñoz”.

Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su sana critica, que no se estaba frente a una conversación cotidiana que vulneraría el derecho a la intimidad”.  Resaltó “que el medio de prueba (Grabaciones) valorado dentro del proceso disciplinario cumple con los parámetros legales y constitucionales y esta acorde con precedente horizontal de la Corporación, de tal manera que, en el asunto, se permite su valoración integral sin aplicar la regla de exclusión que antes se desarrolló”.  Señaló que “se hizo un correcto uso de la integración normativa con el artículo 262 de la Ley 600 de 2000, frente al reconocimiento tácito y presunción de autenticidad de la prueba aportada, que por disposición legal del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, le permitía al a quo brindarle un parámetro de credibilidad y no tacha de la grabación ( )”.  Advirtió que no se denotaba “una afectación al derecho fundamental de no autoincriminación, el disciplinable de manera consciente, libre y voluntaria reconoció su voz en el audio previa advertencia del a quo de sus garantías constitucionales, razón por la cual, no existe afectación a ninguna prerrogativa constitucional, en el entendido que, es el profesional del derecho quien asumió la consecuencia de su manifestación, que, entre otras, permitió darle presunción de autenticidad al audio aportado”.  Todo lo anterior para concluir que estaba “probado en grado de certeza que la conducta del disciplinable de manera consciente se enfocó en invocar de primera mano sus relaciones de amistad con el inspector del municipio, lo que afectó el deber y se adecuó en la falta descrita en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, generando un efecto desleal con la recta realización de la justicia y sus coadministrados”.  Máxime cuando de las conversaciones que obran en el expediente se demostró que “la conducta (…) se encuadraba al aconsejar de un acto fraudulento, al darle a entender al quejoso, que dando u ofreciendo cierta suma de dinero, esta, sería condicionante a una decisión que debía tomarse en derecho, y que por ende, rompe con esa recta y leal forma de realizarse justicia”.  Contra la decisión de segunda instancia se interpuso recurso reposición, pero este fue resuelto de manera desfavorable el 31 de mayo de 2022, debido a que no era procedente.  Según constancia secretarial, el fallo disciplinario de segunda instancia quedó ejecutoriado el 16 de marzo de 2022, por su parte, la acción de tutela de la referencia fue radicada el 16 de junio de 2022. 1.4.

Fundamentos de la solicitud En el sub examine el accionante considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales, porque a su juicio se configuran los defectos sustantivo y fáctico, al no aplicar el artículo 95 de la Ley 1123 de 2007 y valorar una prueba inexistente, como lo fue las grabaciones que aportó el quejoso en la audiencia de 26 de junio de 2018, la cual, según su criterio, no cumplía con el lleno de las formalidades en su producción, lo que implica que se allegó al expediente de forma ilegal.

Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que se le transgredieron sus garantías, porque en el trámite procesal no se determinaron en debida forma los hechos de manera clara y concreta, lo que “viola el derecho a la defensa del suscrito y violan el debido proceso, ya que no se determinó de que hecho se debía defender el suscrito abogado investigado”.

Indicó que “[n]o se determinó, ni siquiera someramente la razón por la cual el Ad quo aplico (sic) normas de estirpe penal tanto sustantivas como procesales” ni se estableció si el proceso sería adelantado de forma oral o escritural, lo que sólo ocurrió hasta la sentencia de primera instancia, cuando se plasmó que este era escritural. De otro lado, tampoco se justificó por qué se implementó la Ley 600 de 2000 y no la Ley 906 de 2004, que es más favorable.

Resaltó que el “Ad quo omitió configurar, precisar y por demás desarrollar, la estructura que debe tenerse en esta clase de procesos en lo que tiene que ver con un estudio minucioso de la conducta del suscrito, esto es si la actuación fue dolosa, culposa o en su defecto preterintencional y de esta manera lograr determinar o llegar a la formulación del cargo en concreto”.

Destacó que el “Ad quo, olvido (sic) lo más importante al no señalar la posible sanción a imponer, pues la normatividad le indica que en dicha calificación no solo debe determinarse la falta cometida y a que título, sino además se debe determinar la sanción que esta conlleva ( )”. Señaló que “[l]a confusión legal que se advierte en la actuación por parte del fallador de instancia y que fuera confirmada por la sala de segunda instancia se advierta en que nunca se tuvo en cuenta la condición desfavorable desde el punto de vista de la valoración probatoria de inyectar inexplicablemente en este proceso el procedimiento en la Ley 600 del 2.000, se advierte desde luego que su único propósito era darle oxígeno procesal a una prueba contaminada que posteriormente seria el pilar fundamental de la sentencia sancionatoria”.

Por último, expuso que en el caso concreto se presentó la atipicidad de la conducta, ya que la misma no se encuentra estructurada en el artículo 33 de la Ley 1123 de 2007. 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 6 de julio de 2021, el ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al tutelante y a los magistrados que integran la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander.

Asimismo, dispuso vincular al señor Luis Jesús Duarte Oviedo “y a todas las personas que intervinieron dentro de la investigación disciplinaria con radicado 68001 11 02 000 2018 00172 00 [01”. 1.6. Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.1.

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por intermedio de la ponente de la decisión de segunda instancia, solicitó declarar la improcedencia del amparo, en atención a que los argumentos ahora esgrimidos por el accionante contra la providencia objeto de reproche no fueron expuestos en la oportunidad procesal, particularmente en los alegatos de la audiencia de juzgamiento, como tampoco presentó solicitud de nulidad conforme a los artículos 98 y siguientes de la Ley 1123 de 2007.

Por lo anterior, advirtió que lo pretendido por el accionante es reabrir un debate que ya culminó ante el funcionario natural de la causa. Precisó que en la sentencia que puso fin al proceso se analizó la legalidad y constitucionalidad de la prueba de grabación, en donde se concluyó que, ante la posible comisión del delito de cohecho, según el artículo 407 del Código Penal, era factible efectuar tales grabaciones.

Requirió que, en el dado caso que se considera procedente el mecanismo, tener en cuenta que el señor Daniel Lozano Ortiz analiza la prueba, así como los hechos y el derecho contenido en las sentencias, desde su óptica subjetiva. 1.6.2. La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander, a través de la funcionaria ponente de primer grado, también pidió que se declarara la improcedencia de la acción, dado que los argumentos que expone el accionante “para derrumbar la cosa juzgada no corresponden a la prueba analizada con sustento en la sana critica, sino a su valoración subjetiva, no fueron objeto de discusión en los alegatos de la audiencia de juzgamiento, no presentó nulidades por el debido proceso, ni en el recurso de apelación”.

Enfatizó que el disciplinado no agotó los mecanismos y recursos que le otorgó el legislador, exponiéndolos en esta acción de tutela, es decir, fundamentos que “no fueron debatidos al interior de la actuación disciplinaria jurisdiccional, los dejó agotar, por lo que se considera que pretende revivir un debate ya precluido, en el que dejó pasar los términos y oportunidades legales”.

Destacó que las decisiones jurisdiccionales deben ser controvertidas en el respectivo proceso, no como ahora se plantea, “porque rompe las reglas de la lealtad procesal, del debido proceso, de la estructura del proceso judicial en Colombia”. Precisó que “[s]i el actor consideró que se dieron todos esos errores, (…) debió indicarlos en todas las etapas procesales, para que los funcionarios expusieran sus tesis de darle o no la razón, (…) mas no en sede de esta instancia y sin aportar la prueba estructural como lo es la integralidad del proceso disciplinario”6.

No obstante, indicó que de llegarse a considerar procedente, la acción debía negarse, ya que en el fallo que profirió la Sala que integra, se realizó el correspondiente análisis de la legalidad y constitucionalidad de la prueba 6 En este punto se hizo alusión a la sentencia T-422 de 2018 que se refiere al requisito de procedencia de la relevancia Constitucional.

Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recaudada, en donde se consideró que la misma era admisible, en atención a que, se estaba ante la posible comisión de un delito, como lo es el cohecho. 1.7.

Fallo impugnado Mediante sentencia de 25 de agosto de 2022, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la acción, al considerar que los cargos que se refieren a los defectos fáctico y sustantivo no se configuraron. En primer lugar, refirió que el defecto sustantivo no se encontraba acreditado, dado que “el asunto de la exclusión de las grabaciones, su ilicitud y posible menoscabo al derecho a la intimidad fue debidamente desarrollado y resuelto por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en el sentido de reiterar lo expuesto por el juez a quo.

De la misma manera, al resolver la solicitud de nulidad del proceso, decidió tener como prueba válida las grabaciones de voz aportadas por el quejoso y por tanto desestimó excluirlas, al haber sido realizadas por la persona afectada -el quejoso- con la intervención del disciplinado, quien a su vez tomó parte en las conversaciones grabadas”.

Precisó que la postura adoptada por el ad quem disciplinario se fundamentó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, razón suficiente para concluir que la “interpretación expuesta por la Comisión para extender esta tesis al ámbito disciplinario no se evidencia arbitraria, pues era una postura reiterada por esa corporación en esa clase de eventos”.

Asimismo, el a quo hizo alusión a que en la SU-371 de 2021 de la Corte Constitucional, se expuso que «en oportunidades anteriores el Consejo Superior de la Judicatura ya había aplicado la idea de extender el concepto de víctima penal al plano disciplinario con la finalidad de admitir como prueba grabaciones hechas por los afectados con la conducta disciplinaria, y añade que “la Sala Jurisdiccional ha trasladado la regla penal y ha admitido la valoración de grabaciones presentadas por el quejoso cuando este es el perjudicado con la conducta sancionable”».

En este orden de ideas, enfatizó que dicha consideración ha sido compartida por varias Secciones de esta Corporación7, para concluir que “la sentencia se sustentó en la ley y la jurisprudencia pertinente”. Por su parte, respecto al defecto fáctico, resolvió que tampoco se encontraba acreditado, porque “la autenticidad de los audios y la posibilidad de su alteración o edición fue objeto de valoración probatoria suficiente y motivada por el órgano de cierre de la jurisdicción disciplinaria en el curso del proceso disciplinario”, esto, debido a que “las grabaciones como medio de prueba, estuvo precedida de la intervención de experticia que descartó toda duda acerca de su originalidad y de la posibilidad de que hubieran sido modificados o editados”. 7 En el fallo constitucional se relacionaron las siguientes providencias: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de noviembre de 2020, Rad.

No. 11001- 03-15-000-2020-03779-01 (segunda instancia) y del 14 de septiembre de 2020 de la Sección Tercera, Subsección B; -y- Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de marzo de 2017, Radicación número: 11001-03-25- 000-2011-00691-00(2655-11)”. Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.8.

Impugnación8 El accionante, solicitó revocar el fallo de primera instancia, al no compartir los argumentos del a quo constitucional, para lo cual, reiteró lo expuesto en el escrito inicial frente a la inaplicación del artículo 95 de la Ley 1123 de 2007, debido a que estamos en presencia de una prueba inexistente y en consecuencia de una indebida valoración probatoria de las “GRABACIONES DE CONVERSACIONES TELÉFONICAS”.

(Mayúsculas del texto original). Finalmente relacionó, como sustento jurisprudencial de la ilicitud de prueba, “la sentencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACION PENAL M.P. FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS SP3177-2022 RADICACION No. 61025” (mayúsculas del texto original). 1.9. Escrito posterior al auto que concede impugnación El 7 de octubre de 2022, el tutelante allegó un nuevo escrito en donde “PONE EN CONOCIMIENTO EL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL PARA EL TEMA MATERIA DE ESTUDIO DENTRO DEL PROCESO CON RAD 11001031500020220329900” y advierte otras particularidades en torno a la presunta mala fe y temeridad del quejoso que suscitó el proceso disciplinario.

Además, identificó varias quejas disciplinarias adelantadas por el denunciante, con el fin de probar el actuar sistemático de este, en contra de funcionarios y abogados. Asimismo, aportó varias certificaciones de experiencia en el ejercicio de la profesión.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el accionante, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa Por cuestión metodológica, y con el fin de establecer el problema jurídico a resolver, esta Sala advierte desde ya que con la impugnación, y con posterior a ella, se trajeron a colación nuevos argumentos, por lo cual, esta Colegiatura se abstendrá de pronunciarse al respecto, con el fin de garantizar el derecho de defensa y de contradicción de la parte pasiva, comoquiera que esta no tuvo la oportunidad de ejercer la contradicción frente al particular y el juez a quo, por la misma razón, no pudo pronunciarse sobre su contenido y alcance. 8 El fallo fue notificado el 16 de septiembre de 2022 y la impugnación se presentó el 21 siguiente.

Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, es importante destacar que el análisis de la segunda instancia se enfocará en la controversia planteada en el escrito de impugnación, así como en la presunta vulneración de las garantías constitucionales del accionante con ocasión de la expedición de la providencia de 16 de marzo de 2022, comoquiera que esta fue la decisión que puso fin al proceso disciplinario identificado con el N.º 68001- 11-02-000-2018-00172-01. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 25 de agosto de 2022 de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la acción de la referencia. Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) las generalidades de los defectos alegados y; (iv) el caso en concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 9 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 12 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Previo a resolver si se cumple el presupuesto de la referencia, resulta pertinente recordar el criterio adoptado por H. la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022, en cuanto a la procedencia de la acción Constitucional de cara a este requisito, así: “(…) 40. En síntesis, según la jurisprudencia de esta Corte, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

Para determinar si este requisito se cumple, el juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales.

Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales. (…) Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales a la intimidad y al debido proceso, ante la posible configuración de los defectos fáctico y sustantivo.

Ahora, como estamos en presencia de un mecanismo sustentado en un yerro principalmente de índole normativo, ya que se enfocó en la inaplicación del artículo 95 de la Ley 1123 de 2007, es pertinente advertir que los argumentos expuestos no apuntan a convertir este mecanismo Constitucional en una tercera instancia, ya que trascienden de una “mera inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”.

En este orden de ideas, resulta pertinente destacar que la parte actora expone las razones por las cuales considera que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial incurrió en un vicio judicial, al analizar una prueba que no cumplía con los presupuestos legales, lo que a su juicio tiene la virtualidad de modificar la decisión controvertida.

En este orden de ideas, se insiste que se acreditaron los criterios fijados por la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022 para encontrar superado el requisito de relevancia Constitucional, en atención a que estamos en presencia de una posible trasgresión de las garantías Constitucionales del tutelante, cuya controversia no se enfocó en un debate de orden de contenido legal o económico, sino que se justificó en una notoria tensión entre los garantías invocadas y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal referente al yerro en mención. Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.2.

Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial ordinario o extraordinario distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. 2.5.3. De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues el fallo controvertido quedó ejecutoriado el 16 de marzo de 2022, mientras que la presente acción de tutela fue radicada el 16 de junio de 2022.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200514, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso disciplinario identificado con el radicado N.º 68001-11-02-000-2018-00172-01. Por todo lo anterior, la Sala procederá a realizar el análisis de los defectos fáctico y sustantivo, al encontrar acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6.

De las generalidades de los defectos alegados 2.6.1. Respecto al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201515 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) Omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 15 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Se señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.6.2. Referente al defecto sustantivo, la Corte Constitucional16 ha explicado se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.03.12., M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”17.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente18 o porque ha sido derogada19, es inexistente20, inexequible21 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el legislador22. b) No se hace una interpretación razonable de la norma23. c) La disposición aplicada es regresiva24 o contraria a la Constitución25. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición26. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma27. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.7.

Caso concreto Como viene de explicarse, el accionante controvierte el fallo disciplinario de 16 de marzo de 2022, proferido por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial dentro del proceso identificado con el N.º 68001-11-02-000-2018-00172-01, que confirmó la decisión de 13 de septiembre de 2021 de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander, que a su vez sancionó al abogado Lozano Ortiz con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de doce (12) meses. 17 Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.01.05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24.07.08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.03.05.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.03.04. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.09.06. M.P. Jaime Araujo Rentería. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-522 del 18.05.01. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 22 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 23 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.01.09. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T- 1101 del 28.10.05, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.02.07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.05.94.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.08.004. M.P. Clara Inés Vargas. Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, en el presente asunto el tutelante adujo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en los defectos fáctico y sustantivo.

Al respecto, la Sala advierte que estos defectos se estudiarán de manera conjunta, por contener un sustento argumentativo similar, esto es, por la indebida aplicación del artículo 95 de la Ley 1123 de 2007, lo que permitió valorar una prueba inexistente, como lo fue las grabaciones que aportó el quejoso en la audiencia de 26 de junio de 2018, la cual, según su criterio, no cumplía con el lleno de las formalidades en su producción, lo que implica que se allegó al expediente de forma ilegal.

Aclarado lo anterior, resulta pertinente recordar que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial se refirió expresamente acerca de la licitud de la prueba recaudada, en donde precisó que tanto esa Corporación, como la Corte Suprema de Justicia28, han sostenido que “existen ciertos escenarios en los cuales una persona puede grabar una conversación con desconocimiento de quien está siendo grabado, como puede suceder cuando se considere que se está siendo víctima de un delito, (…)”.

Indicó que la prueba consistente en las grabaciones era válida, comoquiera que “al momento en que se aportaron las pruebas contenidas en Cds por el denunciante de esas conversaciones, -el a quo- realizó un análisis ponderado en el cual determinó que, se podría estar en unas conductas constitutivas de delito, lo que le permitió, deducir en su sana critica, que no se estaba frente a una conversación cotidiana que vulneraría el derecho a la intimidad”.

Resaltó “que el medio de prueba (Grabaciones) valorado dentro del proceso disciplinario cumple con los parámetros legales y constitucionales y esta acorde con precedente horizontal de la Corporación, de tal manera que, en el asunto, se permite su valoración integral sin aplicar la regla de exclusión que antes se desarrolló”. Señaló que “se hizo un correcto uso de la integración normativa con el artículo 262 de la Ley 600 de 2000, frente al reconocimiento tácito y presunción de autenticidad de la prueba aportada, que por disposición legal del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, le permitía al a quo brindarle un parámetro de credibilidad y no tacha de la grabación ( )”.

Asimismo, es relevante recordar que, para llegar a esa conclusión el ad quem aquí demandado advirtió que no denotaba “una afectación al derecho fundamental de no autoincriminación, el disciplinable de manera consciente, libre y voluntaria reconoció su voz en el audio previa advertencia del a quo de sus garantías constitucionales, razón por la cual, no existe afectación a ninguna prerrogativa constitucional, en el entendido que, es el profesional del derecho quien asumió la consecuencia de su manifestación, que, entre otras, permitió darle presunción de autenticidad al audio aportado”.

Al respecto, la Sala considera que la autoridad judicial accionada consideró, en ejercicio de su autonomía judicial, bajo los criterios de la sana crítica y en atención 28 Para llegar a esa conclusión citó las siguientes providencias: “Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, 13 de noviembre de 2014, radicación: 76636, Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero; -y- Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, 11 de septiembre de 2013, radicación: 41790, Magistrado Ponente: María Del Rosario González Muñoz”.

Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a los parámetros jurisprudenciales, que la prueba aportada al expediente era válida, comoquiera que la conversación que fue grabada podría corresponder a la posible comisión de un delito como el de cohecho contenido en el artículo 407 del Código Penal.

En este orden de ideas, la Alta Corte concluyó que era factible efectuar las grabaciones que fueron valoradas en ambas instancias, ya que tales registros de audio intentaban probar la comisión de un delito. Al respecto, esta Colegiatura destaca que además de lo anterior, durante el proceso disciplinario se dispuso, con el fin de establecer la legalidad de la prueba y autenticidad de los archivos de audio, que estos fueran remitidos a peritazgo, particularmente para que se indicara si se “trataban de un formato original, si tuvo adiciones o supresiones de las conversaciones entre los locutores para darle autenticidad” y según Informe pericial No.IP000531768222 del 14 de noviembre de 2019, emanado por la Fiscalía General de la Nación, se logró determinar que no hubo una afectación en la cadena de custodia de tales medios probatorios.29 En este orden de ideas, a esta Sala le resulta acertada y motivada la conclusión a la que llegó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al exponer que la consecución del medio probatorio se dio según los parámetros legales30 y jurisprudenciales31, ya que las conversaciones fueron recaudadas en el marco de la posible comisión de un delito, particularmente el de cohecho.

Luego, es posible concluir, que esta prueba sí cumplió con los parámetros para su recolección y en consecuencia, podía ser valorada por los jueces de instancia. Bajo esta línea argumentativa, los cargos que se expusieron en la solicitud de tutela no determinan la configuración de los defectos fáctico y sustantivo, puesto que no se le puede impedir al funcionario judicial la valoración de unas pruebas que fueron debidamente allegadas con el expediente disciplinario y establecer, bajo las reglas de la sana lógica y dentro de su autonomía judicial, que se debía confirmar la sanción impuesta, máxime cuando existe una línea jurisprudencial definida que se refiere particularmente al caso que hoy nos ocupa.

Finalmente, esta Sala advierte que el juez natural de la causa se enfrenta a múltiples posibilidades hermenéuticas en su labor de interpretación y aplicación de 29 Ver al respecto folio 19 del fallo disciplinario de segunda instancia: “[…] Dando respuesta a su solicitud de nos informe si la grabación de los audios que aquí se adjuntan bajo cadena de custodia contienen adiciones, supresiones y/o alteraciones entre las conversaciones de dos interlocutores; que se advierta si se han suprimido o modificado apartes de las conversaciones", se dice que: Se realizó el análisis preliminar, imagen forense, escucha critica, análisis a la forma de onda, espectral de banda estrecha y análisis de datos a los archivos de audio contenidos en los discos aportados para estudio, lo que permitió determinar que no se encontró en ninguno de ellos características o discontinuidades que indiquen que los mismos fueron alterados y/o editados.[…]”. 30 Se reitera, ante la posible comisión del delito de cohecho contenido en el artículo 407 del Código Penal. 31 “Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, 13 de noviembre de 2014, radicación: 76636, Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero; - y- Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, 11 de septiembre de 2013, radicación: 41790, Magistrado Ponente: María Del Rosario González Muñoz”.

Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normas a un caso en específico32, por ello, no le corresponde a la autoridad judicial constitucional señalar cuál de tales posibilidades es la “correcta” o aquella que más conviene en un caso en concreto, pues se vulneraría la independencia y autonomía con la que cuenta el funcionario que conoce el trámite ordinario; ahora, si bien dicha autonomía se encuentra limitada a interpretaciones arbitrarias o caprichosas que pueda llevar a cabo, ello no ocurre en este caso, puesto que, como se explicó, se evidencia una interpretación razonable de la normatividad y coherente con su criterio pacífico. 2.8.

Conclusión Así las cosas, se confirmará la decisión que negó la solicitud de amparo de la referencia, al considerar que no se configuran los yerros. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de 25 de agosto de 2022 proferido por el a quo constitucional, que negó la acción de tutela presentada por Daniel Augusto Lozano Ortiz.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado 32 Ver al respecto: Corte Constitucional sentencia T-192 de 2015.

Demandante: Daniel Augusto Lozano Ortiz Demandados: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03299-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”