w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: MAURICIO MEDINA CASTRO Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAUCA- DEPARTAMENTO DEL CAUCA Temas: RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS DIPUTADOS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante en contra de la sentencia del 24 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Mauricio Medina Castro en contra de la Asamblea Departamental del Cauca y el Departamento del Cauca.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. El señor Mauricio Medina Castro, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, solicitó la nulidad de la Resolución No. 041 del 27 de diciembre de 2013 por medio de la cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de la prestaciones sociales de los períodos comprendidos del 2008- 2011 y del 2012-2015. 1 Folios 1 a 11. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho requirió el pago de los emolumentos salariales de las vacaciones, prima de servicios, intereses de las cesantías, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y demás elementos que lo conforman; así como también la reliquidación y pago del auxilio de cesantías con la inclusión de los factores omitidos, y que se corrija el factor de la prima de navidad efectivamente liquidado; sumas debidamente indexadas.

Finalmente, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación total de las cesantías de los años 2010, 2011, 2012 y 20133 y por último condenar en costas a la demandada. 2.2. Hechos. La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: 1. El señor Mauricio Medina Castro fue elegido diputado del departamento del Cauca para los periodos 2008-2011 y 2012-2015. 2.Estaba afiliado al fondo de cesantías Porvenir. 3.

Durante su período constitucional devengó la asignación mensual, la prima de navidad y el auxilio de cesantías. 4. En la liquidación del auxilio de cesantías se incluyó la prima de navidad, pero no tuvo en cuenta los factores de prima de vacaciones, prima de servicios, y bonificación por servicios prestados. 5. Por medio del derecho de petición del 17 de diciembre de 2013 el demandante solicitó ante la asamblea departamental del Cauca el pago de sus prestaciones sociales, así como la reliquidación y pago del auxilio de cesantías y la sanción moratoria por las diferencias entre lo efectivamente recibido y a lo que considera tiene derecho, petición que fue desatada negativamente, a través de la Resolución No. 041 del 27 de diciembre de 2013. 2.1.4.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 25, 53, 123 y 299 de la Constitución Política, 12 y 17 de Ley 6ª de 1945, 1º del Decreto 2567 de 1946; 1º de la Ley 65 de 1946; 1º, 2º y 6º del Decreto 1160 de 1947; 7º de la Ley 48 de 1962; 2º del Decreto 1723 de 1964; 3º de la Ley 77 de 1965; 11 y 12 de la Ley 4ª de 1966; 2º, 3 Así lo dispuso en la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 56 del Decreto 1222 de 1986; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 1º del Decreto 1582 de 1998; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 y 28 de la Ley 617 de 2000; 33 numerales 1º y 9º de la Ley 734 de 2002; 83,137, 138, 152, 161, 162 a 166, 188 y 306 del CPACA; 20, 82, 392 y 393 del CPC 4 y el Decreto 1919 de 2002.

En el concepto de violación explicó que transgredió la normatividad en cita, pues se desconoció que tenía derecho a diferentes emolumentos como lo era la prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, además, que se liquidaron mal sus cesantías, dado que no se incluyeron todos los factores salariales, en los términos establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

De otra parte, manifestó que se debía aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la remisión que se hizo a la misma en el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996. En esa medida, sostuvo que el departamento de Arauca debía reliquidar el auxilio de cesantías e incluir los factores omitidos; asimismo, insistió en que se debe corregir el factor prima de navidad y se debe condenar al pago de la sanción moratoria. 2.2.

Contestación de la demanda. Departamento de Arauca 5 por intermedio de apoderado se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al estimar que el acto administrativo censurado se encuentra a justado a las normas que regulan la materia. Por otro lado, señaló que el régimen prestacional de los diputados se regía por la Ley 63 de 1945, pues no se había proferido otra norma que la modificara en ese sentido.

Indicó, que si bien ente territorial era quien giraba los recursos a la asamblea departamental para el pago de los salarios y prestaciones sociales, lo cierto era que la ordenación del gasto, al igual que la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las acreencias laborales a todos funcionarios le correspondía al presidente de dicha entidad. 4 Así lo describió en la demanda. 5 Folio 50 a 64.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Ahora bien, con relación a los factores salariales de vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicio, y de bonificación por servicios prestados, señaló que no podían ser reconocidas, toda vez que no estaban consagradas de manera taxativa en la Ley 6ª de 1945.

Por último, en cuanto a la reliquidación de las cesantías y reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sostuvo que no procedía puesto que el auxilio había sido cancelado de manera oportuna y liquidado de acuerdo con la normatividad vigente que le era aplicable. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Arauca, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 24 de mayo de 20166, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo tanto, declaró saneado el proceso;

(ii) frente a las excepciones previas señaló que todas eran de fondo; y (iii) fijó el litigio consistente en determinar lo siguiente: «Le corresponde al Tribunal determinar si la Resolución 041 de 2013 expedida por la Asamblea Departamental del Cauca se encuentra afectada o no de nulidad. A estos efectos deberá dilucidarse si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de lo prima de servicios, prima de vacaciones y vacaciones por los años 2009 a 2013, en su calidad de Diputado de la Asamblea Departamental del Cauca.

En caso de que la respuesta al problema jurídico sea positiva deberá determinarse si hay lugar a ordenar lo reliquidación de las cesantías del diputado para los años 2010 a 2012, así como los intereses a las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno.» La decisión se notificó en estrados y no se interpusieron recursos. 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Arauca, mediante sentencia dictada en audiencia inicial de 24 de mayo de 2016 7 negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis de conformidad con el artículo 188 del CPACA. Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial, sostuvo, 6 Folios 130 a 134. 7 Folios 130 a 134.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 que si bien el artículo 299 constitucional estableció que los diputados tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes, y estarían amparados bajo un régimen prestacional y de seguridad social en los términos que fije la ley, lo cierto era que la disposición en mención no tenía desarrollo legislativo en cuanto a las prestaciones sociales, razón por la cual, con base en el Concepto 1700 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 14 de diciembre de 2005, y a la sentencia C-700 de 2010, era claro que los Diputados no tenían un régimen prestacional propio, por ende, hasta tanto el Congreso no emitiera la legislación al respecto, les será aplicable lo previsto en la Ley 6ª de 1945, con las normas que la reglamenten o modifiquen.

En esa medida, afirmó que no existía ni en la Ley 6ª de 1945 ni en las normas que reglamentan dicha normativa, factores como vacaciones, primas de vacaciones y de servicios solamente el auxilio de cesantía y la prima de navidad, por ende, ante la ausencia de regulación sobre estos conceptos a favor de los diputados, no era posible ordenar su reconocimiento.

En cuanto al derecho a la igualdad, precisó que no se desconocía, por cuanto dichos empleados se encontraban sometidos a un régimen especial y la máxima del derecho determinaba que la igualdad solo se predicaba entre iguales. Sostuvo que el régimen salarial y prestacional de las personas que desempeñan el cargo de diputados reconocía otra clase de beneficios únicos y especiales debido a su naturaleza como lo era el pago de mes por sesión y no por sesión asistida, conforme lo prevé el Acto Legislativo 01 de 2007 y la Ley 617 de 2000.

De otro lado, manifestó que los pronunciamientos del Consejo de Estado que habían sido invocados por el demandante como fundamento de sus pretensiones, se referían a situaciones fácticas distintas, toda vez que en ellas se tuvo como premisa que la Asamblea Departamental del Atlántico les reconocía a los diputados factores prestacionales además de la asignación básica y la prima de navidad, por ello ordenó incluirlos en la liquidación de las cesantías pero sin hacer alusión a la legalidad o no a tales rubros. 2.5.

Recurso de apelación. El accionante, por conducto de apoderado judicial interpuso recurso de apelación8, al considerar que se debe acudir en su integridad a 8 Folios 157 a 160. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 la Ley 6ª de 1945 y no tan solo el artículo 17 como lo dispuso el a quo, en ese sentido la entidad accionada se encontraba en la obligación de reconocer las vacaciones remuneradas.

Asimismo, que le asistía el derecho al reconocimiento y pago de todos los emolumentos previstos en el artículo 5° del Decreto 1045 de 1978 por cuanto en el mismo se modificó el régimen establecido en la Ley 6ª de 1945. De modo que, insistió que se debe reconocer la prima de servicios y la bonificación por servicios, pues estas correspond ían a las acreencias previstas para empleados del orden nacional, que deben ser incluidas para los empleados públicos del orden territorial.

Por último, discrepó de la condena en costas de primera instancia, al estimar que la providencia aún no había sido confirmada. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 6 de octubre de 2017 9 y 28 de febrero de 2018 10, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el accionante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

El demandante 11 insistió en los términos del recurso de apelación. La entidad demandada y el Ministerio Público 12 guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 13 de 9 Folio 160. 10 Folio 166. 11 Folio 172 a 188. 12 Folio 189. 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio el señor Mauricio Medina Castro es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer: 1. ¿Cuál es el régimen salarial y prestacional del señor Mauricio Medina Castro cuando se desempeñó como diputado, esto es, qué factores devengó y cómo se debe liquidar el auxilio de cesantías y si dentro de los emolumentos que percibió se debió incluir las vacaciones, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados? 2.

Asimismo, si el auxilio de cesantías a que tienen derecho el accionante en calidad de diputado de la Asamblea Departamental del Cauca debe ser liquidado teniendo en cuenta los factores salariales en mención. 3. Por último ¿si procede o no la condena en costas de primera instancia o si en efecto, el a quo en la sentencia incurrió en alguna imprecisión? 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1. Del régimen salarial de los diputados En el artículo 299 de la Constitución de 1991, se determinó que los diputados tendrían derecho a honorarios por la asistencia a las sesiones. en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Posteriormente el Acto Legislativo 1 de enero 15 de 1996, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, a través del cual, se eliminó el pago de honorarios a favor de los diputados y se estableció que tendrían derecho a una remuneración y a un régimen prestacional y de seguridad social en los términos fijados en la ley.

Debido a que se evidenció que los entes territoriales, tanto departamentos como municipios estaban en problemas de déficit fiscal y de endeudamiento 14, se propuso racionalizar los gastos de funcionamiento de los mismos. Por tal razón se expidió la Ley 617 de 2000, en cuyo artículo 28 se determinó la forma de remuneración de los diputados, precisando que a partir de 2001 se regiría así: «ARTICULO

28. REMUNERACION DE LOS DIPUTADOS. La remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales por mes de sesiones corresponderá a la siguiente tabla a partir del 2001: Categoría de departamento Remuneración de diputados Especial 30 smlm Primera 26 smlm Segunda 25 smlm Tercera y cuarta 18 smlm» La Corte Constitucional encontró ajustada a la constitución la citada norma en la sentencia C-837 de 2001, en la cual expresó que el legislador fijó válidamente una disposición remuneratoria en desarrollo de la categorización departamental.

Por su parte, el Consejo de Estado con fundamento en la sentencia proferida por la Corte Constitucional, referida anteriormente, emitió el concepto de 14 de abril de 2005 15, en el que indicó que los diputados tienen derecho únicamente a una remuneración global: «En estos términos se tiene que la remuneración no contempla sumas diferentes a la global y única equivalente a salarios mínimos legales mensuales, valor que corresponde, en cada caso y según sea la categoría del departamento, a la retribución ordinaria del servicio, razón por la cual la Sala estima que fuera de dicha suma no hay lugar a reconocer factores o beneficios distintos, ni es procedente que los diputados perciban por concepto de remuneración emolumento adicional al establecido en el antes mencionado artículo 28.

La anterior afirmación encuentra sustento en el texto del parágrafo 1o. del artículo 29 de la ley 617 del 2000, que señala: 14 Proyecto de Ley 46 de 1999, Cámara de Representantes. 15 Consejo de Estado, concepto de 14 de abril de 2005, expediente 1700. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 “La remuneración de los Diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992».

De lo anterior se colige, que la remuneración percibida por los diputados no contempla sumas distintas a la global, es decir, que no procede el reconocimiento de otros emolumentos e igualmente que dicha asignación salarial era incompatible con cualquier retribución proveniente del tesoro público excepto las relacionadas con pensiones o sustituciones pensionales o aquellas excepciones de que trata la Ley 4ª de 1992.

A partir de lo anterior, se deduce que en la Ley 617 de 2000 el legislador estableció un régimen salarial conforme al cual los diputados perciben una suma global por concepto de salario. Luego, en principio un diputado no podría alegar que percibe factores salariales tales como la bonificación por servicios prestados, pues tal como se señaló percibe una suma fija global.

Lo anterior implica que dado que se encontró ajustado a la Constitución Política el artículo 28 de la Ley 617 de 2000, los diputados no perciben ningún factor salarial distinto de esa suma global. 3.4.2. El régimen prestacional de los diputados La Sala de Consulta y Servicio Civil, en vigencia de la modificación del artículo 299 Constitucional conceptuó en un primer momento que los diputados tenían los mismos derechos prestacionales que los miembros del congreso de la República 16.

No obstante, en un pronunciamiento posterior consideró que se perdieron las equivalencias que existían al respecto con el régimen prestacional de los diputados y los congresistas, pues en el artículo 150 de la Constitución Política se señaló que le corresponde al legislador fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del congreso, mientras que en el artículo 299 se dispuso que los de las asambleas departamentales tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones y estarían amparados por un régimen de prestaciones y de seguridad social, así lo indico la Corporación en esta nueva oportunidad: 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de febrero de 2000, expediente 1234.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 «Es de anotar que la Carta de 1991 facultó al Congreso para que, mediante ley marco, dictara las normas y señalara los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, lo s miembros del Congreso y la fuerza pública (art. 150, num. 19, letra e).

En tal virtud el legislador expidió la ley 4a. de 1992, por medio de la cual autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros del Congreso Nacional, de conformidad con los criterios y objetivos en ella contenidos. Esta norma tuvo desarrollo mediante el decreto 801 de 1992, por el que se establecen para los Congresistas las primas de localización y vivienda, transporte y salud.

Este decreto fue modificado, en lo que hace a la prima de transporte, por el decreto 1921 de 1998. En consecuencia, la legislación proferida con fundamento en el artículo 150 –num. 19 letra e)- superior, modificó el régimen prestacional de los miembros del Congreso y por tanto se perdió la equivalencia que existía al respecto con el régimen de los diputados.

Posteriormente, el referido artículo 299 de la Constitución fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, que en relación con el tema de estudio dijo: “Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley” (Inciso cuarto).

El Acto Legislativo 1 de 1996 defirió en el legislador la facultad de fijar la remuneración de los diputados, así como el régimen prestacional y de seguridad social. Este mandato fue desarrollado parcialmente por la ley 617 del 2000, en cuanto señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos (art. 29); no obstante para nada se refirió al régimen prestacional de aquellos.

La ley 617 del 2000 previó, igualmente: “Parágrafo 1. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992” (art. 29). Si bien puede pensarse que esta norma tiende a limitar la asignación de prestaciones sociales a los diputados, ello pierde razón por el hecho de que dichas prestaciones tienen fundamento constitucional (art. 229), que no puede ser modificado por ley.

Por tanto, este postulado ha de entenderse en el sentido de que lo que busca es impedir que los diputados perciban, por concepto de remuneración, asignaciones diferentes a la única y global consagrada por el legislador en el artículo 28 de la ley 617. Respecto del régimen de seguridad social, la ley analizada dispuso que los diputados estarán amparados por el régimen previsto para tal fin en la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias (art. 29 parág. 2o.)» 17. 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de diciembre de 2003, radicación 1501.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Como bien se señaló en el mencionado concepto, pese a que se estableció una suma global fija para efectos salariales, en lo prestacional exclusivamente se señaló que estarían amparados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.

Posteriormente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado18 sostuvo que hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.

En este orden de ideas, se ha entendido, que si bien, a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997 19.

Así las cosas, está claro que también perciben prestaciones sociales en los términos de la Ley 6 de 1945 y Ley 100 de 1993, pues expresamente así se dispuso en el parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 617 de 2000. Debe tenerse en cuenta que los diputados no son empleados, sino que tienen una categoría diferente, la de miembros de corporaciones públicas.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C -315 de 1995 afirmó: «11. El problema que esta Corte debe dilucidar, de acuerdo con los planteamientos que se han expresado por las partes, se remite al alcance del término “servidores públicos” y a sus implicaciones concretas, dadas las proposiciones normativas examinadas, frente a tres categorías: miembros de las corporaciones públicas territoriales 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 14 de diciembre de 2005, expediente 1700, magistrado ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 19 Ver al respecto la sentencia de la Corte Constitucional.

C - 700 de 2010. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto N° 1700 de 14 de diciembre de 2005. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 (1); empleados públicos territoriales (2); trabajadores oficiales territoriales (3). 12.

Los diputados y los concejales, en los términos de los artículos 299 y 312 de la C.P., no son ni funcionarios ni empleados públicos. De otro lado, con arreglo a las limitaciones que establezca “la ley “, tienen derecho a “honorarios” por su asistencia a las sesiones correspondientes. El fundamento constitucional de la ley analizada lo constituye la atribución que la Constitución asigna al Congreso en su artículo 150 - 19, literales e y f. La facultad del Legislador se reduce a fijar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los “empleados públicos” y el régimen de prestaciones sociales mínimas de los “trabajadores oficiales”.

No puede, en consecuencia, hacerse uso de esta facultad en relación con los concejales y los diputados, que por definición no son empleados públicos. La inexistencia de una relación laboral o la propia que se predica de los funcionarios públicos sujetos a una situación legal y reglamentaria, impide someter a estos servidores públicos a un régimen salarial y prestac ional.

Ahora, la materia relativa a los “honorarios” de los concejales y diputados, es un asunto que concierne exclusivamente a la ley y, por ende, no puede ser objeto de la técnica peculiar propia de las leyes marco. 13. En lo relativo a los “empleados públicos territoriales”, se pregunta la Corte si la ley con base en el principio de economía y eficiencia del gasto público (C.P. arts. 209 y 339), puede - sin lesionar el principio de autonomía territorial (C.P. arts. 1 y 287), en la ley marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (C.P. art. 150-19-e), establecer como orientación general dirigida al Gobierno la fijación de un límite salarial que guarde equivalencia con cargos similares del orden nacional» 20.

Como se desprende de lo anterior, efectivamente no se podría extender a los diputados el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, pues tienen una característica diferente, respecto de la cual en la Constitución Política se estableció que tendrían un régimen salarial y prestacional concreto distinto de los demás servidores públicos.

Es preciso poner de presente que los diputados cumplen funciones eminentemente políticas y excepcionalmente ejercen función administrativa, motivo por el cual se justifica que tengan un tratamiento diferente, tanto en lo relacionado con su régimen salarial como en el prestacional, y que se puede extender a otros ámbitos tales como el régimen disciplinario y fiscal. 20 Corte Constitucional, sentencia C – 315 de 19 de julio de 1999.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Es decir, el constituyente tuvo en cuenta las funciones a ejercer y por esa razón determinó que deberían tener un régimen salarial y prestacional diferente de los demás servidores públicos.

Ahora bien, tal como se señaló previamente, en la Ley 617 de 2000 se hizo referencia expresa a las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993. En ese sentido, los diputados tienen derecho a: - Pensión de vejez (artículos 33 y ss. o 64 y ss. de la Ley 100 de 1993). - Pensión de invalidez (artículos 38 y ss. Y 69 y ss. de la Ley 100 de 1993). - Auxilio funerario (artículos 51 u 86 Ley 100 de 1993). - Incapacidades por enfermedad general, profesional y accidentes de trabajo (artículo 206 de la Ley 100 de 1993). - Atención de los accidentes de trabajo (artículo 208 de a Ley 100 de 1993). - Licencia por maternidad (artículo 207 de la Ley 100 de 1993) - Plan obligatorio de salud (artículos 162 y ss. de la Ley 100 de 1993) Además de las prestaciones sociales enunciadas, los diputados tienen derecho a percibir sus cesantías pues en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 expresamente se señaló lo siguiente: «Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha difer ente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».

Como se desprende de la norma, todas las personas que se vinculen a los órganos del Estado tienen derecho al pago de las cesantías, por lo que los miembros de las corporaciones públicas están amparados por esa disposición. En cuanto a las vacaciones, es necesario tener en cuenta que tan solo hay lugar a reconocerlas a partir de la expedición de la Ley 1871 de 2017, pues fueron consagradas en el artículo 5 de dicha normativa.

Anteriormente, no había lugar a concederlas pues no existía una disposición por medio de la cual se le concedieran a los diputados, motivo por el cual se negarán. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 En relación con los demás conceptos que se reclaman como prestacionales es preciso poner de presente que no hay lugar a reconocerlos.

Debe tenerse en cuenta que tal como lo ha puesto de presente la Corte Suprema de Justicia 21 los factores salariales son los dirigidos a retribuir directamente la prestación del servicio; las prestaciones sociales son aquellas sumas que no retribuyen propiamente la actividad desplegada por el trabajador, sino que más bien cubren los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado este; las indemnizaciones, buscan reparar los daños que les sean causados; los descansos remunerados se consagraron con la finalidad de que, mediante la inactividad laboral, el servidor recupere su fuerza de trabajo paulatinamente desgastada a medida que va acumulándose la fatiga propia da la labor cumplida; adicionalmente, hay pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador.

En ese sentido, no es posible acceder a reconocer la prima de vacaciones, pues a pesar de que esta fue consagrada como un factor prestacional en el Decreto 1045 de 1978, no tiene como finalidad cubrir una contingencia, y por lo tanto tiene una naturaleza salarial, respecto de lo cual, tal como se indicó previamente, se percibe una suma global.

A partir de lo anterior, y para el caso concreto, se advierte que los diputados, después del acto legislativo 1° de 1996 y antes de la consagración de su régimen salarial y prestacional contenido en la Ley 1871 de 2017, tenían derecho a: la suma global, el auxilio de cesantías, y las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993, y las señaladas en el art. 17 de la Ley 6ª de 1945.

Ahora bien, en la Ley 1871 de 2017 en la que se establecieron los siguientes derechos: «El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3° y 4° de la Ley 5ª de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen. 2.

Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 12 de febrero de 1993, expediente 5481. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Parágrafo 1°.

A partir de la presente ley, cada departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. Artículo 4°. Derechos de los reemplazos por vacancia. En caso de faltas absolutas o temporales de los Diputados, quienes sean llamados a ocupar la curul tendrán derecho a los beneficios a que se refieren los artículos anteriores desde el momento de su posesión y hasta cuando ejerzan la diputación. En caso de falta causada por secuestro, el titular conservará los derechos remuneracionales y prestaciones previstos en la ley e igualmente los llamados a reemplazarlos temporalmente.

Parágrafo. En lo que corresponde a faltas absolutas o temporales que posibilitan los reemplazos y hasta tanto se emitan el régimen de reemplazos, se aplicará el parágrafo transitorio del artículo 134 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo número 2 de 2015. Artículo 5°. Derechos de los diputados. Los diputados tendrán derecho a: 1.

Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en el Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva. Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año». Como se puede observar, en el régimen actual, además de los derechos que se encuentran en la Ley 100 de 1993, tan solo se consagraron las cesantías, la prima de navidad, las vacaciones y la prima de vacaciones.

Lo anterior tiene como fin mostrar que, en efecto, debido a que el legislador estableció una remuneración global para los diputados, consideró que además de la asignación básica, solo deben percibir las vacaciones y la prima de vacaciones, el auxilio de cesantías, y una prima de navidad. Luego, si no se tiene derecho actualmente a la prima de servicios, y a la bonificación por servicios prestados, con mayor razón, en el momento en el que el señor Medina Castro ejerció como diputado no había lugar a ellas.

En ese sentido, es claro que el auxilio de cesantías debía liquidarse con base en la cifra global percibida por los diputados. 3.5. Caso concreto. 3.5.1 De las pruebas. − El presidente de la Asamblea Departamental del Cauca el 28 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 noviembre de 2013 22 certificó lo siguiente: « […] QUE el señor MAURICIO MEDINA CASTRO, identificado con Cédula de Ciudadanía Número 10.690.571, desempeñó funciones y se posesionó como diputado de la Asamblea Departamental del Cauca desde el Primero (01) de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, devengando los siguientes salarios y prestaciones, así: Año 2010 Asignación básica $9.270.000 Prima de navidad $9.270.000 Auxilio de cesantías $10.042.500 Año 2011 Asignación básica $9.640.800 Prima de navidad $9.640.800 Auxilio de cesantías $10.444.200 Año 2012 Asignación básica $10.200.600 Prima de navidad $10.200.600 Auxilio de cesantías $10.200.600 » subrayado y negrilla de la Sala - El 27 de enero de 201423 Porvenir certificó que el actor se encontraba afiliado tanto al fondo de pensiones como de cesantías. - El 8 de julio de 2014 24 Porvenir certificó los movimientos de las cesantías del señor Mauricio Medina Castro de los años 2010, 2011, 2012 y 2014. - El 17 de diciembre de 2013 25 el actor requirió a la Asamblea Departamental del Cauca el reconocimiento y pago de los emolumentos de vacaciones, prima de vacaciones, y primas de bonificación por servicios; así como también intereses a las cesantías, la reliquidación de dicho auxilio y la indemnización moratoria, petición que fue desatada desfavorablemente, a través de la Resolución 041 del 27 de diciembre de 2017 por 22 El certificado fue transcrito del original.

Ver Folio 12 23 Folio 18. 24 Folios 19 a 22 25 Información que se extrae de la Resolución R041 del 27 de diciembre de 2017. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 las siguientes consideraciones: «[…] Que revisado el fondo del asunto objeto de los memoriales petitorios, se observa que el auxilio de cesantías del peticionario, correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012 fue liquidado así: 2010 ELEMENTOS O FACTORES VALOR 1/2 Asignación básica $9.270.000 $9.270.000 Prima de navidad $9.270.000 $772.500 TOTAL PAGADO $10.042.500 2011 Asignación básica $9.640.800 $9.640.800 Prima de navidad $9.640.800 $803.400 TOTAL PAGADO $10.042.500 2012 Asignación básica $10.200.600 $10.200.600 Prima de navidad $10.200.600 0 TOTAL PAGADO $10.200.600 Que en dichas liquidaciones se omitió incluir como factor salarial la prima de servicios, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados y la prima de navidad incluida como factor en dicha liquidación, lo fue (sic) mal liquidada; […] Que efectivamente hubo un error u omisión en la liquidación y cancelación del auxilio de cesantías del peticionario, correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012, que le da derecho a obtener la reliquidación de dicha prestación social correspondiente a los años indicados.

Pero, esta corporación no cuenta con disponibilidad presupuestal para reconocer tales derechos. […] Que la Asamblea Departamental del Cauca, carece de disponibilidad presupuestal para resolver favorablemente y satisfacer la petición del peticionario, imponiéndose la obligación de denegar el reconocimiento de los derechos solicitados, lo que se dispondrá en la parte resolutiva.

RESUELVE

PRIMERO: Denegar la solicitud de reconocimiento y pago de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 vacaciones, primas de vacaciones y primas de servicio de 2009,2010, 2011, 2012 y 2013, e intereses de cesantías; de reliquidación del auxilio de cesantías de los años 2010, 2011 y 2012 y de reconocimiento y pago de la sanción o indemnización moratoria de cesantías de 2010, 2011 y 2012, presentada por el señor, MAURICIO MEDINA CASTRO, identificado con C.C. No.10.690.517, a través de memorial petitorio recibido el dí a Diecisiete (17) de diciembre de Dos mil trece (2013), en su condición de diputado de la Asamblea Departamental del Cauca.

Por las razones expuestas. […]» 3.4.2 Del análisis de la Sala Una vez analizado el material probatorio relacionado previamente, la Sala considera que en el presente asunto no procede el reconocimiento y pago de las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación por servicios prestados, toda vez que, como bien se indicó en el acápite normativo, previo a la entrada en vigencia de la Ley 1871 de 2017, los diputados tenían derecho solo a la suma global, el auxilio de cesantías, y las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993, y las señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 como bien lo indicó el a quo en la sentencia recurrida.

En ese sentido, es claro que el demandante únicamente tiene derecho a la suma global y a las cesantías; auxilio que según lo certificado en el plenario fue consignado de manera oportuna. Ahora bien, en lo relacionado con la reliquidación de las cesantías se tiene que dicha pretensión no procede, pues resulta evidente que la liquidación se realizó de manera adecuada, e incluso se contempló la prima de navidad, lo cual resultó ser más beneficioso para el accionante, toda vez que no podía tenerse en cuenta para dicha liquidación. Lo anterior, tiene sustento en que los diputados ejercen funciones eminentemente políticas, lo que justifica un tratamiento diferenciado respecto de quienes desempeñan una labor administrativa propiamente dicha.

Así las cosas, la Sala procederá a confirmar la decisión del 24 de mayo de 2016 proferida el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las suplicas de la demanda, por las razones expuestas en el presenten proveído. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 De las costas de primera instancia. En el curso de la apelación la accionante discrepó de la condena en costas de primera instancia al considerar que no se causaron, pues la decisión recurrida aún no había sido confirmada.

De tal manera que, con la expedición del CPACA, la Subsección A inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Sin embargo, en sentencia del 7 de abril de 2016 la Subsección A 26 dentro del proceso radicado 15001-23-33-000-2012-00162-01 (4492-2013), varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

De modo que, en el asunto bajo estudio, era procedente la condena en costas a la parte demandante en primera instancia, toda vez que resultó vencida dentro de la litis, pues no prosperaron las pretensiones y además intervino la parte accionada, pues contestó la demanda27. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 28 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte accionante, comoquiera que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 26 Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. 27 Folio 50 a 64 28 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270- 03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2014-00323-01 (3115-2016) Demandante: Mauricio Medina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Mauricio Medina Castro en contra de la Asamblea Departamental del Cauca y el Departamento del Cauca, por las razones expuestas en la providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en el presente proveído.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AUSENTE EN COMISIÓN