REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, nueve (9) de septiembre dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente:
 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: DARÍO VELANDIA TRIVIÑO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (DECRETO 2700 DE 1991) Síntesis del caso: el señor Darío Velandia Triviño fue vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión del delito de peculado por apropiación y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

Finalmente fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo. La Sala revoca la sentencia de primera instancia para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado a título de daño especial. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 157 a 173 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 26 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A (fls. 135 a 152 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

SEGUNDO: CONDENAR en agencias en derecho a la parte demandante por $29.070.000 y a favor de la Fiscalía General de la Nación (…).” (fl. 151 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de diciembre de 2012 (fl. 45 cdno. 1) los señores Darío Velandia Triviño, Martha Rocío Onofre Cortés, Carolina Velandia Onofre, Darío Velandia Onofre y Gilberto Velandia Triviño, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA presentaron demanda contra la Fiscalía General de la Nación (fls. 12 a 43, 82 a 124 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERA.

Que se DECLARE la responsabilidad administrativa extracontractual de la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por razón del daño antijurídico causado como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el doctor DARÍO VELANDIA TRIVIÑO, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, la cual se cumplió en dos periodos diferentes: el primero entre el 8 de febrero de 2000 y el 29 de junio de 2000 y el segundo desde el 24 de julio de 2000 y el 5 de julio de 2001, pero cuyos efectos, en todo caso por virtud de la vigencia de la medida de aseguramiento, se extendieron en el tiempo hasta el 9 de marzo de 2011, con base en la acusación que le formuló la Fiscalía General de la Nación como presunto coautor del delito de peculado por apropiación, imputación esta de la cual fue absuelto por medio de providencia judicial ejecutoriada con fundamento en no haberlo cometido, respecto de algunos hechos, en relación con otros, relacionados con la misma conducta punible investigada, por el principio de in dubio pro reo.

SEGUNDA. Que a título de indemnización de perjuicios se CONDENE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a DARÍO VELANDIA TRIVIÑO los perjuicios materiales a él causados, en la modalidad de daño emergente, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto, correspondiente al monto que se vio precisado a sufragar por concepto de honorarios de: 2.1.

Los abogados que ejercieron su defensa desde la etapa instructiva, por el valor de $25.000.000, o el valor que resulte probado en el proceso, debidamente actualizado dicho valor en la aplicación de la fórmula que para el efecto aplica la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y adicionando el valor resultante con la suma correspondiente por concepto de intereses legales desde la fecha en que se efectuó el gasto y hasta la fecha en que se efectúe el pago efectivo. 2.2.

El abogado que está ejerciendo la defensa de los derechos a obtener la indemnización integral de los perjuicios causados, los cuales se tasan en la suma equivalente al 20% sobre el valor neto total de la indemnización que ordene reconocer mediante sentencia en firme la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o sobre el valor neto total que se acuerde en una eventual conciliación en cualquier etapa del proceso, adicionado en la suma de $30.000.000, o el valor que resulte probado en el proceso, debidamente actualizado dicho valor en la aplicación de la fórmula que para el efecto aplica la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y adicionando el valor resultante con la suma correspondiente por concepto de intereses legales desde la fecha en que se efectuó el gasto y hasta la fecha en que se efectúe el pago efectivo.

TERCERA. Que a título de indemnización de perjuicios se CONDENE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a DARÍO VELANDIA TRIVIÑO los perjuicios materiales a él causados, en la modalidad de lucro cesante consolidado, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto, el cual asciende a una suma no inferior a $1.420.106.493,52, o la que resulte probada en el proceso, correspondiente a todo el tiempo que estuvo físicamente privado de la Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 libertad y el tiempo adicional en que permaneció vigente la medida de aseguramiento que le impedía legalmente ejercer su profesión de abogado, además de la imposibilidad de ejercer cualquier otro oficio como consecuencia de la prolongación completamente extraordinaria, inusitada e injusta de dicha medida de aseguramiento, de las audiencias de la etapa de juicio y del proceso mismo.

CUARTA. Que a título de indemnización de perjuicios se CONDENE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a DARÍO VELANDIA TRIVIÑO los perjuicios materiales a él causados, en la modalidad de lucro cesante futuro, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto, perjuicio este que se estima en una suma no inferior a $1.432.505.371, o la que resulte probada en el proceso, correspondiente a todo el tiempo de su vida probable, de conformidad con la fórmula actuarial que para calcular esta modalidad de perjuicio material utiliza la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habida cuenta que como consecuencia de la medida de aseguramiento proferida en su contra en febrero 6 del 2000, y el tiempo extraordinariamente prolongado que estuvo vigente dicha medida (11 años), se produjo la terminación por justa causa del contrato de trabajo a término indefinido que el doctor VELANDIA TRIVIÑO tenía celebrado con COMCAJA, y estuvo absolutamente impedido para ejercer su profesión de abogado por todo ese extenso periodo, razones por las cuales se frustró inevitablemente su derecho a efectuar cotizaciones para obtener la pensión de jubilación en el monto en que habría podido hacerlo, conforme el nivel de ingresos salariales que tenía al momento de verse afectado por esta situación. QUINTA.

Que a título de indemnización de perjuicios se CONDENE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a DARÍO VELANDIA TRIVIÑO, los perjuicios morales a él causados, en la modalidad de vulneración al buen hombre y a la honra, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto, toda vez que tal decisión injusta comportó simultáneamente desde la etapa instructiva una afrenta a su patrimonio moral propia de su grupo familiar en su máxima intensidad por la prolongación de sus efectos por más de diez años ininterrumpidos y, por ende, una vulneración del derecho fundamental al buen nombre y a la honra, perjuicio este que se estima en un valor no inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEXTA. Que a título de indemnización de perjuicios se CONDENE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor DE MARTHA ROCÍO ONOFRE CORTÉS, CAROLINA VELANDIA ONOFRE, DARÍO VELANDIA ONOFRE Y GILBERTO VELANDIA TRIVIÑO, los perjuicios morales a ellos causados, en la modalidad de vulneración al buen hombre y a la honra, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto su esposo, padre y hermano, respectivamente, DARÍO VELANDIA TRIVIÑO, toda vez que la referida decisión injusta comporta simultáneamente desde la etapa instructiva una afrenta al patrimonio moral de todos y cada uno de ellos, en su máxima intensidad por la prolongación de sus efectos por más de diez años ininterrumpidos, específicamente en el ámbito concreto del derecho fundamental al buen nombre y a la honra, perjuicio este que se estima en un valor no inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

SÉPTIMA. Que a título de indemnización de perjuicios se CONDENE la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a DARÍO VELANDIA TRIVIÑO, los perjuicios morales causados, en la modalidad de daño a la vida de relación, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto, toda vez que tal decisión injusta provocó simultáneamente, Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 desde la etapa instructiva, un permanente estado de zozobra, angustia y padecimiento prolongado por más de diez años ininterrumpidos para él y para su grupo familiar y, por ende, en su máxima intensidad, perjuicio este que se estima en un valor no inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

OCTAVA. Que a título de indemnización de perjuicios se CONDENE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de MARTHA ROCÍO ONOFRE CORTÉS, CAROLINA VELANDIA ONOFRE, DARÍO VELANDIA ONOFRE Y GILBERTO VELANDIA TRIVIÑO, los perjuicios morales a ellos causados, en la modalidad de daño en la vida de relación, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto su esposo, padre y hermano, respectivamente, DARÍO VELANDIA TRIVIÑO, toda vez que tal decisión injusta provocó simultáneamente desde la etapa instructiva un permanente estado de zozobra, angustia y padecimiento prolongado por más de diez años ininterrumpidos para todos ellos y, por ende, en su máxima intensidad, perjuicio este que se estima en un valor no inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

NOVENA. Que a título de indemnización de perjuicios se CONDENE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a DARÍO VELANDIA TRIVIÑO, en la modalidad genérica de perjuicios morales a él causados por la privación injusta de la libertad de que fue objeto, toda vez que la referida decisión injusta comportó simultáneamente desde la etapa instructiva un afrente a su patrimonio moral y de su grupo familiar, en su máxima intensidad por la prolongación de sus efectos por más de diez años ininterrumpidos, perjuicio este que se estima en un valor no inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

DÉCIMA. Que a título de indemnización de perjuicios se CONDENE a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de MARTHA ROCÍO ONOFRE CORTÉS, CAROLINA VELANDIA ONOFRE, DARÍO VELANDIA ONOFRE Y GILBERTO VELANDIA TRIVIÑO, en la modalidad genérica de perjuicios morales a ellos causados por la privación injusta de la libertad de que fue objeto su esposo, padre y hermano, respectivamente, DARÍO VELANDIA TRIVIÑO, toda vez que la referida decisión injusta comporta simultáneamente desde la etapa instructiva un afrente al patrimonio moral de todos y cada uno de ellos, en su máxima intensidad por la prolongación de sus efectos por más de diez años ininterrumpidos, perjuicio este que se estima en un valor no inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos (…)” (fls. 85 a 89 cdno. 1 - mayúsculas y negrillas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) La Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas vinculó al señor Darío Velandia Triviño a una investigación penal en su calidad de secretario general y miembro del comité de conciliación del Ministerio de Transporte por las supuestas irregularidades presentadas en un acuerdo celebrado el 6 de noviembre Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 de 1998 entre la entidad pública y Dragacol SA pues, en este la entidad se obligó a pagar la suma de veintiséis mil millones de pesos derivados de unos supuestos incumplimientos contractuales por concepto de obras ejecutadas y no pagadas, intereses moratorios, actualización, stand by de equipos, restablecimiento del equilibrio financiero y perjuicios. 2) El 12 de agosto de 1999, se resolvió su situación jurídica con medida de conminación por el delito de peculado por apropiación a título de culpa, decisión que fue confirmada el 3 de diciembre de 1999. 3) El 6 de febrero de 2000, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación a título de dolo; no obstante, el 29 de junio de 2000 se declaró la nulidad de la decisión por violación de las garantías procesales. 4) El 24 de julio de 2000, se emitió un nuevo pronunciamiento y se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación; además, se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el delito de peculado por apropiación a título de dolo, decisión que fue confirmada el 26 de diciembre de 2000. 5) El 27 de junio de 2008, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá lo absolvió del punible endilgado, providencia que fue confirmada el 13 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá. 6) El 8 de febrero de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá declaró la prescripción de la acción penal respecto de otros procesados que formularon recurso extraordinario de casación; no obstante, en relación con el señor Velandia Triviño dispuso declarar en firme su absolución. 7) La privación injusta de la libertad y la dilación del proceso penal a que estuvo sometido el señor Velandia Triviño le ocasionó a todos los demandantes perjuicios inmateriales y materiales los cuales deben ser indemnizados. 8) En la demanda se enfatizó que para la época de los hechos el entonces ministro Mauricio Cárdenas Santa María decidió de manera autónoma promover una Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 conciliación extrajudicial para resolver una controversia presentada con Dragacol SA.

El trámite se adelantó en el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá entre los meses de septiembre y noviembre de 1998. En dicha diligencia se adelantaron múltiples audiencias y reuniones sin la intervención del señor Velandia Triviño en las que se analizaron jurídicamente las pretensiones del contratista y se avanzó en las bases de lo que posteriormente vino a conformar el acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 del que tampoco hizo parte.

El ministro fue quien decidió por cuenta propia conciliar el valor de veintiséis mil millones de pesos (fls. 12 a 43 cdno. 1). 3. Contestación de la entidad demandada Por autos del 4 de marzo de 2013 y 9 de septiembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A admitió la demanda con su reforma y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación (fls. 47, 126 a 128 cdno. 1).

Mediante escrito radicado el 9 de julio de 2013 la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: 1) La medida de aseguramiento decretada en contra del señor Darío Velandia Triviño estuvo conforme al Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos porque en su contra existieron indicios graves de responsabilidad. 2) El daño alegado por la parte actora no tiene la categoría de antijurídico toda vez que el procesado fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo y, en ese sentido, tenía la obligación de soportar la privación de su libertad (fls. 62 a 69 cdno. 1). 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en providencia del 26 de marzo de 2014 negó las pretensiones de la demanda. Como argumentos de su decisión el a quo señaló que se configuró el eximente de Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima porque el señor Darío Velandia Triviño en su calidad de secretario general del Ministerio de Transporte tenía la obligación de dirigir y controlar las actividades relacionadas con los contratos de la entidad, así como velar por el manejo de los recursos financieros, y en la medida que recomendó conciliar con la empresa Dragacol SA por una suma de dinero no probada omitió sus deberes legales (fls. 135 a 151 cdno. apelación). 5.

Recurso de apelación El 8 de abril de 2014, la parte actora interpuso recurso de apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) No había lugar a declarar la excepción de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima porque no fue propuesta por la entidad demandada y en esa medida el a quo no podía decretarla de oficio. 2) El argumento para negar las pretensiones de la demanda tuvo como fundamento la Directiva Presidencial número 03 del 20 de marzo de 1997, la Resolución número 1186 de 1998, el Decreto 2171 de 1992 y la sentencia del Consejo de Estado del 18 de agosto de 2011 proferida por el magistrado ponente Alvarado Ardila; no obstante, dichas pruebas documentales no reposaban en el expediente, por tanto, se vulneró el debido proceso. 3) Es pertinente acceder a las pretensiones de la demanda porque el señor Darío Velandia Triviño fue exonerado del delito endilgado mediante sentencia absolutoria. 4) La condena en costas y agencias en derecho efectuada por el a quo fue desproporcionada (fls. 157 a 173 cdno. apelación). 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 26 de septiembre de 2014 (fl. 187 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 14 de noviembre de 2014 (fl. 189 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 En dicha oportunidad procesal la parte actora y la Fiscalía General de la Nación señalaron los mismos argumentos expuestos durante el proceso (fls. 192 a 225 cdno. apelación), mientras que el Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia (fls. 230 a 242 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Darío Velandia Triviño y la presunta mora judicial del proceso iniciado en su contra es pasible de comprometer la responsabilidad de la demandada y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto, cabe advertir que en el asunto de la referencia la parte actora interpuso recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único de modo que la apelación en principio se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

Por lo anterior, la Sala en esta providencia tomará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la decisión proferida el 8 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá que declaró en firme la absolución del señor Darío Velandia Triviño por el delito de peculado por apropiación quedó ejecutoriada el 9 de marzo de 2011 (constancia de Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 ejecutoria, fls. 105 a 115 cdno. 5), lapso que quedó suspendido entre el 29 de junio de 2012 al 19 de septiembre de 2012 mientras se celebró la audiencia de conciliaión extrajudicial ante la Procuraduría 129 Judicial II (fls. 124 a 125 cdno. 4) y la demanda fue interpuesta el 19 de diciembre de 2012 (fl. 45 cdno. 1), en ese sentido se satisface el ejercicio del medio de control dentro del término previsto por el literal i numeral 2 del artículo 164 del CPACA1. 2) Declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Darío Velandia Triviño. 3) En cuanto a los perjuicios causados a los demandantes se: i) ordenará una indemnización por concepto de perjuicios morales, ii) ordenará una indemnización por concepto de lucro cesante, iii) reconocerá una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre y, v) negará las demás pretensiones. 3.

Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será revocada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20182 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad subjetiva, la misma se analiza por un régimen 1 Esto sin contar el término de suspensión de la conciliación prejudicial. 2 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño En la demanda se adujo que el señor Darío Velandia Triviño estuvo privado de la libertad en dos periodos a saber: i) entre el 8 de febrero de 2000 y el 29 de junio de 2000 y, ii) entre el 24 de julio de 2000 y el 5 de julio de 2002.

Sin embargo, se encuentra debidamente acreditado únicamente el segundo periodo en que el actor estuvo detenido, esto es, entre el 24 de julio de 20003 y el 5 de julio de 20024 como probable autor de peculado por apropiación. En relación con el primer periodo si bien se demostró que el demandante fue aprehendido el 8 de febrero de 20005 lo cierto es que no se probó cuándo fue dejado en libertad y en esa medida no es posible establecer el lapso por el que permaneció privado de la libertad en tanto se echa de menos prueba que así lo determine.

La sola inferencia en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño no resulta suficiente para tenerlo como acreditado en la medida en que es necesario e indispensable que se respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Así las cosas, en relación con el primer periodo solo se tendrá en cuenta que estuvo privado de la libertad el día 8 de febrero de 2000. 3 Del informe de aprehensión expedido por la Dirección Nacional del CTI se tiene que el señor Darío Velandia Triviño fue aprehendido el 24 de julio de 2000 en virtud de la resolución de acusación decretada en su contra en la misma fecha (fls. 289 a 290 cdno. 2). 4 De la boleta de libertad se tiene que el señor Darío Velandia Triviño fue dejado en libertad el 5 de julio de 2002 (fl. 7 cdno. 3). 5 Del informe de aprehensión se tiene que el señor Darío Velandia Triviño fue capturado el 8 de febrero de 2000 (fls. 276 a 277 cdno. 2).

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 3.1.2 Legalidad de la privación Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El 6 de febrero de 2000, la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas calificó el mérito del sumario iniciado contra el señor Darío Velandia Triviño con resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación, y modificó la medida de aseguramiento decretada el 12 de agosto de 1999 de caución por la detención preventiva en establecimiento carcelario, en consecuencia, se ordenó su captura.

Como argumentos de la decisión se destacan los siguientes: a) El señor Velandia Triviño en su calidad de secretario general del Ministerio de Trasporte y a su vez miembro del comité de conciliación de la entidad tenía la responsabilidad de comprobar si el valor de veintiséis mil millones de pesos conciliado con la contratista Dragacol SA el 6 de noviembre de 1998 tenía soporte probatorio.

Si bien el mismo procesado señaló que el apoderado judicial de la entidad de manera verbal expuso los sustentos para efectuar el acuerdo celebrado, para la fiscalía, el aquí actor debió verificar con la documentación necesaria para comprobar o desvirtuar lo dicho por el apoderado judicial, de modo que no cumplió con su deber. b) El comité de conciliación del Ministerio de Transporte -por unanimidad- autorizó al apoderado de la entidad a conciliar con la contratista Dragacol SA en un principio por el valor de veintiún mil millones de pesos, luego por el valor de veinticinco mil millones de pesos y finalmente el valor de veintiséis mil millones de pesos (fls. 2 a 139 cdno. 2). 2) El 8 de febrero de 2000, se aprehendió al señor Velandia Triviño cuando este se presentó voluntariamente ante el despacho del ente investigador (fls. 276 a 277 cdno. 2).

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 3) El 29 de junio de 2000, se declaró la nulidad de la resolución del 6 de febrero de 2000 por vulneración de las garantías procesales (fl. 143 cdno. 2)6. 4) El 24 de julio de 2000, se profirió resolución de reemplazo y se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación; por otro lado, se modificó la medida de aseguramiento impuesta el 12 de agosto de 1999 de caución por la detención preventiva en establecimiento carcelario, en consecuencia, se ordenó la captura del procesado que se materializó en la misma fecha (fls. 285, 289 a 290, 292 a 293 cdno. 2). 5) El 26 de diciembre de 2000, se confirmó la anterior decisión. Como hechos probados de la investigación se narraron los siguientes: a) El 6 de noviembre de 1998, el Ministerio de Transporte y Dragacol SA suscribieron un acuerdo conciliatorio en el que la entidad pública se comprometió a pagar la suma de veintiséis mil millones de pesos derivados de unas controversias contractuales por concepto de obras ejecutadas y no pagadas, intereses moratorios, stand by de equipos, restablecimiento del equilibrio financiero y perjuicios. b) El entonces ministro de transporte Mauricio Cárdenas Santa María fue citado a un debate en el Senado de la República en el que se puso de presente múltiples irregularidades como el reconocimiento y pago de dineros por conceptos que no se habían causado. c) El señor Darío Velandia Triviño hacía parte del comité de defensa judicial y conciliación del Ministerio de Transporte creado mediante resolución 1183 del 23 de abril de 1998, en cumplimiento de la directiva presidencial del 20 de marzo de 1997 y, en razón de ello, tenía la función de autorizar a Juan Carlos Chaves las propuestas que se llevarían al centro de arbitraje y conciliación de la cámara de Comercio, además, tenía la función de Secretario General con la facultad de ordenador del gasto sin límite de cuantía. 6) En dicha resolución se expuso las siguientes consideraciones: 6 Se advierte que, si bien en el proceso de la referencia no reposa la resolución del 29 de junio de 2000, lo cierto es que de conformidad con los antecedentes procesales expuestos en la resolución del 26 de diciembre de 2000 se tiene que se declaró la nulidad de la resolución del 6 de febrero de 2000.

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 a) El señor Darío Velandia Triviño en su calidad de ordenador del gasto y miembro del comité de conciliación del Ministerio de Transporte tenía el deber de verificar la existencia de las obligaciones derivadas supuestamente de los contratos celebrados entre la entidad pública y Dragacol SA previo a suscribirse el acuerdo entre las partes, para el ente investigador, el aquí actor no cumplió con su posición de garante que le exigía proteger el patrimonio del Estado verificando la existencia de obligaciones a cargo del ministerio y sus soportes. b) El comité de defensa judicial y conciliación del Ministerio de Transporte del que hacía parte el procesado autorizó al apoderado de la entidad para proponer la oferta de veintiséis mil millones de pesos que finalmente condujeron a la suscripción del acta del 6 de noviembre de 1998, suma de dinero que no guardaba ninguna correspondencia con el verdadero estado de las relaciones jurídicas.

Su intervención no debía limitarse a convalidar las propuestas presentadas por el apoderado del ministerio sino a verificar la real existencia de obligaciones con ocasión de los contratos generadores de la controversia. Al respecto, se destaca lo siguiente: De acuerdo con lo expuesto, al adelantarse los trámites inherentes a la conciliación extrajudicial entre el Ministerio de Transporte y Dragacol, debía intervenir el comité de defensa judicial y conciliación y efectivamente lo hizo autorizando al apoderado del ministerio para proponer unas ofertas de $21.858.156.653, $25.000 y $26.000 millones de pesos (actas 04, 05, 06).

Para impartir estas autorizaciones el viceministro Juan Alberto Páez Moya y el Secretario General Darío Velandia Treviño escucharon las explicaciones suministradas por el jefe de la oficina jurídica Juan Carlos Chaves Mazorra e impartieron autorizaciones para proponer los montos conciliatorios que finalmente condujeron a la suscripción del acta de 6 de noviembre de 1998.

Así, el 26 de octubre se reunió el Comité en el despacho del ministro. En esa oportunidad fue que Chaves Mazorra le informó a ese funcionario que la conciliación estaba en el orden de los 26.000 millones de pesos, situación ante la cual el ministro se sorprendió por el monto referido, solicitó se reuniera el comité para que en ejercicio de sus funciones analizara los documentos soporte de las pretensiones de Dragacol.

La primera reunión se realizó el 27 de octubre. En el acta correspondiente se anuncia que la reunión tiene por objeto autorizar al apoderado del ministerio para proponer la fórmula de acuerdo en la conciliación extrajudicial que se adelantaba en el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio y se indica que los conceptos a tener en cuenta para autorizar la propuesta de conciliación son saldos y cuentas por cobrar, restablecimiento económico e indemnización de perjuicios.

Luego se precisa que para el cálculo de los intereses moratorios debía tenerse en cuenta los silencios administrativos constituidos por el contratista y que con base en el acta de reunión de supervisión de 16 de diciembre de 1996 Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 había lugar a reconocer 1282 días de stand-by.

Con esa fundamentación el comité autorizó por unanimidad al apoderado del ministerio para que propusiera como fórmula de conciliación la suma de $21.858.156 653, en la que estaban reconocidas sumas por esos tres conceptos y entre ellos 300 días por concepto de stand-by cotizado según el estudio técnico realizado por la división de transporte fluvial.

Esta propuesta fue rechazada por Dragacol. La segunda reunión se realizó el 29 de octubre y se afirma que a ella asistió como invitado especial el procurador Urías Torres quien dice no haber asistido a esa reunión sino a otra de carácter informal en la que no permaneció por más de 10 minutos. El procurador, sobre la base de que estaban probados más de 700 días de stand-by y enterado de que el día anterior el comité había autorizado el reconocimiento de 300 días, propuso el reconocimiento de 500 días, propuesta con base en la cual el comité autorizó el reconocimiento de 400 días para un total de 25.000 millones de pesos.

Esta propuesta también fue rechazada por Dragacol en la reunión del 29 de octubre. El 6 de noviembre de 1998 se realizó la tercera reunión del Comité de defensa judicial y conciliación a solicitud del ministro de transporte. Lo que ocurrió fue que una vez fracasados las conciliaciones, Reginaldo Bray Bohórquez solicitó continuar con las negociaciones y por ello en esa fecha se realizó una reunión en las que estuvieron presentes el ministro, Juan Carlos Chaves, el representante de Dragacol y Hugo Escobar Sierra.

En esa reunión Reginaldo Bray Bohórquez solicitó se le reconocieran 26.000 millones de pesos, fórmula que fue aceptada por el ministro. Acto seguido, dispuso la reunión del comité y éste argumentando que los soportes documentales permitían el reconocimiento de 91 días de espera adicionales, autorizó la conciliación por ese monto. El análisis de la actividad desplegada por el comité de defensa judicial y conciliación demuestra que no cumplió con el deber jurídico que le asistía de defender los intereses litigiosos del Ministerio de Transporte.

No obstante que Juan Alberto Páez Moya y Darío Velandia Treviño tenían conocimiento de que Dragacol así el mes de abril de 1998 había estimado sus pretensiones en una suma aproximada 5000 millones de pesos, no desplegaron ninguna actividad que les permitiera establecer los motivos por los cuales el ministerio, cinco meses más tarde, debía reconocer una suma cinco veces mayor.

El ministro y el Secretario General dejaron que fuera el jefe de la oficina jurídica el que marcara la pauta en cuanto a los conceptos por los que debía promoverse la conciliación, los montos que debían reconocerse en cada concepto y los soportes de cada una de esas pretensiones. De ese modo, lo que hicieron los citados servidores no fue más que convalidar las propuestas que presentó Juan Carlos Chaves Mazorra y de allí porque hayan terminado autorizando unas sumas que no guardaban ninguna correspondencia con el verdadero estado de las relaciones jurídicas surgidas entre Dragacol y el Ministerio de Transporte con ocasión de los contratos de dragado a cuya suscripción hubo lugar.

(…) En cuanto a la afirmación de que Velandia Triviño sí realizó acciones de salvamento hay que indicar que por ninguna parte del proceso se advierte que se haya preocupado por determinar los fundamentos de las pretensiones planteadas por Dragacol. (…) si lo que se pretende hacer creer es que ese resultado se presentó a pesar de esas acciones de Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 salvamento hay que decir que el estudio del proceso refleja una unidad de comportamiento entre los tres miembros del comité. Entre Juan Carlos Chaves, por una parte, y Juan Alberto Páez Moya y Darío Velandia Treviño, por otra, no surgieron controversias que evidencian el distinto criterio de estos precisamente en razón de esas supuestas acciones de salvamento.

Todo lo contrario, entre ellos existió unanimidad en cuanto a la procedencia de los ilícitos reconocimientos y así se lo hizo constar en las actas que se levantaron con ocasión de sus reuniones (fls. 140 a 263 cdno. 2). 7) El 5 de julio de 2002, se profirió boleta de libertad a favor del señor Darío Velandia Triviño (fl. 7 cdno. 3). 8) El 14 de agosto de 2002, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá decidió no reponer el auto del 5 de julio de 2002 por medio del cual se dispuso no revocar la medida aseguramiento impuesta contra el investigado (fls. 1 a 5 cdno. 2). 9) El 16 de noviembre de 2006, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá negó la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento (fls. 24 a 30 cdno. 2). 10) El 27 de junio de 2008, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia mediante la cual lo absolvió del delito de peculado por apropiación en aplicación del principio in dubio pro reo (fls. 78 a 300 cdno. 3, fls. 1 a 300 cdno. 4, fls. 1 a 103 cdno. 5). 11) El 8 de febrero de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá declaró en firme la sentencia absolutoria proferida a favor del señor Darío Velandia Triviño. Al respecto, se destaca lo siguiente: “(…) Debe aclarar la Sala que la cesación del procedimiento opera única y exclusivamente respecto de Juan Carlos Chaves Mazorra y Hernando Santisteban Martínez, pues si bien podría hacerse extensiva a los demás procesados a quienes se les confirmó la absolución emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, esto es, Darío Velandia Triviño, Juan Alberto Páez Moya, Roberto Enrique Shalom Shalom y Carlos Alberto Ramírez Correa, en respecto a sus derechos y garantías, debe primar la absolución sobre la extinción por el paso del tiempo, como ha sido criterio reiterado de la H. Corte Suprema de Justicia, pues ésta resulta más benéfica para sus intereses, máxime que su situación no podría hacerse más gravosa y su inocencia fue demostrada y confirmada en segunda instancia; en consecuencia su absolución se declarará en firme” (fls. 105 a 115 cdno. 5).

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 Es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

Por su parte, el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época en que se profirió la medida de aseguramiento de detención preventiva, establecía que la misma era procedente cuando contra el sindicado resultara por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. El artículo 397 ibidem autorizaba como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva para todos los delitos de competencia de jueces regionales cuando el delito que se atribuyera al imputado tuviera una pena de prisión cuyo mínimo fuera o excediera los dos años, que fuese alguno de los delitos previstos en el mismo artículo, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión. En el caso concreto se observa que el ente investigador encontró mérito para disponer la detención preventiva del señor Darío Velandia Triviño ante la existencia de indicios con los cuales en principio se podía deducir razonablemente la autoría del aquí actor en el delito de peculado por apropiación, a saber: i) el hecho de que el actor era miembro del comité de defensa judicial y conciliación del Ministerio de Transporte que a su vez “autorizó” al apoderado de la entidad pública para suscribir un acuerdo con Dragacol SA por el valor de veintiséis mil millones de pesos, suma de dinero que no guardaba correspondencia con el verdadero estado de las relaciones jurídicas y, ii) en su calidad de ordenador del gasto y miembro del comité de conciliación no verificó las obligaciones derivadas de los contratos celebrados entre la entidad pública y Dragacol SA previo a suscribirse acuerdo entre las partes.

De lo anterior precisa la Sala que se cumplió con el requisito del indicio grave de responsabilidad de que trataba el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, asimismo se observa que la medida procedía porque el delito de peculado de apropiación tenía una pena de seis a quince años de prisión, con lo cual se satisfacía el requisito del artículo 397 del mencionado Código de Procedimiento Penal.

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 Así las cosas, la imposición de la medida de detención preventiva se justificó en los elementos probatorios a partir de los cuales se infería razonablemente la supuesta responsabilidad del procesado, sin embargo, la Sala advierte que pese a que la medida estuvo justificada existió un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas que lleva al estudio del caso por daño especial. 3.1.3 Existencia de daño especial La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 señaló que los casos de privación de la libertad podían estudiarse tanto en un régimen subjetivo u objetivo.

En efecto, si bien la Corte Constitucional al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se ocupó de analizar la privación de la libertad desde un régimen subjetivo para indicar que habría responsabilidad del Estado cuando existiera una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, “de forma tal que se tornara evidente que la privación de la libertad no fue ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, no lo es menos que la misma Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 65 precisó que la alusión de la responsabilidad subjetiva no excluía ni podría excluir la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia, lo que incluye a la privación injusta de la libertad que, habilita atribuir la responsabilidad patrimonial del Estado con otras razones de atribución, es decir, que no permite excluir la responsabilidad por otro, así: “La Corte estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien sólo hace alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus agentes judiciales- por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta providencia-, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado -sin importar sus características- ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria.

Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política”7. 7 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 Ahora bien, el estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad se da siempre y cuando concurran los requisitos señalados por el Consejo de Estado, a saber: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”8.

En el presente proceso por existir otro régimen de responsabilidad por el cual se puede estudiar el objeto de la controversia la Sala procederá a su estudio por el régimen objetivo de daño especial. De las pruebas obrantes en el plenario se observa que si bien en un principio se tuvo al señor Darío Velandia Triviño como la persona que hizo parte del comité de conciliación del Ministerio de Transporte que “autorizó” al apoderado judicial de la entidad pública para que suscribiera un acuerdo con Dragacol SA en el que se comprometía a pagar la suma de veintiséis mil millones de pesos, no es lo menos que en la etapa de juicio se demostró que en realidad dicha función o facultad siempre estuvo en cabeza del ministro.

De igual forma, se probó que las facultades del comité de conciliación eran de asesoramiento y en ese sentido no podían estar por encima del poder de decisión y mando del ministro de transporte. Así, el señor Darío Velandia Triviño como miembro de tal comité no tenía la posición de garante de la entidad pública. Por otra parte, la autoridad judicial destacó que no se determinó si lo reconocido parcialmente a Dragacol SA en el acuerdo conciliatorio correspondía a lo adeudado por la entidad pública. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6453.

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 La absolución penal del actor se dio por la aplicación del principio in dubio pro reo, pues así fue consignado en la sentencia absolutoria que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá (fls. 78 a 300 cdno. 3, fls. 1 a 300 cdno. 4, fls. 1 a 103 cdno. 5): (…)Se reitera, no obstante haber sido tomada por el señor ministro Cárdenas Santa María, la decisión personal de conciliar con el señor Reginaldo por la suma de 26.000 millones de pesos, en un proceder seriamente inexplicable –en grado sumo malinterpretando abiertamente el principio de subordinación debido hacia el poder jerárquico ejercido por el ministro, como el único facultado para conciliar- los integrantes del comité de defensa judicial y conciliación de la entidad, doctores Juan Alberto Páez Moya, Darío Velandia Treviño y Juan Carlos Chaves Mazorra, presumiblemente el mismo día 6 de noviembre y al parecer acto seguido al momento en el cual aquellos conciliaron la totalidad de este conflicto de intereses económicos, en reunión y en acta número seis plasmaron fundamentar, lo que sería el contenido general de la “propuesta” que por dichas sumas sus integrantes “reconocerían” a Dragacol en nombre de la entidad, e igual, como lo habían precisado en sus anteriores sesiones, para materializar la oferta allí expusieron “autorizar” al último quien también fungía como apoderado del ministerio (…).

Desde la anterior óptica, por demás plenamente jurídica, los ahora procesados Juan Carlos Chaves Mazorra, Juan Alberto Páez Moya y Darío Velandia Triviño, como simples miembros del comité de defensa judicial y conciliación del Ministerio de Transporte, en el criterio de este fallador jamás pudieron tener la posición de garantes atribuida por la Fiscalía, el Ministerio Público y así sea de manera implícita también por los representantes de la parte civil, se reitera nuevamente.

Menos aún, pese a que de alguna manera del contenido de las pluricitadas actas, al parecer se deduce, así sea formalmente que usurparon la facultad del ex ministro Cárdenas Santamaría, cuando de consuno los dos primeros “autorizaron” al último para proponer en concreto sumas de dinero, si se tiene en cuenta que tal proceder no trascendió a más por cuanto quien verdaderamente concilió después, de forma consciente y libre, fue el mencionado dignatario del Estado, directamente ofreciendo la suma de veintiséis mil millones de pesos tal como ampliamente se ha dejado demostrado en los acápites que preceden.

(…) Así dilucidado el problema jurídico motivo de los precedentes argumentos, ya en el tópico alusivo a la responsabilidad de los implicados, propiamente por los pagos reconocidos en el acta de la conciliación calenda el 6 de noviembre de 1998 (…) ha de puntualizar el despacho, desde ya, que si conforme al amplio análisis realizado sobre su materialidad, como un todo la misma se concluyó dubitativa e incierta en lo relacionado con apropiaciones injustas: por saldos y capital de actas de obras pendientes de pago e intereses moratorios reconocidos y hallados razonablemente justos; días representativos de costos de espera, junto con la determinación equitativa de su cuantía diaria; y por último, en cuanto que allí tampoco se reconocieron pagar perjuicios indirectos asimismo causados a la sociedad Dragacol SA, la conclusión inmediata debe ser la absolución de todos los ahora acusados por estos cargos.

Dicho de otra manera, y concretamente respecto de tales ítems la Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 materialidad como un todo, con la salvedad advertida, se repite, surge dudosa en la medida de no haber sido posible determinar, con precisión, cuánto en realidad y con justeza se debía por ellos al contratista Dragacol, al igual que en general por el restablecimiento de su equilibrio financiero, debido a lo cual, por lo mismo, tampoco resultó factible deducir probado si lo reconocido y parcialmente pagado por algunos conceptos, en la conciliación de autos, en efecto se corresponde justamente con lo legítimamente adeudado, única manera de establecerse con certeza si en verdad existió o no apropiación ilícita por estas pretensiones.

Por manera que, con respecto a dichos tópicos lo incierto es la regla general, esto es, la duda es lo que prevalece; y su materialidad, o tipicidad objetiva es presupuesto de antijuridicidad, e igual esta última con aquél también los son del reproche de culpabilidad, y los acusados serán absueltos de todos los cargos, por el imperativo categórico de la duda consagrada en el artículo 6 del estatuto procesal penal.

De otro lado, eso sí frente a los cargos que igualmente se desprenden de la pluricitada conciliación, concretamente en cuanto tiene que ver con los perjuicios reconocidos por la draga “Josefina 6”, propiedad de la sociedad Dragacol SA y por los cuales se dispuso pagar el equivalente a 88 días que ascendieron a la suma de $1.224.102.464 (…) es necesario precisar que si el voluminoso recaudo probatorio traído al proceso, por ninguna manera, ni como apariencias y mucho menos consistencia, se interpretó concluyente para de allí haberse deducido que en sub lite el itinerario criminal predicado por los fiscales acusadores, para estructurar probado de los acusados, el presunto dolo finalista, supuestamente dirigido por todos a perpetrar los hechos del 6 de noviembre de 1998, debe concluir el despacho, indefectiblemente, que tampoco se halla acreditado con certeza el supuesto de haberse obrado por estos en coparticipación criminal, propiamente frente al propósito final de atentar contra los bienes del Ministerio de Transporte, en dicha cantidad de dinero (…).

Razón por la cual en ello tampoco pudieron estar involucrados los encartados Juan Alberto Páez Moya y Darío Velandia Treviño, por cuanto carecieron de posición de garante y como miembros del comité, sus decisiones simplemente fueron recomendaciones conforme se demostró en su oportunidad. Además, con respecto a los citados, dentro del plenario tampoco se demostró que con otros hubieran obrado en coparticipación criminal.

En consonancia con lo anterior, la Sala encuentra que, si bien en su momento existió elementos materiales de prueba que hicieron creer que el aquí actor cometió el delito endilgado, este perdió fuerza durante el debate del juicio oral de allí a que fuese absuelto. En otras palabras, el Estado, con independencia de que su actuación fuere legítima, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano, al generársele al aquí demandante un daño anormal, especial y grave, pues por no poderse desvirtuar su presunción de inocencia y ante la ausencia de pruebas que permitieran atribuir su responsabilidad penal en la conducta Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 investigada, no existe ningún título jurídico que pueda justificar la privación de su libertad y, en ese sentido, el daño antijurídico alegado debe ser reparado. 3.1.4 Entidad a la que se le imputa el daño Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en el Decreto 2700 de 1991, el daño causado por la privación de la libertad del señor Darío Velandia Triviño es imputable a la Fiscalía General de la Nación por el tiempo que el actor estuvo a cargo de dicha entidad.

En efecto, a la Fiscalía General de la Nación le es imputable desde el momento en que el capturado fue puesto a su disposición y hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación pues, de conformidad con el artículo 444 ibidem9, es a partir de ese momento que asume competencia sobre el asunto el juez encargado del juzgamiento y el procesado deja de estar a cargo del ente investigador para quedar a disposición de los jueces quienes de conformidad con el artículo 412 del Decreto 2700 de 1991 tenían la facultad de revocar la medida de aseguramiento impuesta inicialmente por el ente instructor10.

Así las cosas, en la medida que en el caso concreto se demandó únicamente a la Fiscalía General de la Nación, el daño antijurídico se imputará solamente a esta entidad así: el 8 de febrero de 2000, y desde el 24 de julio de 200011 hasta el 26 de diciembre de 200012. 9 El artículo 444 del Decreto 2700 de 1991 preveía: “Con la ejecutoria de la resolución de acusación, adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento.

A partir de este momento, el fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación”. 10 “Artículo 412. Revocación de medida de aseguramiento. En cualquier momento de la actuación procesal, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales el funcionario revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. 11 Fecha en que el señor Darío Velandia Triviño fue capturado y dejado a disposición de la fiscalía. 12 Si bien no se cuenta con la fecha en que cobró ejecutoria la resolución del 26 de diciembre de 2000 que confirmó la acusación proferida el 24 de julio de 2000 lo cierto es que puede determinarse con base en las normas del Código de Procedimiento Penal -Decreto 2700 de 1991- vigente para la época en que se emitió. En efecto, el artículo 197 estableció, como regla general, que las providencias quedaban ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se habían interpuesto los recursos legalmente procedentes, y las que deciden los recursos de hecho o de apelación contra las providencias interlocutorias quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.

Por lo tanto, se infiere que la resolución del 26 de diciembre de 2000 quedó ejecutoriada en la misma fecha. Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 3.1.5 Culpa exclusiva de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201813 en el presente caso no se evidenció conducta alguna del señor Darío Velandia Triviño digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de privarlo de su libertad.

Se advierte que en la última de las providencias se precisó que en todos los casos en los que se demanda la privación de la libertad se debe analizar la culpa de la víctima, incluso de manera oficiosa. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A realizó el análisis del eximente de responsabilidad desde la conducta previa del aquí demandante al inicio de la investigación penal, esto es, la conducta pre procesal, la que no puede ser tomada como fundamento para tener acreditada la culpa exclusiva de la víctima de conformidad con la sentencia SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional14.

Por otro lado, es preciso advertir que si bien el ente investigador en la resolución que impuso la medida de aseguramiento sostuvo que el argumento de defensa del procesado consistente en que hizo salvedades ante las pretensiones de Dragacol SA no era de recibo porque las pruebas obrantes en el sumario demostraban lo contrario -pues, a su juicio, en las actas que se efectuaron con ocasión de las reuniones del trámite de conciliación no se plasmaron tales reservas-, circunstancia que podría llevar a inferir que el actor incurrió en contradicciones en el marco del proceso penal, lo cierto es que ello no se encuentra demostrado dado que no se aproximó la diligencia de indagatoria para comprobar en qué términos se hizo su defensa y así verificar si en efecto hubo culpa; además, dicho aspecto no fue determinante para decretar la detención preventiva ni fue objeto de análisis del juez que lo absolvió del punible endilgado. 13 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 14 Al momento de proferirse esta providencia la sentencia de la Corte Constitucional no ha sido publicada y, en su lugar, se encuentra el Comunicado No. 39 de 22 de octubre de 2021 de la Corte Constitucional por el cual se señala los términos en que se debe analizar la culpa de la víctima en los casos de privación injusta de la libertad.

El magistrado ponente considera que la culpa de la víctima puede incluir las denominadas conductas preprocesales; sin embargo, por tratarse de una decisión de unificación de la Corte Constitucional con efectos erga omnes la acata. Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas en relación con la privación injusta de la libertad del señor Darío Velandia Triviño la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclama la parte demandante. 3.1.7 Perjuicios morales El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202115 manifestó que en casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente16.

De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. 16 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad, sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no se compartió los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, el ponente acata y sigue la sentencia de unificación jurisprudencial en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.

En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguineidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se dispuso que les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad17.

Las reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata y al seguir las mismas se tiene que el señor Darío Velandia Triviño -al estar privado de su libertad el 8 de febrero de 2000 y entre el 24 de julio de 2000 al 26 de diciembre de 2000- le corresponde una indemnización equivalente a veintiuno punto setenta y seis (21.76) smlmv18. 17 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.

Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 18 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 Por su parte, a las demandantes Martha Rocío Onofre Cortés, Carolina Velandia Onofre y Darío Velandia Onofre, compañera permanente19 e hijos20 del señor Darío Velandia Triviño respectivamente, por haber acreditado únicamente su parentesco la Sala les reconocerá la suma del 35% de lo reconocido a la víctima directa, esto es la suma de siete punto sesenta y dos (7.62) smlmv.

Y en lo que tiene que ver con el señor Gilberto Velandia Triviño quien acreditó ser hermano de la víctima directa, la Sala encuentra que no hay lugar a reconocer una indemnización por perjuicio moral porque este no fue demostrado. 3.1.8 Lucro cesante En lo que respecta a los ingresos dejados de percibir por el señor Darío Velandia Triviño la Sala advierte que de conformidad con la certificación expedida por el jefe de la oficina de talento humano de la Caja de Compensación Familiar Campesina se tiene acreditado que para la época de los hechos el actor desempeñó el cargo 19 Si bien no se allegó el registro civil de matrimonio para probar su calidad de cónyuge alegada en el presente proceso lo cierto es que se la tendrá como compañera permanente de la víctima directa, pues en la sentencia del 27 de junio de 2008 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá se puso de presente los generales de ley del señor Darío Velandia Triviño en los que se mencionó que estaba “casado con Martha Rocío Onofre Cortés” (fl. 84 cdno. 3), circunstancia que lleva a inferir que para la época en que fue privado de la libertad convivían juntos.

Por otra parte, se advierte que la partida eclesiástica de matrimonio (fl. 71 cdno. 3) no es el medio probatorio idóneo para acreditar la calidad de cónyuge; y las declaraciones extrajuicio (fls. 73 y 75 cdno. 3) en las que se puso de presente que la señora Onofre Cortés es la esposa de la víctima directa tampoco pueden ser valoradas en ausencia del cumplimiento de los requisitos legales para su validez y eficacia como medios probatorios dentro de esta causa, toda vez que por tratarse de pruebas recaudadas extraproceso y sin la audiencia de la contraparte, resultaba necesario para quien pretendía aducirlas, su ratificación en el marco de este proceso tal como lo establece en estos casos el artículo 229 del C.P.C., aunado al respeto del derecho de contradicción y defensa que milita a favor de la entidad demandada, quien debe tener oportunidad de controvertir las afirmaciones allí contenidas.

Se pone de presente que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante auto del 25 de junio de 2014 -expediente 49.299- unificó su jurisprudencia en relación con la entrada en vigor del Código General del Proceso para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y precisó que ello ocurrió a partir del 1º de enero de 2014, salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición “(…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.

Así las cosas, para el momento en que se dictó sentencia en el asunto analizado -marzo de 2014- la normativa vigente era la contenida en el CGP, de ahí que sea esta la que se tome en consideración para definir el asunto. 20 Registros civiles de nacimiento (fls. 68 a 69 cdno. 3). Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 de subdirector administrativo y financiero con un salario integral mensual de siete millones doscientos siete mil pesos ($7.207.000)21 (fl. 38 cdno. 3).

En el capítulo de estimación razonada de la cuantía de la demanda se adujo que para la liquidación de este perjuicio debía tomarse el tiempo en que el actor permaneció privado de la libertad al que se le debe aumentar 8.75 meses, lapso en que una persona tarda en conseguir empleo; no obstante, no hay lugar a reconocer dicho periodo pues de conformidad con la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de junio de 2019, expediente número 44.572, ello únicamente se aplica para aquellas personas que demuestren el tiempo que duraron en volver a emplearse lo que no ocurrió en el caso concreto.

La liquidación del perjuicio a favor del señor Velandia Triviño es la siguiente: S = Ra (1+ i)n – 1 S = $2.207.000 (1+ 0.004867)5,13 – 1 S= $5.181.820 i 0.004867 Luego entonces, se ordenará pagar a favor del señor Darío Velandia Triviño el valor de cinco millones ciento ochenta y un mil ochocientos veinte pesos ($5.181.820). Por otra parte, se observa que en la demanda la parte actora solicitó el aporte patronal de pensión que perdió durante el tiempo que estuvo privado de la libertad; no obstante, se advierte que para la mayoría de la Sala no hay lugar a reconocer una indemnización por este concepto22, pues los pagos que el empleador debió realizar por seguridad social y pensiones se encuentran comprendidos en la remuneración que se otorga por prestaciones sociales23.

En efecto, se advierte que 21 “Que el doctor Darío Velandia Triviño identificado con la cédula de ciudadanía número 17.193.691 expedida en Bogotá, prestó sus servicios a la Caja de Compensación Familiar Campesina COMCAJA mediante contrato individual de trabajo a término indefinido, desde el 1 de junio de 1999 hasta el 16 de mayo de 2000, terminación de contrato con justa causa en desarrollo de lo dispuesto en el literal i) del artículo 5 de la Ley 50 de 1990 (artículo 61 del CST) en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7, de literal a) del artículo 7 del DL 2351/65 (artículo 62 del CST).

Desempeñando el cargo de subdirector administrativo y financiero nivel dirección categoría II, con un salario integral mensual de $7.207.000” (fl. 38 cdno. 3). 22 Al respecto, se puede consultar la sentencia del 1 de octubre de 2021, expediente 46.803, MP Martín Bermúdez Muñoz. 23 El ponente difiere que el porcentaje que se reconoce por prestaciones sociales comprende también los conceptos de seguridad social y pensiones, pues una cosa son las prestaciones sociales -que comprenden los pagos que realiza el empleador, bien sea por ministerio de la ley, convenciones o pactos colectivos etc., para cubrir las necesidades o riesgos del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma- y, otra, muy diferente, son los pagos de seguridad social que tienen un doble componente -una parte la asume el trabajador y otra el empleador-.

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 27 al proceso de la referencia se aportó el contrato de trabajo a término indefinido con salario integral que fue celebrado entre COMCAJA y el demandante en el que en la cláusula tercera se dispuso lo siguiente: “el empleador y el trabajador acuerdan que el salario que devengará el trabajador será a partir del 1 de junio de 1999 en la modalidad de integral.

En estas condiciones el salario mensual del trabajador será de $7.207.000 suma de la que el equivalente al 30% constituye el factor prestacional destinado a compensar de antemano el valor de las prestaciones sociales, incidencia prestacional de viáticos, recargos y beneficios, tales como el correspondiente a primas legales y extralegales, cesantías y sus intereses, subsidios como el de transporte y suministros en especie y en general toda suma de retribución a que el trabajador pudiese tener derecho legal o extralegalmente bajo el régimen ordinario, con excepción de las vacaciones legales, la prima extralegal de diciembre y la bonificación de vacaciones aprobadas por el consejo directivo” (fl. 40 cdno. 3).

Por otro lado, se advierte que en la demanda se señaló que el señor Darío Velandia Triviño no pudo desarrollar actividades inherentes a su profesión de abogado hasta que quedó en firme la sentencia absolutoria toda vez que de conformidad con el Decreto 196 de 1971, la Ley 583 del 2000 y la Ley 1123 de 2011 no podía ejercer dicha labor porque en su contra pesaba una medida de aseguramiento.

Para la Sala no es de recibo el argumento del actor por las razones que se exponen a continuación. El artículo 39 del Decreto 196 de 1971 que fue modificado por el artículo 2 de la Ley 583 del 2000 dispuso que no podían ejercer la abogacía las personas privadas de la libertad como consecuencia de resolución acusatoria, excepto cuando la actuación sea en causa propia.

La mencionada normatividad fue producida de manera semejante en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 así: “No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos (…) 3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios”, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-398 de 2011; en efecto, la autoridad judicial señaló que la Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 28 prohibición de ejercer la abogacía solo se deriva cuando el procesado se encuentre privado de la libertad en los siguientes términos: La abogacía, en cuanto profesión, está sometida al desarrollo legislativo en los variados aspectos que se han reseñado, de tal forma que lo atinente al régimen disciplinario de los profesionales del Derecho ha sido regulado por normas con rango de ley y últimamente por la Ley 1123 de 2007 y por el Decreto 196 de 1971, en lo no derogado por la ley citada.

De acuerdo con la regulación legislativa vigente se debe precisar que no todas las medidas de aseguramiento desencadenan la prohibición de ejercer la abogacía, sino solo aquellas que sean privativas de la libertad y que estas, a su turno, no proceden en todo tipo de procesos, sino solo en los supuestos y en las condiciones que expresamente prevé el Código de Procedimiento Penal.

(…) Reiteradamente la Corte ha señalado que la privación de la libertad apareja la suspensión en el ejercicio de algunos derechos y la práctica restricción o limitación de otros que no pueden ejercerse en la totalidad de facultades comprendidas en su contenido o en las mismas condiciones en que se ejercen cuando se disfruta de la libertad personal.

(…)Así las cosas, como lo advierte el Procurador General de la Nación, para el ejercicio de una profesión como la de abogado “la libertad es un elemento indispensable” y su desempeño exige “la presencia física en diversos escenarios judiciales y extrajudiciales”, de modo que el abogado detenido no se encuentra en las mejores condiciones para proteger el interés de sus clientes actuales o potenciales, “pues estos, merced a la privación de la libertad de su abogado, carecerían de una defensa técnica, lo que conllevaría la vulneración de sus derechos fundamentales”.

Así las cosas, el señor Darío Velandia Triviño estaba imposibilitado para ejercer su profesión de abogado únicamente mientras estuvo privado de la libertad con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta en su contra y, en ese sentido, no hay lugar a afirmar que lo estuvo por todo el tiempo que duró el proceso penal. De otra parte, los accionantes solicitaron el valor de los honorarios profesionales del abogado que se encargó de formular la presente demanda de reparación directa; sin embargo, es improcedente reconocerlos toda vez que este asunto forma parte de las costas procesales. 3.1.9 Daño al buen nombre La Sala ha considerado que la privación de la libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 29 nombre pues, la sola medida tiene potencialidad suficiente para generar descredito, señalamiento o estigmatización. En las investigaciones penales el principio de presunción de inocencia garantiza no solo el derecho al debido proceso sino también la protección de otros derechos fundamentales como la honra y el buen nombre, expresiones del principio de la dignidad humana.

De allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria. El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir, en general, una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron.

En el asunto objeto de estudio, al evidenciarse la afectación al buen nombre del señor Darío Velandia Triviño es procedente reconocer la afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Fiscalía General de la Nación exprese disculpas al señor Darío Velandia Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 30 Triviño por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, mediante una misiva que le será dirigida.

Se ordenará, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que él no era responsable del delito que se le imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, en ese sentido así se cumplirá de manera seguida. 3.1.10 Daño a la vida de relación La Sala recuerda que si bien en un principio la Corporación acogió el concepto de “daño a la vida de relación” para indemnizar aquellos eventos en que el daño generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima24, en pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que tratándose de los perjuicios inmateriales estos se encontraban delimitados a tres categorías: el daño moral, el daño a la salud y daños por afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados25.

En el presente caso la parte actora solicitó le sea reconocida una indemnización por “daño a la vida de relación” porque, con ocasión de la privación de la libertad del señor Darío Velandia Triviño se causó un estado permanente de zozobra y angustia; sobre el particular, la Sala encuentra que dicha afectación aparece inmersa dentro de la denominación genérica de daño moral y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados que están comprendidos dentro de la primera y tercera de las referidas tipologías del perjuicio frente al que 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2000, expediente 11.842. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 32.988.

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 31 ya se dispuso su indemnización en atención a los parámetros establecidos por la jurisprudencia. 3.1.11 Daño emergente La parte demandante reclama el reconocimiento de indemnización por concepto de daño emergente al haber incurrido en el pago de los honorarios profesionales de los abogados que asumieron la defensa en la investigación penal seguida en contra del señor Darío Velandia Triviño. Al respecto, se observa que se allegó una certificación suscrita por el abogado Álvaro Cerón Coral en la que se puso de presente que recibió la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000), así como el contrato de prestación de servicios (fls. 52 y 54 cdno. 3).

También se aportó unas constancias suscritas por el abogado Antonio José Cancino Moreno en las que afirmó que el 23 de agosto de 1999 recibió la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) y que el 21 de diciembre de 1999 recibió igualmente la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) (fls. 56 y 58 cdno. 3). No obstante, es preciso advertir que, de conformidad con los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera26, no se acreditó en debida forma este perjuicio material, pues no se aportaron las facturas o documentos equivalentes que den cuenta de su pago y, en consecuencia, se negará el reconocimiento por este aspecto. 3.3 El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia A juicio de los demandantes hay también lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la parte demandada porque con ocasión de la investigación penal iniciada contra el señor Darío Velandia Triviño que duró aproximadamente once años se le causaron una serie de perjuicios.

No obstante, no es posible advertir si hubo o no una dilación injustificada del proceso que sea atribuible a la entidad demandada, toda vez que al expediente no fueron 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 44.572. En la referida sentencia se unificaron los criterios en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad.

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 32 allegadas la totalidad de las actuaciones procesales de la investigación que estuvo a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, no es posible analizar si lo alegado en el proceso corresponde a la conducta negligente del ente investigador o, si por el contrario las decisiones se dilataron por una actuación de la víctima o si esta pudo haber contribuido sustancialmente a la demora del proceso.

En consecuencia, se procederá a negar las pretensiones de la demanda por este aspecto. 4. Conclusión En conclusión, hay lugar a declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Darío Velandia Triviño conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 5. Costas El artículo 188 del CPACA estableció que “salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, mientras que el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso, costas que de conformidad con el artículo 361 ibidem están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero y sexto del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que indican que tratándose de asuntos de segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 33 En este caso se estima razonable tasar las agencias en derecho en el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones reconocidas por la intervención del apoderado de la parte accionante, cuya suma actualizada asciende a cuarenta y nueve millones ochocientos un mil ochocientos veinte pesos ($49.801.820).

En consecuencia, se fijan las agencias en derecho en la suma de cuatrocientos noventa y ocho mil dieciocho pesos ($498.018). Por su parte, la liquidación de los gastos procesales se realizará por la Secretaría de la Sección Tercera de la Corporación. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase la sentencia proferida el 26 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se dispone:

PRIMERO: Declárase patrimonial y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños antijurídicos causados por la privación de la libertad que padeció el señor Darío Velandia Triviño en el marco de la investigación penal seguida en su contra por el delito de peculado por apropiación.

SEGUNDO: Como consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para el actor Darío Velandia Triviño la suma equivalente a veintiuno punto setenta y seis (21.76) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. b) Para cada uno de los actores Martha Rocío Onofre Cortés, Carolina Velandia Onofre y Darío Velandia Onofre la suma equivalente a siete punto sesenta y dos (7.62) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia.

TERCERO: Como consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de lucro cesante, la siguiente suma de dinero: Expediente 25000-23-36-000-2012-000751-01 (52.141) Actor: Darío Velandia Triviño y otros Reparación directa Apelación sentencia 34 Para Darío Velandia Triviño la suma de cinco millones ciento ochenta y un mil ochocientos veinte pesos ($5.181.820) a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia.

CUARTO: La Fiscalía General de la Nación remitirá con destino al señor Darío Velandia Triviño una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto y reconozca que él no era responsable del delito por el que fue privado de su libertad, conforme a los términos señalados en esta providencia.

QUINTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 2°) Condénase en costas a la Fiscalía General de la Nación. Fíjase por concepto de agencias en derecho la suma de cuatrocientos noventa y ocho mil dieciocho pesos ($498.018). Por Secretaría liquídense los gastos procesales. 3º) En firme este fallo, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Salva parcialmente voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.