CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño Demandados: Vinculado: Corporación Autónoma Regional de Antioquia y Municipio de Barbosa Yefferson Miranda Bustamante Tema: Reiteración jurisprudencial sobre las diferencias entre los derechos colectivos e individuales.
Facultades del juez popular respecto del análisis de la legalidad de los actos administrativos. Usos del suelo previstos en el PBOT del predio del Centro Recreativo de Barbosa. Mitigación de riesgo de desastre en infraestructura. Ausencia de permisos ambientales exigibles para el desarrollo de una actividad económica. Ocupación de zona de ronda.
Sentencia de segunda instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante Luis Fernando Monsalve Cataño, en contra de la sentencia de 20 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. I. Antecedentes I.1. La demanda 1. El ciudadano Luis Fernando Monsalve Cataño demandó a la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia) y al municipio de Barbosa, en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 19981 y 1437 de 20112, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos previstos en los literales a), b), g), i), l) y m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998. 2.
En su libelo petitorio, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: […]
PRIMERO: Declarar que la administración municipal de Barbosa y Corantioquia al permitir la intervención en el cauce de la quebrada Santo Domingo, el funcionamiento y las construcciones del establecimiento de comercio denominado “Centro Recreativo Barbosa”, están vulnerando continuamente, los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la seguridad y salubridad públicas, la libre competencia económica, el derecho a la prevención de desastres previsibles técnicamente, la realización de las 1 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 2 construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y los derechos de los consumidores y usuarios.
SEGUNDO: Que se ordene a la administración Municipal de Barbosa, Antioquia y/o Corantioquia que realicen todas las gestiones necesarias para garantizar el goce de un ambiente sano y se realice una vigilancia constante sobre el afluente hídrico llamado quebrada Santo Domingo.
TERCERO: Que se ordene a la Administración Municipal de Barbosa, Antioquia y/o Corantioquia, el restablecimiento de las condiciones naturales del afluente hídrico, procediendo a la demolición de los muros de represamiento y cualquier otra intervención antropomórfica sobre el cauce de la quebrada.
CUARTO: Que se ordene a la administración municipal y/o a la autoridad ambiental Corantioquia, que proceda al sellamiento definitivo del establecimiento de comercio denominado “Centro Recreativo Barbosa”, ubicado en el predio identificado con folio de matrícula inmobiliaria 012- 8273.
QUINTO. Que se ordene a la administración municipal de Barbosa, Antioquia y/o Corantioquia que proceda al restablecimiento del orden urbanístico y medioambiental y como consecuencia ordene la demolición de las edificaciones existentes en el “Centro Recreativo Barbosa”, ubicadas en el predio identificado con folio de matrícula inmobiliaria 012-8273.
SEXTO. Que se ordene a la administración Municipal de Barbosa, Antioquia y/o Corantioquia que realice todas las actuaciones administrativas necesarias para dar cumplimiento inmediato del acuerdo 016 de 2015 en el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 012-8273, en concordancia con los usos del suelo estipulados para ese inmueble.
SÉPTIMO. Que, en caso de encontrar actuaciones irregulares o ilegales de las entidades accionadas por parte del despacho, se compulsen copias a los entes de control para lo de su competencia.
OCTAVO. Que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas. […] 3. Como fundamento de la acción popular, el demandante informó que el establecimiento de comercio denominado “Centro Recreativo Barbosa” opera en el predio con matrícula inmobiliaria nro. 012-8273, prestando el servicio de hospedaje, piscina, días de sol, restaurante, eventos recreativos, pesca y zona de camping3. 4.
Adujo que ese predio hace parte del polígono “R_CR_12” del Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio (Acuerdo 016 de 2015), cuyo uso autorizado es agropecuario y uso complementario de vivienda campesina. Es decir que el lugar no está autorizado para desarrollar actividades comerciales, ni de hospedaje o turismo. En consecuencia, afirmó que la Resolución 6565 de 2018 sobre el uso del suelo de ese inmueble es «ideológicamente falsa», porque contradice el Acuerdo 016 de 2015. 3 Destacó que en el inmueble está conformado por bloques, tres de ellos para alojamiento, uno se usa como bodega y otro corresponde a la piscina con restaurante y bar.
Además, cuenta con lagos de pesca y pozos adecuados como balnearios con agua de la quebrada cercana, sin ningún tipo de autorización de las entidades competentes Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 3 5. Planteó que: «en aplicación del artículo 2.2.2.2.2.1 del Decreto 1077 de 2015 los usos del suelo que no estén autorizados por las normas urbanísticas deben entenderse prohibidos.
La vinculatoriedad del Plan Básico de Ordenamiento Territorial y su carácter de norma de orden público de aplicación inmediata tiene sustento además en la Constitución Política de Colombia, artículos 8, 58, 63, 79, 80, 88 y 311 y la Ley 388 de 1997». 6. Manifestó que la Dirección Administrativa de Planeación de Barbosa, a través de la Resolución 2234 de 2018, aprobó́ unas construcciones al interior de ese predio, a pesar de que las obras no cumplían con la normatividad legal porque se fundamentó en el PBOT derogado. 7.
Concretamente, indicó que: «no se cumplieron las formalidades exigidas por la ley, no se instaló la valla informativa exigida por el Decreto 1077 de 2015, no se recaudó la totalidad de documentación necesaria, (…) no se citaron a los vecinos, (…) se impidió la participación de quien tuviera interés en el procedimiento administrativo, (…) la licencia de construcción reconoció una edificación que no cumple con el retiro exigido para la ronda hídrica (…) y se ejercen actividades de hospedaje y turismo contrariando el uso del suelo autorizado por normas superiores». 8.
Adujo que: «la Secretaría de Planeación nunca aprobó las edificaciones del “Centro Recreativo Barbosa” y mucho menos la piscina que tiene graves indicios de problemas estructurales». Adicionalmente, los propietarios del Centro Recreativo Barbosa intervinieron la quebrada Santo Domingo con maquinaria pesada para desviar el cauce y crear empozamientos usados como balnearios y lagos de pesca del establecimiento de comercio.
Construyeron muros de concreto para el represamiento de la quebrada modificando el cauce, sin autorización de la autoridad ambiental o municipal; y aumentaron el riesgo de desbordamiento ante una creciente. 9. Indicó que la Unidad de Gestión del Riesgo de Barbosa, la Secretaría de Planeación de Barbosa y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá identificaron «importantes deficiencias constructivas» en las edificaciones del Centro Recreativo Barbosa. 10.
Finalmente, alegó que Corantioquia y el ente territorial no han ejercido las competencias encomendadas por el legislador para corregir estas problemáticas, aun cuando el municipio de Barbosa es responsable de la gestión del riesgo y del ordenamiento del territorio. Mientras que Corantioquia es la autoridad encargada de conservar las fuentes hídricas.
I.2. Actuación procesal en primera instancia 11. El magistrado sustanciador de la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 30 de noviembre de 2021, admitió la Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 4 demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondiente a las autoridades accionadas para que contestaran, propusieran excepciones y aportaran y/o solicitaran la práctica de las pruebas.
Igualmente, vinculó al proceso al ciudadano Yefferson Miranda Bustamante. También, ordenó notificar al agente del Ministerio Público y al Defensor del Pueblo, y dispuso comunicar la acción de la referencia a los miembros de la comunidad. Por último, decretó la siguiente medida cautelar: […]
SEXTO: SE DECRETA LA SIGUIENTE MEDIDA PROVISIONAL: Se ordena al MUNICIPIO DE BARBOSA a través de las dependencias competentes, acreditar en el término de diez (10) días ante este Despacho, el acatamiento de las recomendaciones realizadas por el Área metropolitana, respecto de la mitigación del riesgo encontrado por esa entidad en el CENTRO RECREATIVO BARBOSA, establecimiento comercial ubicado en la Vereda Aguas Claras parte baja, de propiedad del señor YEFFERSON MIRANDA BUSTAMANTE.
En tal sentido, en caso de no haberse comprobado por la entidad que el propietario realizó, conforme a las recomendaciones del Área Metropolitana, las acciones para garantizar el cumplimiento de la norma NSR- 10; y el buen estado de la construcción en el tiempo; tomará las medidas que sean necesarias para prevenir la ocurrencia de un desastre, incluyendo el cierre parcial o total del Centro Recreativo. […]4 I.3.
Las contestaciones de la demanda I.3.1. El apoderado judicial de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquía, mediante oficio de 17 de enero de 20225, se opuso a las pretensiones de la demanda, tras afirmar que la autoridad ambiental no transgredió los derechos colectivos objeto del litigio. 12. Advirtió que, «conforme a la visita realizada el 7 de enero de 2022 por personal de esta Corporación, se tiene que el estanque para pesca, se encuentra vacío, por lo que esa actividad ya no es practicada.
(…) En cuanto a los pozos y balnearios, si bien se observan en el lugar, se evidencia que los mismos no están en uso en la actualidad o por lo menos para el momento de la visita». Aunado a ello, «de acuerdo con el informe técnico N°160AN-IT2101- 315 del 18 de enero de 2021, se evidencia que hay muros de contención construidos hace mucho tiempo, con el fin de adecuar charcos artesanales sobre la quebrada, indicando, que cuando los nuevos propietarios compraron el predio, ya existían dichas estructuras». 13.
Precisó que: «el Centro Recreativo Barbosa limita con la quebrada Santo Domingo y respecto al retiro mínimo de las fuentes de agua, es preciso considerar lo dispuesto en el Decreto 1076 de 2015 que compiló al Decreto 1449 de 1977, y en el Acuerdo Municipal de Barbosa 016 de 2015». En ese orden, «el retiro de los 30 metros no se cumple en dicho predio, debido a que hay construcciones (con licencia o sin licencia) dentro del retiro de la quebrada Santo Domingo». 4Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 3_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143158. 5Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 16_0500123330002021019660113EXPEDIENTEDIGI20221118144206.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 5 14. Planteó que en la «Corporación no reposa ningún trámite de ocupación de cauce a nombre del Centro Recreativo Barbosa y que cualquier tipo de intervención, se debe adoptar con base en estudios hidráulicos e hidrológicos, que garanticen que no causaran ningún tipo de afectación a la hidráulica normal del recurso hídrico.
En razón a lo anterior, se (…) dio apertura al trámite sancionatorio Ambiental bajo el Expediente AN4-2021-81». 15. Explicó que su responsabilidad en materia de gestión de riesgos es complementaria y subsidiaria, de conformidad con la Ley 1523 de 2012. Por ello, las alcaldías y las gobernaciones son los primeros obligados en la materia.
Además, los municipios detentan obligaciones de control policivo y de convivencia. 16. Finalmente, señaló que el señor Yefferson Miranda Bustamante debe comparecer en este proceso como sucesor del propietario del inmueble Saúl Miranda Tapias (QEPD). Y propuso las excepciones de: (i) ausencia de responsabilidad de Corantioquia, (ii) cumplimiento de las funciones propias de la corporación;
(iii) inexistencia de violación de los derechos colectivos y (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva. I.3.2. El apoderado judicial del Municipio de Barbosa, mediante oficio de 17 de enero de 20226, afirmó que las pretensiones de la demanda no debían prosperar debido a que el municipio no transgredió los derechos colectivos previstos en los literales a), b), g), i), l) y m) del artículo 4° de la Ley 472. 17.
Explicó que el uso del suelo del polígono en donde funciona el Centro Recreativo Barbosa no prohíbe el desarrollo de actividades recreativas, sino que las restringe, tal como lo determina la Resolución 001466. Además, quien pretenda abrir un establecimiento de comercio únicamente debe presentar el certificado de usos del suelo, en atención a que: «el municipio no es competente para determinar si se puede o no abrir un establecimiento de comercio, aunque si lo es para otorgar la licencia de construcción». 18.
Puso de presente que el ente territorial, en el año 2021, declaró el desistimiento de una solicitud de modificación de la licencia de construcción, e inició un proceso sancionatorio respecto de las obras del presente debate judicial. 19. Afirmó que el certificado de uso de suelo 006565 expedido por el director Administrativo de Planeación el 14 de septiembre de 2018, así́ como la licencia de construcción del mismo año, se presumen legales, porque esos actos no han sido declarado nulos por la autoridad competente.
En ese contexto, «las actuaciones del propietario, tenedor o poseedor del predio donde está ubicado el centro recreativo Barbosa están amparadas en el principio de Confianza legítima». Además, adujo que el demandante debió ejercer la acción de nulidad para tal propósito. 6Ibidem, documento denominado: 111_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118144406.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 6 20. Mencionó que el ente territorial realizó visitas, controles, intervenciones y «ha tomado las medidas necesarias como el sellamiento provisional de dicho establecimiento, pero todo ello dentro del ámbito de la competencia de la Administración municipal y respetando el debido proceso administrativo».
De manera que la autoridad ambiental es la encargada de valorar si el propietario del centro recreativo incurrió en una infracción ambiental, y solamente la Superintendencia de Sociedades puede cancelar el registro del establecimiento de comercio. I.3.3. El apoderado judicial del administrador del establecimiento de comercio “Centro Recreativo Barbosa”, Yefferson Miranda Bustamante, mediante oficio de 17 de enero de 20227, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. 21.
Afirmó que la infraestructura del Centro Recreativo de Barbosa no invade la zona de protección de la ronda hídrica de la Quebrada Santo Domingo porque «fue establecida después de que se conformara la matricula inmobiliaria. Las rondas Hídricas son ficciones jurídicas que delimitan ciertas áreas de los afluentes a fin de brindarles cierta protección, en beneficio común, no una segregación del bien, como parece entenderlo en accionante». 22.
Sostuvo que: «el actor no presenta prueba alguna de las supuestas intervenciones sobre el afluente hídrico. Lo cierto es que las intervenciones (muros) fueron construidos décadas atrás y con mucha anterioridad al funcionamiento del centro recreativo, como parte del atractivo y tradición turística del sector, y están no solo en el predio donde funciona el centro recreativo, sino en los predios aledaños, incluidos el predio del actor.
Vale resaltar que este tipo de intervenciones se realizaron en connivencia de las autoridades públicas y representan el atractivo turístico del municipio, propio de su vocación y tradición». 23. Argumentó que la actividad desarrollada en su predio cumple con los usos autorizados en el PBOT del municipio de Barbosa según el certificado de uso de suelos 006565 de 14 de septiembre de 2018.
Además, el numeral 5 del artículo 8 del PBOT incluye en el concepto de vivienda rural, las viviendas de recreo en suelo rural. El numeral 10 reconoce al municipio como referente de desarrollo turístico. Y «el polígono de influencia del predio, según el Artículo 95 (…), no cuenta con canchas o placas deportivas, en el suelo rural, por lo que el USO COMPLEMENTARIO, designa equipamientos colectivos, sociales y de seguridad, que entran a suplir en parte, las necesidades de recreación de las comunidades circunvecinas al sitio como tal». 24.
Sostuvo que el propietario del centro recreativo «tenía una expectativa legítima de que, después de 3 años de ejercicio de la actividad comercial en el mismo lugar, fundada en unos actos administrativos que hoy aún son válidos, y que los vecinos 7Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 133_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118144621 Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 7 también ejercen la misma actividad económica, se le garantizaran las condiciones para continuar el ejercicio de la actividad comercial lícita que desarrollaba». 25.
Advirtió que el actor inició dos procesos policivos, una acción de cumplimiento, varias denuncias ante las autoridades ambientales tutelas, tras considerar que la Resolución 2234 de 2018 vulnera la normatividad específica. Sin embargo, en dichos procesos se concluyó que la licencia otorgada es legítima, se efectuaron las medidas correctivas pertinentes y se determinó que el establecimiento de comercio cumple con los requisitos legales para su funcionamiento.
Aunado a ello, si el demandante pretende cuestionar la legalidad de la Resolución 2234 de 2018 debió ejercer el medio de control de nulidad. 26. Finalmente, argumentó que los riesgos existentes en las instalaciones ya se mitigaron y corrigieron. Consecuentemente, propuso las excepciones de: (i) hecho superado, (ii) presunción de legalidad y (iii) confianza legítima.
I.4. Audiencia de pacto de cumplimiento 27. El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 24 de febrero de 20228, declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, debido a que no se formuló proyecto de pacto de cumplimiento. II. La sentencia de primera instancia 28.
La Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquía, mediante sentencia de 20 de octubre de 20229, negó las pretensiones tras considerar que los accionantes no demostraron la transgresión o amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda. 29. Para arribar a esa determinación, estudió los derechos previstos en los literales a), b), g), i), l) y m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 y, posteriormente, recopiló de forma sucinta los hechos acreditados en el plenario y el contenido de los testimonios recaudados. 30.
En tal contexto, advirtió que ninguna actuación «vulnera o amenaza los derechos colectivos a la libre competencia económica ni los derechos de los consumidores, teniendo en cuenta el contenido de estos, conforme a las elaboraciones jurisprudenciales». 31. Respecto de los derechos a la previsión de desastres previsibles y a la seguridad pública, explicó que el peligro que ofrecían las instalaciones del Centro Recreativo Barbosa se encontraba superado al momento en que se presentó la demanda (18 8 Ibid., folios 239 y 240. 9 Ibid., folios 422 y ss.
Cuaderno 3. 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1) Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 8 de noviembre de 2021), tal como lo acredita el informe de la visita técnica del Área Metropolitana de Aburra de 7 del 26 de julio de 2021, y los informes de seguimiento de la Unidad Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres de 21 de septiembre y de 20 de diciembre de 2021.
Además, explicó que el hecho de calificar el riesgo como bajo significa que «es improbable la ocurrencia de un desastre en razón de la estructura de la edificación». 32. En cuanto a la supuesta transgresión del derecho al goce de un ambiente, afirmó lo siguiente: […] Corantioquia inició los procedimientos de verificación y adoptó las medidas tendientes a remediar las anomalías encontradas.
Así mismo, inició los procesos sancionatorios en contra de los responsables del Centro Recreativo. Se acreditó con los informes elaborados por funcionarios de la Corporación y los testimonios rendidos por ellos, que se verificó la suspensión de las prácticas de intervención del cauce de la quebrada con maquinaria pesada, el anillamiento de árboles (lo cual no se probó que constituyera afectación ambiental, en razón de las especies) y el uso del agua de las acequias pertenecientes a la quebrada Santo Domingo.
Frente al pozo séptico, no se acreditó que este estuviera generando una afectación ambiental, pues lo que se documentó en la última visita de Corantioquia fue la realización del mantenimiento debido. En cuanto a los muros en forma de aletas que represan el agua para formar un charco de uso recreativo, se estableció que su existencia data de más de 10 años, significando que no tiene una incidencia en la dinámica de la corriente de la quebrada; que represente una afectación o vulneración al ambiente en grado que amerite una protección mediante la acción popular.
Lo anterior, por cuanto frente a las posibles infracciones de las normas ambientales, la autoridad competente, en este caso CORANTIOQUIA, mediante personal experto ha realizado las verificaciones pertinentes y ha adoptado las medidas pertinentes para evitar el daño o amenaza a los recursos como el agua, los bosques y demás componentes del medio.
Es claro que para la utilización de algunos recursos es necesario contar con los permisos de la autoridad ambiental de tal manera que si se hace uso de ellos sin el permiso respectivo se incurre en una infracción que da lugar a las sanciones legales. Ello no significa que ante cada posible infracción ambiental se requiera la intervención del Juez constitucional, pues para ello debe acreditarse una verdadera amenaza al derecho colectivo involucrado y en este caso no se acreditó esa situación de peligro o amenaza. […] 33.
Respecto de la transgresión del derecho a la realización de construcciones respetando las disposiciones jurídicas, reconoció que algunas edificaciones del Centro Recreativo Barbosa no cuentan con licencia de construcción y otras se encuentran ocupando la ronda hídrica de la quebrada Santo Domingo. 34. A pesar de lo anterior, consideró que en el plenario no existían «elementos que acrediten el daño o la amenaza de daño al interés general o colectivo; requisito indispensable para la prosperidad de la pretensión de protección de derechos de esta índole».
También señaló que «de la sola existencia de dos conceptos diferentes de usos del suelo, no puede deducirse inmoralidad administrativa, sin que se conozcan las circunstancias en que fueron expedidos. Tampoco se observa Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 9 de qué manera se vulnera o amenaza el interés colectivo con los actos administrativos señalados y en esa medida, el examen de legalidad de dichos actos escapa al objeto y finalidad de la acción popular». 35.
Sostuvo que «las quejas obedecen a un conflicto de carácter particular entre los señores Monsalve Cataño y Miranda Bustamante, cuyas propiedades son colindantes y entre los cuales existen unos reclamos, al parecer por linderos y por derechos de servidumbre», como puede apreciarse en las querellas presentadas por el señor Monsalve Cataño en contra del señor Miranda Bustamante, bajo los radicados 8836-2020 y 2020-0034.
En consecuencia, la única problemática que tenía una connotación colectiva era a la situación de riesgo de desastre que fue oportunamente corregida. 36. A partir de todo lo anterior, el Tribunal resolvió lo siguiente: […]
PRIMERO: NÍEGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Se levanta la medida provisional decretada en el auto admisorio y se exhorta a las entidades accionadas, CORIANTIOQUIA y MUNICIPIO DE BARBOSA, a continuar ejerciendo los controles que a cada una corresponda, se acuerdo con sus competencias.
TERCERO: No se condena en costas a la parte actora. […] III. Fundamentos de los recursos de apelación 37. El señor Luis Fernando Monsalve Cataño, mediante escrito de 28 de julio de 202110, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, tras sostener que esa providencia incurre en un defecto fáctico porque «(i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso;
(ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; y (iii) no se valora en su integridad el material probatorio». 38. Aseguró que la transgresión del derecho al goce de un ambiente sano y a la seguridad pública, se demostró en la medida en que «el señor Yefferson Miranda Bustamante ha ocupado el cauce ilegalmente, no ha tramitado los permisos y se le ha negado sistemáticamente los permisos de vertimientos y agua.
Además del uso indiscriminado del agua del acueducto vereda, tal como lo admite a los funcionarios de Corantioquia»11. 39. Respecto del quebrantamiento del derecho a la prevención de desastres previsibles técnicamente, adujo que: «el establecimiento de comercio “centro recreativo de Barbosa continúa funcionando en la actualidad, a pesar de que exista un riesgo inminente para la comunidad que afecte su salud y la vida». 10Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 105_05001233300020210196601102EXPEDIENTEDIGI20221118144241 11 Por ello, señaló que el «Magistrado y la Sala de decisión, desconocieron el precedente vertical y de la Corte Constitucional, el decreto 1075 de 2015, y las sentencias de principio de precaución», sin indicar el radicado de la jurisprudencia respectiva.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 10 40. En cuanto al derecho a realizar las construcciones respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, explicó que las entidades accionadas permitieron «el desarrollo de construcciones que no cumplen con los lineamientos del PBOT, ni poseen ningún tipo de estudio técnico que haya permitido su construcción, y no han realizado ningún tipo de actuación conducente que modifique la situación que se presenta (sic)». 41.
Sobre la transgresión del derecho colectivo a la libre competencia económica, recordó que los artículos 87, 91 y 92 de la Ley 1801 de 2016 explican que el incumplimiento de las normas referentes al uso reglamentado del suelo es un comportamiento que afecta la actividad económica. Al respecto, reiteró que «el polígono R_CR_12, donde se ubica el predio, están prohibidas las actividades comerciales y turísticas y el uso del suelo permitido es el de agrícola con uso complementario de vivienda campesina», lo que significa que el Tribunal no valoró el PBOT del municipio de Barbosa, las Resoluciones 6565, 2234 y 5878 de 2018 y 1466 de 2020, ni los oficios 0312 de agosto de 2018 y 1088 de 26 de noviembre de 2020. 42.
A su juicio, el municipio, «a través de un trato desigual, permite a los propietarios del “Centro Recreativo Barbosa” desarrollar un comportamiento contrario a la actividad económica mientras los demás habitantes del polígono en aplicación de normas urbanísticas de carácter objetivas y de orden público tienen prohibida dicha posibilidad». 43.
Finalmente, adujo que «la moralidad administrativa como derecho colectivo implica planeación y control no solo de los recursos económicos de las entidades públicas, sino también del territorio a cargo de los municipios». IV. Trámite en segunda instancia 44. Mediante auto de 27 de octubre de 202212, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante. 45.
Este Despacho, a través de auto de 25 de noviembre de 202213, resolvió lo siguiente: […]
PRIMERO: ADMITIR el recurso de apelación interpuesto por el actor popular, en contra de la sentencia de 20 de octubre de 2022 proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 12Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 6_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143413. 13 Ibid., Registro N.° 4: “Actuación: AUTO QUE ADMITE EL RECURSO. […]”.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 11 SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente al Ministerio Público y por estado a las demás partes.
TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que no habrá lugar a dar traslado para alegar de conclusión en tanto que no existen pruebas por practicar en el presente proceso, conforme a la parte considerativa de este proveído.
CUARTO: INFORMAR al Ministerio Publico que puede emitir concepto en la presente causa hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia.
QUINTO: ORDENAR a la Secretaría General que, una vez finalicen los términos estipulados en el numeral 4° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se remita el expediente al Despacho para lo pertinente. […] 46. El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, mediante escrito de 6 de diciembre de 2022, emitió concepto en el sentido de solicitar la confirmación de la sentencia de 20 de octubre de 2022.
En su criterio, este litigio «se trata de un conflicto de carácter particular entre Monsalve Cataño y Miranda Bustamante, cuyas propiedades son colindantes y entre los cuales existen unos reclamos, al parecer por linderos y por derechos de servidumbre». 47. Afirmó que la apelación «no ofreció argumentos suficientes que desvirtúen las conclusiones a las que arribó el Tribunal.
Por el contrario, del recuento surtido, se observa que el Tribunal relacionó y analizó las pruebas que obran en el expediente y expuso las conclusiones a las que arribó, resaltando además las derivadas de las pruebas que el actor informó fueron desconocidas o valoradas caprichosamente». 48. Recordó que, «según el informe de CORANTIOQUIA de 18 de enero de 2022, los estanques piscícolas del Centro Recreativo no están funcionando, el abastecimiento de agua para uso doméstico del Centro Recreativo es suministrada por el acueducto veredal El Peñasco, que cuenta con concesión de aguas, se suspendió captación de agua de la quebrada y actualmente no se hace uso ni aprovechamiento de ésta, no existen intervenciones con maquinaria pesada en la fuente hídrica denominada quebrada Santo Domingo, no se evidencio la ocupación de cauce, el sistema de tratamiento de agua residual doméstico se encuentra funcionando».
En todo caso, compartió el exhorto que hizo el Tribunal de primera instancia a las entidades accionadas, a CORANTIOQUIA y al Municipio de Barbosa para que continúen ejerciendo los controles pertinentes, de acuerdo con sus competencias. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia 49. De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 12 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14 y con el artículo 13 del Acuerdo N.° 080 de 201915, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en el marco de las acciones populares.
V.2. Planteamiento del problema 50. El ciudadano Luis Fernando Monsalve Cataño demandó a la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia) y al municipio de Barbosa, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos previstos en los literales a), b), g), i), l) y m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, presuntamente quebrantados por el comportamiento omisivo de esas entidades en el ejercicio de sus funciones de control ambiental y urbanístico del Centro Recreativo Barbosa. 51.
Para resolver la controversia, el a quo vinculó al proceso al ciudadano Yefferson Miranda Bustamante debido a su participación en la causa petendi como administrador de ese establecimiento de comercio16. 52. Una vez culminó el trámite procesal de primera instancia, mediante sentencia de 20 de octubre de 2022, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquía negó el amparo tras considerar que el accionante no demostró la transgresión o amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda. 53.
El Tribunal evidenció que el peligro existente en las instalaciones del Centro Recreativo Barbosa se encontraba superado para el momento en que la parte actora radicó la demanda. Señaló que Corantioquia y el municipio adelantaron las acciones de su competencia para subsanar los riesgos ambientales y urbanisticos. Además, consideró que, si bien algunas de las obras del centro recreativo carecen de licencia de construcción o pertenecen a la zona de ronda hídrica de la quebrada Santo Domingo, «no obran en el expediente elementos que acrediten el daño o la amenaza de daño al interés general o colectivo; requisito indispensable para la prosperidad de la pretensión de protección de derechos de esta índole». 54.
En su criterio, «salvo la situación relativa a las falencias constructivas que podían amenazar la seguridad de las personas que frecuentaran el centro recreativo y cuya subsanación fue verificada por el Área Metropolitana, las demás quejas obedecen a un conflicto de carácter particular entre los señores Monsalve Cataño y Miranda Bustamante, cuyas propiedades son colindantes y entre los cuales existen unos reclamos, al parecer por linderos y por derechos de servidumbre».
E insistió en que los actos administrativos cuestionados no vulneran o amenazan ningún interés 14 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Disposición relativa a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. 15 Mediante el cual se establece la distribución de los negocios entre las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 16 Auto de 27 de noviembre de 2021.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 13 colectivo y, en esa medida, ese examen de legalidad escapa al objeto y finalidad de la acción popular. 55. Inconforme con la determinación de primera instancia, el demandante afirmó en la alzada que el Tribunal a quo valoró de forma indebida el material probatorio porque estaba plenamente acreditada la transgresión de los derechos colectivos al goce a un ambiente sano, a la seguridad pública, a la libre competencia económica, a la prevención de desastres previsibles, a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y a la moralidad administrativa. 56.
En este contexto, a la Sala le corresponde determinar si: (i) la presente problemática tiene naturaleza individual o colectiva y (ii) si el extremo pasivo quebrantó o no los derechos colectivos previstos en los literales a), b), g), i), l) y m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998. V.2.1. El carácter colectivo de la causa petendi 57.
El Tribunal Administrativo de Antioquía sostuvo en la sentencia de 20 de octubre de 2022 que la situación fáctica expuesta en la demanda respecto de la construcción y el funcionamiento del Centro Recreativo de Barbosa, en su mayoría, carecía de una connotación colectiva, porque se trataba de un conflicto entre particulares relacionado con los «linderos y derechos de servidumbre» de los predios de los señores Luis Fernando Monsalve Cataño y Yefferson Miranda Bustamante.
En ese orden, el Tribunal negó el amparo de los derechos colectivos previstos en los literales a), b), g), i), l) y m) del artículo 4° de la Ley 472. 58. Frente a esa decisión, cabe recordar que la Corte Constitucional y esta Corporación han sostenido pacíficamente que el juez popular cuenta con la obligación de verificar si el derecho en debate es indivisible o transindividual, a efectos de determinar cuándo es procedente este medio de control17.
Para ello, deberá valorar si la prueba de la afectación resulta o no identificable exclusivamente con la situación individual de quien acude a la administración de justicia. 59. Esto quiere decir que el juez de la acción popular conoce de los litigios que trascienden los intereses de los ciudadanos en concreto, pues si los derechos de la controversia son individuales, el reclamo debe incoarse acudiendo a los procedimientos judiciales establecidos para el efecto. 60.
En esa línea conceptual, esta Sección, desde la sentencia de 18 de marzo de 2010, aclaró que «no deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas determinadas o determinables. La distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la 17 Ver, entre otras, sentencia C-622 de 14 de agosto de 2007 de Corte Constitucional (M. P: Rodrigo Escobar Gil) y sentencia de 10 de febrero de 2005 del Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P: María Elena Giraldo Gómez.
Rad. Núm: 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP) Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 14 posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica»18. 61. Así las cosas, es posible afirmar que el actor popular tiene la obligación de argumentar en su demanda las razones por las que el hecho dañino objeto del proceso judicial vulnera una prerrogativa que va más allá de su esfera individual y que atañe a la sociedad en conjunto.
Premisa que se encuentra acreditada en el sub examine en la medida en que este conflicto genera efectos que sobrepasan los derechos de los ciudadanos Luis Fernando Monsalve Cataño y Yefferson Miranda Bustamante. 62. La demanda en este proceso no estaba encaminada a corregir los pleitos atinentes a los linderos o a los derechos de servidumbre de ambos ciudadanos. Por el contrario, el actor popular cifró sus pretensiones a la tutela de cuatro bienes jurídicos impersonales, a saber: (i) el buen desarrollo de la actividad económica, (ii) la integridad urbanística, (iii) la gestión de riesgos de desastres que pueden afectar a la comunidad y (iv) la conservación del medio ambiente. 63.
La causa petendi advirtió, en síntesis, que el Centro Recreativo Barbosa «incumple normatividades urbanísticas y ambientales, invade la zona de protección de ronda hídrica de la Quebrada Santo Domingo y representa un grave peligro para los visitantes y vecinos». 64. Precisamente, el artículo 8619 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana explica que el Centro Recreativo de Barbosa es de aquellos establecimientos de comercio que desarrollan actividades que trascienden a lo público y, por eso, su funcionamiento no solo afecta a quienes acceden o prestan los servicios de recreación, diversión, expendio o consumo de alimentos, sino a toda la ciudadanía porque esas actividades impactan la esfera urbanística, ambiental y de seguridad. 65.
Esta disposición normativa se reiteró en el artículo 328 del Decreto 000142 de 13 de julio de 2022, “por medio del cual se adopta la reglamentación especifica de Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de Barbosa y se dictan otras determinaciones”20. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Consejera ponente (E): María Claudia Rojas Lasso. Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC). Actor: Bartolo Poveda González. Demandado: Municipio de Maicao y Otros. 19 ARTÍCULO
86. CONTROL DE ACTIVIDADES QUE TRASCIENDEN A LO PÚBLICO. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro establecidas o que funcionen bajo la denominación de clubes sociales sin ánimo de lucro cuya actividad pueda afectar la convivencia y el orden público, casas culturales, centros sociales privados o clubes privados o similares, que ofrezcan servicios o actividades de recreación, diversión, expendio o consumo de licor, sala de baile, discoteca, grill, bar, taberna, whiskería, cantina, rockola, karaoke, sala de masajes o cualquier tipo de espectáculo para sus asociados o para el público en general, estarán sujetos a las normas del presente Código. 20 CGP artículo 177.
Prueba de las normas jurídicas. Consulta en: https://www.barbosa.gov.co/Transparencia/Normatividad/Decreto%200142%20del%2013%20de% 20Julio%202022.pdf Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 15 66. Nótese entonces que las distintas contravenciones propuestas en el libelo petitorio se encuentran regladas por los títulos VIII, XIV y IX del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana sobre “la actividad económica”, “el urbanismo” y “el ambiente”.
Materias estas que no recaen exclusivamente en la esfera de los derechos de Luis Fernando Monsalve Cataño, sino que atañen al interés general de los colombianos. Además, el debate judicial propende por la adecuada previsión de los riesgos de desastres, la protección de ecosistemas hídricos estratégicos, así como por la conservación de los recursos naturales de esa región. 67.
Todo esto significa que el problema planteado en el asunto sub examine si tenía una connotación colectiva, cuya valoración integral debía ser objeto de pronunciamiento por parte del juez de la primera instancia. Sin lugar a dudas el uso y goce de los derechos controvertidos se encuentra a disposición de cualquier persona, sin obedecer, en principio, a algún tipo de condición. V.2.2.
Los derechos colectivos previstos en los literales a), b), g), i), l) y m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998. 68. El ciudadano Luis Fernando Monsalve Cataño afirmó en la alzada que el Tribunal de primera instancia valoró de forma indebida el material probatorio y desconoció las pruebas que demuestran la transgresión de los derechos colectivos al goce a un ambiente sano, a la seguridad pública, a la libre competencia económica, a la prevención de desastres previsibles, a la realización de construcciones respetando las disposiciones jurídicas y a la moralidad administrativa. 69.
La impugnación del demandante señaló que la construcción y operación del Centro Recreativo Barbosa desconoce las disposiciones ambientales, urbanísticas y de gestión de riesgo aplicables, razón por la que la Sala examinará de forma independiente cada uno de los supuestos fácticos relacionados con esa transgresión. 70. Concretamente, se estudiará si el establecimiento de comercio no cuenta con los permisos ambientales exigibles (A); si el centro recreativo está ubicado en la zona de ronda de la Quebrada Santo Domingo (B); el presunto incumplimiento del uso del suelo indicado en el PBOT (C); si esa infraestructura transgrede la integridad urbanística (D); si esa infraestructura desconoce el derecho a la prevención de desastres previsibles técnicamente (E); y si el extremo pasivo quebrantó la moralidad administrativa con ocasión del ejercicio de la función pública en el caso concreto (F).
A. La presunta transgresión del derecho al goce de un ambiente sano por no contar con los permisos ambientales exigibles 71. El primer lugar, el ciudadano Luis Fernando Monsalve Cataño sostuvo que el Centro Recreativo Barbosa no cumple con los permisos ambientales exigibles para el desarrollo de las actividades turísticas que desarrolla.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 16 72. Al respecto, el informe de la visita técnica de 3 de noviembre de 2020, elaborado por los funcionarios de Corantioquia el 18 de enero de 202121, da cuenta de los siguientes hallazgos: […] 1. Situación encontrada En atención al oficio del asunto, mediante el cual un ciudadano solicita apertura de investigación y realización de visita a predio denominado Centro Recreativo Barbosa, por intervenciones que se han realizado en la quebrada aledaña al predio, se realiza visita de campo al predio localizado en el municipio de Barbosa, vereda Aguas Claras en las coordenadas planas magna sirgas origen Bogotá X: 868.601, Y: 1.209.444 (6°29´19.6” N, 75°15´55.3” W).
Se le informa al señor Miranda el motivo de la visita y al indagar con respecto a la intervención que se realiza sobre la fuente hídrica aledaña al predio denominada quebrada Santo Domingo, informa que la intervención se realiza para retirar material de arrastre que queda depositado sobre el cauce de la fuente en razón de muros de contención que se construyeron antaño con el fin de adecuar charcos artesanales sobre la quebrada, indicando que cuando el predio fue adquirido por la familia, dichas estructuras ya existían.
Realizada consulta en los aplicativos Corporativos, no encontramos trámite de ocupación de cauce para las obras en mención. Continuando con el recorrido y en razón a que el ciudadano que pone la queja indica que adicionalmente se viene anillando árboles nativos con el fin de erradicarlos, nos dirigimos a la parte alta del predio, donde efectivamente se viene realizando anillado a 5 árboles y al indagar con respecto al motivo, el acompañante indica que su padre realizó dicha labor en acciones de mantenimiento de los mismos, a lo que se aclara que el procedimiento nada tiene que ver con mantenimiento y que al contrario se conoce esta práctica como proceso de erradicación de especies arbóreas.
Realizada consulta en los aplicativos corporativos, se evidencia que actualmente no hay solicitud de aprovechamiento forestal para dichos individuos arbóreos. 21 Ibidem, documento titulado 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 76 y ss. Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 17 El anillado es una práctica bastante nociva para la planta, ya que se interrumpe el flujo de nutrientes desde las hojas donde se fabrica el alimento de la plata por la fotosíntesis hasta el sistema radicular, lo que causa paulatinamente la muerte de las raíces, por lo tanto, dichos sistema deja de absorber agua y nutrientes, provocando la descompensación del árbol hasta la muerte.
Por lo anterior, se considera bastante grave el estado de los árboles que fueron afectados con dicha práctica, debido a que es un daño irreversible que lentamente acaba con la vida del individuo arbóreo. Revisadas las bases de datos corporativas para conocer los demás trámites ambientales del predio, encontramos que a nombre del señor Saúl Miranda se cuenta con trámites de permiso de vertimientos y concesión de aguas AN7- 2012- 142 y AN1-2012-60, respectivamente y son para el predio objeto de la presente visita revisado el estado de los trámites, encontramos que el permiso de vertimientos es para tres viviendas localizadas en el predio y el mismo se otorga para vertimiento de agua residuales procedente de actividades domésticas de cada una de las casas, no se tiene solicitud de permiso de vertimiento para actividades comerciales y en el lugar se realiza la actividad de balneario con suministro de bebidas y alimentos.
Por su parte el trámite de concesión de aguas fue negado en razón a que el sector cuenta con acueducto comunitario para suplir las necesidades de orden doméstico. El predio no cuenta con concesión de aguas para uso recreativo, se desconoce que método de suministro se tiene para la piscina. Como se mencionó anteriormente, no se cuenta con permiso de ocupación de cauce.
(…) Revisando las bases de datos corporativas, encontramos que el predio no cuenta con permisos y autorizaciones ambientales para la actividad comercial, tampoco se cuenta con permiso de ocupación de cauce, ni solicitud de aprovechamiento forestal. De conformidad con los resultados obtenidos, se infiere una valoración cuantitativa de la importancia de la afectación de 49, ubicándose en un rango de 41 a 60 (ver tabla 4), lo que corresponde a una importancia de la afectación de carácter SEVERO.
(…) 5. Recomendaciones: (…) Ordenar la suspensión inmediata de actividades de remoción de cobertura vegetal de bosque nativo, ocupación del cauce, captación de agua e instalación de pozos sépticos hasta tanto no se obtengan Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 18 los permisos y autorizaciones pertinentes para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. […] (Subraya la Sala) 73.
Con ocasión de lo anterior, el jefe de la Oficina Territorial Aburrá Norte de Corantioquia, mediante Resolución 160AN-RES201-206 de 18 de enero de 202122, impuso las siguientes medidas preventivas: […] ARTÍCULO 1°: Imponer medida preventiva a nombre del señor SAUL MIRANDA TAPIAS, identificado con cédula de ciudadanía N°70.072.657, consistente en La suspensión preventiva de actividades de remoción de cobertura vegetal de bosque nativo, ocupación de cauce, captación de agua e instalación de pozos sépticos, ubicados en el predio Finca La Hermosa donde opera en Centro Recreativo Barbosa, sin presentar la documentación que acredite los permisos para realizar tal intervención, sin cumplir con las obligaciones legales, esta medida estará vigente hasta tanto se obtengan TODOS los permisos para realizar la actividad. […] (Subraya la Sala) 74.
Acto seguido, a través de acto 160AN-ADM2104-2160 de 13 de abril de 202123, Corantioquia inició un procedimiento sancionatorio «en contra del señor SAÚL MIRANDA TAPIAS (…) por su presunta responsabilidad en la comisión de infracciones ambientales (violación de normas y/o comisión de afectaciones ambientales), derivadas de la ocupación de cauce y tala de árboles, realizada al interior de predio identificado con matrícula No 012-8273 y denominado “Centro Recreativo Barbosa” o “Fina la Hermosa”, ubicado en la vereda Aguas Claras parte baja, del municipio de Barbosa». 75.
Respecto del estado actual de ese proceso sancionatorio, mediante memorando 160AN-COI2203-7686 de 25 de marzo de 202224, la Corporación demandada explicó lo siguiente: […] Corantioquia, hará entrega de las copias de los documentos que componen el expediente AN4-2021-81, tramite sancionatorio ambiental, a nombre del señor SAUL MIRANDA TAPIAS, identificado con cédula de ciudadanía N°70.072.657, quien según la matricula inmobiliaria N°012-8273, era el propietario del predio, desde el año 2007.
Con relación, al señor Yefferson Miranda Bustamante, este no aparecía como propietario del predio, en ese orden de ideas, el responsable de las obligaciones ambientales era el señor Miranda Tapias, por lo cual el sancionatorio se abrió solo a su nombre. Es importante mencionar, que de acuerdo con el auto interlocutorio N°57 del Tribunal Administrativo de Antioquia, el señor Saúl Miranda Tapias, identificado con cédula de ciudadanía N°70.072.657, falleció, sin embargo, esta información, no ha sido allegada a esta corporación dentro del proceso sancionatorio ambiental.
Al revisar la página ADRES –Administradora de los recursos del Sistema general de Seguridad Social en Salud, del Ministerio de la Salud, podemos observar que la finalización de la afiliación a la EPS, a nombre del señor Saúl 22 Ibidem, documento titulado 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 76 y ss. 23 Ibidem, documento titulado 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 91 y ss. 24 Ibidem, documento 250_050012333000202101966019EXPEDIENTEDIGI20221118145935 Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 19 Miranda Tapias, identificado con cédula de ciudadanía N°70.072.657, fue el 7 de abril de 2021, en calidad de afiliado FALLECIDO. […] (Subraya la Sala) 76.
En este contexto, la autoridad ambiental expuso las razones por las que ese procedimiento sancionatorio no obtuvo ningún resultado adicional. Además, el informe Técnico 160ANIT221- 306 de 18 de enero de 202225, elaborado por los funcionarios de Corantioquia Luis Fernando Londoño Londoño y Paulina Cubillos García, concluye que algunas de las infracciones ambientales advertidas ya no se ejecutan, teniendo en cuenta lo siguiente: […] Los estanques piscícolas no se encuentran operando y están vacíos.
Dichos estanques funcionan con el agua que captaban directamente de una acequia en las coordenadas 6°29’13.80”N, 75°15’46.10”W. Debido a la medida preventiva el administrador del Centro Recreativo (Yefferson Miranda Bustamante) suspendió esta captación de agua. Durante la visita técnica de Control y Seguimiento a la medida Preventiva, se realizó recorrido hasta el sitio donde captaba el agua el Centro Recreativo para uso piscícola y se observa que suspendieron la captación, taponando la tubería de conducción de agua.
En relación al sistema de tratamiento de aguas residuales domésticas, el Centro Recreativo cuenta con un pozo séptico prefabricado con capacidad de 2000 litros que descarga al suelo, el cual se encuentra operando. El sistema de tratamiento de aguas residuales se observa en buenas condiciones y el último mantenimiento realizado fue hace dos meses.
En relación a la quebrada Santo Domingo, se realizó recorrido en la zona colindante al Centro Recreativo y no se observaron intervenciones con maquinaria en el cauce ni en la zona de retiro. (…) No se encontraron intervenciones con maquinaria pesada en la fuente hídrica denominada quebrada Santo Domingo, por lo tanto, no se evidencio la ocupación de cauce.
El sistema de tratamiento de agua residual doméstico se encuentra funcionando. […]26 (Subraya la Sala) 77. Esto podría significar, en principio, que la situación fáctica que originó la transgresión del derecho colectivo al goce de un ambiente sano se encuentra superada debido a que también el interesado inició ante Corantioquia el trámite de evaluación de la solicitud de concesión de aguas superficiales, con radicado número AN-6783 de 1 de marzo de 2022, y el permiso de vertimientos, con radicado número AN-6782 30 de enero de 202227. 78.
Sin embargo, cabe resaltar que, mediante Resolución 040-RES2207-3869 de 6 de julio de 202228, la directora general de la Corporación Autónoma Regional del 25 Ibidem, documento 247_050012333000202101966016EXPEDIENTEDIGI20221118145935 26 Ibidem, documento 88_0500123330002021019660185EXPEDIENTEDIGI20221118144241 27 Ibidem, documento 68_0500123330002021019660165EXPEDIENTEDIGI20221118144237 28 Ibidem, documento en los alegatos de conclusión de Corantioquia de la primera instancia: 88_0500123330002021019660185EXPEDIENTEDIGI20221118144241.
Consulta realizada en https://sirena.corantioquia.gov.co/esirena/CtrlPublicaciones?ctrlAction=D&doc=1718502. CGP artículo 177. Prueba de las normas jurídicas Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 20 Centro de Antioquia negó la solicitud de permiso de vertimientos al suelo presentada por el señor Yeferson Miranda Bustamante, para el tratamiento de las aguas residuales domésticas provenientes de cabañas del Centro Recreativo Barbosa, por las siguientes razones: […] Revisada la información relacionada por el usuario, podría considerarse que, el sistema de tratamiento para las aguas residuales domésticas- STARD instalado en el predio, no cumple teóricamente con lo exigido en la normatividad ambiental vigente, debido a que no contiene las dimensiones adecuadas para atender una población máxima de 400 personas/día, incluyendo la preparación de alimentos y el uso de duchas y sanitarios.
(…) Verificación de requisitos Artículo 2.2.3.3.4.9. del Decreto 1076 de 2015, modificado por el Artículo 6 del Decreto 050 de 2018. 1. Prueba de infiltración o percolación: El usuario adjuntó la prueba de percolación, indicando una tasa de infiltración; sin embargo, esta tasa de infiltración no es válida ya que los datos aportados no mencionan el método utilizado definiendo tiempo mínimo de la prueba y el punto donde la velocidad se vuelve constante para determinar la tasa de infiltración y la taxonomía del suelo. 2.
Sistema de disposición de los vertimientos: El usuario aportó un plano con los principales componentes del sistema; sin embargo, no se aporta diseño y manual de operación del sistema de disposición de aguas residuales tratadas al suelo. 3. Área de disposición del vertimiento: No se especifica la dimensión del terreno requerido para realizar la infiltración del vertimiento y no se aporta el plano de diseño del campo para determinar si es lineal o en espina de pescado.
Respecto a los usos del suelo y las determinantes ambientales, se evaluaron anteriormente en el presente informe técnico. 4. Plan de cierre y abandono del área de disposición del vertimiento: El usuario aporta el plan de cierre y abandono, indicando las estrategias para el abandono del área del vertimiento y el retiro del sistema séptico.
(…) Se concluye que, de acuerdo con los resultados provenientes de la valoración técnica mediante informe N° 160AN-IT2207-6991 del 01 de julio, en consonancia con la norma aplicable al caso, queda claro que NO es ambientalmente viable otorgar permiso de vertimiento al suelo para la descarga de aguas residuales domésticas -ARD generadas en el predio objeto de la solicitud, debido a que luego del análisis de las diferentes determinantes ambientales se advierte lo siguiente: • Parte de las instalaciones del predio (Restaurante y una parte de la zona húmeda) están ubicadas dentro de la zona de retiro de la Quebrada Santo Domingo como elemento integrante de la Estructura Ecológica Principal establecida en el PBOT y que es entendida como la zona más importante de recarga de acuíferos lo que a su vez la hace muy vulnerable a los cambios y transformaciones generadas por las actividades humanas, dado que al ser un suelo de protección tiene restringida la posibilidad de urbanizarse acorde con lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, en su artículo 35. • Por encontrarse el predio con matrícula N° 012-8273, en polígono con categoría R_CR_12, cuyo tratamiento corresponde al de Consolidación Rural, orientado a proteger el desarrollo restringido, pretendiendo mejorar las condiciones de la vivienda, cuyo uso principal del suelo es el Agropecuario, y otros usos complementarios el de vivienda campesina, y restringido y prohibido las actividades cultivos transitorios, ganadería, agroindustria no siendo Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 21 acorde el uso del suelo con la actividad que se está realizando (hotelería/hospedaje y turismo/ecoturismo), de conformidad a lo establecido por el PBOT del Municipio de Barbosa- Acuerdo 016 de 2015 y el artículo 2.2.1.1.
Definiciones del Decreto Único Reglamentario 1077 del 26 de mayo de 2015, descrito anteriormente. • Así mismo, el sistema de tratamiento propuesto cumple teóricamente con lo exigido en la normatividad ambiental vigente; sin embargo, por el tipo de actividad y la capacidad habitacional y de suministro de alimentación, este sistema no estaría en capacidad de atender el caudal generado de aguas residuales […] (Subraya la Sala) 79.
Además, Corantioquia, mediante Resolución 040-ADM2205-2436 de 13 de mayo de 202229, inició el trámite de concesión de aguas superficiales, pero en el plenario no está acreditada la culminación de esta actuación administrativa. Lo que también pone en duda la suficiencia y pertinencia de las conclusiones esbozadas en el informe Técnico 160ANIT221- 306 de 18 de enero de 2022, más aún, cuando no se demostró que el administrador del inmueble haya solicitado un permiso de ocupación de cauce para subsanar los hallazgos advertidos. 80.
De este modo, la Sala considera que se presentan factores que deterioran el ambiente en el Centro Recreativo de Barbosa, según lo dispuesto en el literal a) del artículo 8 del Decreto Ley 2811 de 1974, especialmente por la contaminación del recurso hídrico y del suelo. 81. El artículo 132 del Decreto 2811 de 1974, establece en lo relativo al uso, conservación y preservación de las aguas que: «sin permiso, no se podrán alterar los cauces, ni el régimen y la calidad de las aguas, ni intervenir en su uso legítimo». 82.
Por su parte, el artículo 211 del Decreto 1541 de 1978, reglamentario de la Ley 23 de 1973, prohíbe verter sin tratamiento los residuos sólidos, líquidos o gaseosos, que puedan contaminar o eutroficar las aguas, causando daños en la salud humana y en el normal desarrollo de la flora o fauna. Mientras que los artículos 61 del Decreto 1594 de 198430, 24 del Decreto 3930 de 2010 y 2.2.3.3.4.3. del Decreto 1076 de 201531, prohíben realizar vertimientos en las cabeceras de las fuentes de agua y en los cuerpos de agua destinados para recreación y usos afines, entre otros lugares. 29 Artículo 177.
Prueba de las normas jurídicas. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. (…) Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente.
Consultada en: https://sirena.corantioquia.gov.co/esirena/CtrlPublicaciones?ctrlAction=D&doc=1694368 30 Norma reglamentaria de la Ley 9ª de 1979. 31 Modificado por el Decreto 050 de 2018. "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1076 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible en relación con los Consejos Ambientales Regionales de la Macrocuencas (CARMAC), el Ordenamiento del Recurso Hídrico y Vertimientos y se dictan otras disposiciones" Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 22 83.
Es por ello que el permiso otorgado por Corantioquia a las personas naturales o jurídicas, cuya actividad comercial o servicio genere vertimientos en la quebrada Santo Domingo, constituye un instrumento obligatorio, de cuya observancia depende la sostenibilidad de dicho ecosistema, pues solo así se garantiza que el usuario entregue sus aguas residuales en condiciones aptas para el funcionamiento resiliente del sistema hídrico.
(artículo 2.2.3.3.5.1 del decreto 1076). 84. Sin embargo, como ya se mencionó, Corantioquia negó la solicitud respectiva en la Resolución 040-ADM2205-2436 de 13 de mayo de 2022, sin aportar pruebas relacionadas con el ejercicio de las funciones establecidas en la Ley 1333 de 2009. 85. Por otra parte, valga precisar que quien pretenda beneficiarse de una obra hidráulica que ocupe el cauce de una corriente debe tramitar una solicitud de Permiso de Ocupación de Cauces, por lo exigido en el artículo 2.2.3.2.12.132 del Decreto 1076 de 2015, y en el artículo 102 del Decreto 2811 de 197433. 86.
Aun así, la autoridad ambiental tampoco ha ejercido la facultad prevista en el artículo 127 del Decreto 2811 de 1974 conforme a la cual «se podrá ordenar la destrucción de obras ejecutadas sin permiso o de las autorizadas que puedan causar daños inminentes que no hayan sido previsibles en épocas de avenidas o crecientes». 87. Finalmente, en lo que atañe al trámite pendiente de concesión de aguas, el artículo 103 del Decreto 2811 de 1974 y el artículo 2.2.3.2.12.2 del Decreto 1076 de 2015 recuerdan que: «para establecer servicios de turismo, recreación o deporte en corrientes, lagos y demás depósitos de aguas de dominio público, se requieren concesión o asociación».
A su vez, el artículo 2.2.3.2.7.1 del Decreto 1076 de 2015 dispone que toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas para el abastecimiento doméstico en los casos que requiera derivación. 88. Bajo este marco normativo y a la luz de la situación fáctica expuesta, se tiene que la Corporación demandada y el señor Yeferson Miranda Bustamante si quebrantaron el derecho colectivo al goce de un ambiente sano y, por ello, es pertinente impartir las siguientes órdenes: […] ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia que, en el marco de sus competencias legales y con plena observancia de las garantías procesales: (…) i) Priorice el trámite de evaluación de concesión de aguas superficiales del sub examine, a efectos de adoptar la decisión de fondo que resulte procedente, si todavía no lo ha hecho. 32 Artículo 2.2.3.2.12.1.
Ocupación. La construcción de obras que ocupen el cauce de una corriente o depósito de agua requiere autorización, que se otorgará en las condiciones que establezca la Autoridad Ambiental competente. Igualmente se requerirá permiso cuando se trate de la ocupación permanente o transitoria de playas. 33 ARTÍCULO 102.- Quien pretenda construir obras que ocupen el cauce de una corriente o depósito de agua, deberá solicitar autorización. Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 23 ii) Inicie y lleve a su término los procedimientos administrativos sancionatorios que estime pertinentes con relación a la situación fáctica ilustrada en el subtítulo D del capítulo V.2.2. de esta providencia, en cuyo marco deberá adoptar las medidas preventivas a que haya lugar en cuanto al permiso de vertimientos, la concesión de aguas y el permiso de ocupación de cauce. iii) De forma inmediata, adopte una medida preventiva de suspensión de actividades, hasta que su propietario cuente con los permisos exigibles.
Además, deberá evaluar y cuantificar los impactos ambientales no mitigados que haya podido identificar, e imponer al propietario del establecimiento de comercio la respectiva medida compensatoria. […] 89. Por su parte, el ciudadano Yefferson Miranda Bustamante deberá tramitar el permiso de ocupación de cauce, así como acatar las órdenes que imparta la autoridad ambiental en el ejercicio de sus funciones.
B. La presunta transgresión del derecho al goce de un ambiente sano por ocupar la zona de ronda 90. El segundo componente de la causa petendi se relacionó con la presunta ocupación de la zona de ronda de la quebrada Santo Domingo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del Acuerdo 016 de 23 de diciembre de 201534, a saber: […] Artículo 22o.
Rondas hídricas de quebradas Corresponden a las fajas laterales de terreno a ambos lados de las corrientes, paralelas a los bordes del canal natural o artificial. Las fajas laterales poseen dimensiones variables, que se asignan según las condiciones de amenaza por movimientos en masa o por torrencialidad e inundación de la cuenca. Para las corrientes hídricas en suelo rural que no cumplen los criterios definidos, se establece un retiro mínimo de 30 metros debido a que no se cuenta con estudios de detalle.
(…) Artículo 23º. Criterios de manejo de las rondas hídricas 1. El uso asociado a las áreas de ronda a las corrientes naturales de agua, debe ser Forestal Protector. 2. Deben recuperarse 4480 Ha de las rondas a corrientes hídricas en suelo rural, y 11,7 Ha en los centros poblados y suelo suburbano ocupadas con pastos y cultivos. 3.
Deben plantarse especies nativas que permitan la conservación, recuperación y regulación del caudal hídrico, de la fauna y la flora local, y debe establecerse una cerca modo de barrera física que impida el deterioro del área protectora, el agotamiento progresivo y la contaminación del recurso hídrico. 4. Los predios incluidos en las zonas de ronda a corrientes hídricas, podrán ser adquiridos por la Administración Municipal. 5.
Las corrientes de agua deben conservar su cauce natural y éste no podrá modificarse. Si es necesaria una desviación o rectificación del cauce, deberá contar con la aprobación de la autoridad ambiental competente. 6. En las zonas de rondas a corrientes hídricas se conservarán las coberturas boscosas existentes, se reforestará con coberturas vegetales 34 “Por medio del cual se adopta la revisión y ajuste de largo plazo del plan de ordenamiento territorial del municipio de Barbosa y se dictan otras disposiciones complementarias”.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 24 apropiadas según el tipo de suelo donde se localicen, o se podrá engramar y arborizar y dejar libres de cualquier tipo de construcción y de aquellos procesos o actividades que deterioren o limiten su condición natural, acondicionándolos como áreas de recreación pasiva y de preservación ambiental.
Se prohíbe el cambio de zona verde por pisos duros. 7. Adecuar posibles servidumbres de paso para la extensión de redes de servicios públicos y mantenimiento del cauce y proporcionar áreas ornamentales, de recreación y para senderos ecológicos. […] (Subraya la Sala) 91. Como puede observarse, el PBOT del municipio de Barbosa en el artículo 22 reconoce que las zonas de ronda son un espacio geográfico paralelo a las corrientes hídricas, cuyas dimensiones son variables «según las condiciones de amenaza por movimientos en masa o por torrencialidad e inundación de la cuenca».
Además, señala que las corrientes hídricas en suelo rural que no cuenten con estudios técnicos tendrán un retiro mínimo de 30 metros. 92. Sobre este punto cabe recordar que el literal d) del artículo 83 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente estableció una regulación en términos de propiedad pública de las zonas territoriales paralelas al río, conforme a la cual el espacio geográfico lateral a las corrientes hídricas de hasta treinta (30) metros es un bien inembargable e imprescriptible del Estado. 93.
Precisamente, aquella norma contempló lo siguiente: […] CAPÍTULO II DEL DOMINIO DE LAS AGUAS Y SUS CAUCES (…) Artículo 83º.- Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado: a.- El álveo o cauce natural de las corrientes; b.- El lecho de los depósitos naturales de agua; c.- La playas marítimas, fluviales y lacustres; d.- Una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho; e.- Las áreas ocupadas por los nevados y por los cauces de los glaciares; f.- Los estratos o depósitos de las aguas subterráneas […] (Subraya la Sala) Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 25 94.
Dicha franja de protección puede oscilar entre los 0 y 30 metros y comprende un elemento constitutivo del espacio público35, inalienable36, imprescriptible37 e inembargable, de conformidad con lo consignado en el artículo 5° de la Ley 9ª de 198938, en el artículo 5° del Decreto 1504 de 199839 y en el artículo 63 de la Constitución Política. 95.
En este contexto jurídico, es necesario poner de presente que, de conformidad con el artículo 206 de la Ley 1450 de 2011, las Corporaciones Autónomas Regionales se convirtieron en las autoridades responsables de «efectuar, en el área de su jurisdicción y en el marco de sus competencias, el acotamiento de la faja paralela a los cuerpos de agua a que se refiere el literal d) del artículo 83 del Decreto-ley 2811 de 1974 y el área de protección o conservación aferente, para lo cual deberán realizar los estudios correspondientes, conforme a los criterios que defina el Gobierno Nacional»40. 96.
La norma en comento fue reglamentada por el Decreto 2245 de 29 de diciembre de 201741, el cual también adicionó una sección al Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015 en materia de acotamiento de rondas hídricas. Sobre el particular, se dispuso lo siguiente: […]
ARTÍCULO 2. 2.3.2.3A.1. Objeto y ámbito de aplicación. El presente decreto tiene por objeto establecer los criterios técnicos con base en los cuales las Autoridades Ambientales competentes realizarán los estudios para el acotamiento de las rondas hídricas en el área de su jurisdicción. La ronda hídrica se constituye en una norma de superior jerarquía y determinante ambiental.
ARTÍCULO 2. 2.3.2.3A.3. De los criterios técnicos. La ronda hídrica se acotará desde el punto de vista funcional y su límite se traza a partir de la línea 35Al respecto ver la sentencia de 15 de octubre de 2009 de la Seccion Primera, Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-01021-01(AP) 36 No puede ser objeto de apropiación o venta. 37 No se pierde su propiedad por el transcurso del tiempo, en otras palabras, su posesión no genera derecho alguno en su poseedor. 38 Artículo 5º.
Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua. 39 “Artículo 5º.
(…) El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios: 1. Elementos constitutivos naturales: (…) b) Áreas para la conservación y preservación del sistema hídrico: conformado por: i) Elementos naturales, relacionados con corrientes de agua, tales como: cuencas y microcuencas, manantiales, ríos, quebradas, arroyos, playas fluviales, rondas hídricas, zonas de manejo, zonas de bajamar y protección ambiental, y relacionados con cuerpos de agua, tales como mares, playas marinas, arenas y corales, ciénagas, lagos, lagunas, pantanos, humedales, rondas hídricas, zonas de manejo y protección ambiental;…”. 40 Para tal efecto, el Decreto 2245 de 2017 estipuló los criterios técnicos conforme a los cuales las autoridades ambientales deben llevar a cabo la acotación de la ronda hídrica y de la zona de protección o conservación aferente. 41 "Por el cual se reglamenta el artículo 206 de la Ley 1450 de 2011 y se adiciona una sección al Decreto 1076 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, en lo relacionado con el acotamiento de rondas hídricas".
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 26 de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, considerando los siguientes criterios técnicos: 1. Criterios para la delimitación de la línea de mareas máximas y la del cauce permanente: a. La franja de terreno ocupada por la línea de mareas máximas deberá considerar la elevación máxima producida por las mareas altas o pleamar y la marea viva o sicigial.
La misma será la que reporte la Dirección General Marítima y Portuaria de acuerdo con lo establecido en el Decreto-Ley 2324 de 1984 o quien haga sus veces. b. El cauce permanente se delimitará desde un análisis de las formas de terreno, teniendo en cuenta que éste corresponde a la geoforma sobre la cual fluye o se acumulan el agua y sedimentos en condiciones de flujo de caudales o niveles sin que se llegue a producir desbordamiento de sus márgenes naturales. 2.
Criterios para la delimitación física de la ronda hídrica: El límite físico será el resultado de la envolvente que genera la superposición de mínimo los siguientes criterios: geomorfológico, hidrológico y ecosistémico. a. Criterio geomorfológico: deberá considerar aspectos morfoestructurales, morfogenéticos y morfodinámicos. Las unidades morfológicas mínimas por considerar deben ser: llanura inundable moderna, terraza reciente, escarpes, depósitos fuera del cauce permanente, islas (de llanura o de terraza), cauces secundarios, meandros abandonados, sistemas lénticos y aquellas porciones de la llanura inundable antropizadas.
La estructura lateral y longitudinal del corredor aluvial debe tenerse en cuenta mediante la inclusión de indicadores morfológicos. b. Criterio hidrológico: deberá considerar la zona de terreno ocupada por el cuerpo de agua durante los eventos de inundaciones más frecuentes, de acuerdo con la variabilidad intra-anual e inter-anual del régimen hidrológico, considerando el grado de alteración morfológica del cuerpo de agua y su conexión con la llanura inundable. c. Criterio ecosistémico: deberá considerar la altura relativa de la vegetación riparia y la conectividad del corredor biológico, lo cual determina la eficacia de su estructura para el tránsito y dispersión de las especies a lo largo del mismo.
En el proceso de implementación de los criterios contenidos en el presente artículo, las autoridades competentes evaluarán las situaciones particulares y concretas que hayan quedado en firme y adoptarán las decisiones a que haya lugar.
PARÁGRAFO: El desarrollo de los criterios técnicos de que trata el presente artículo, será establecido en la "Guía Técnica de Criterios para el Acotamiento de las Rondas Hídricas en Colombia" que expida el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. […] 97. Esta guía detalla la metodología técnica que debe utilizar la autoridad ambiental para delimitar el cauce permanente de los sistemas loticos, lenticos y líneas mareas.
Posteriormente, explica el complejo procedimiento que deberán acatar las mismas autoridades para definir el limite físico de la ronda siguiendo los componentes geomorfológico, hidrológico y ecosistémico. Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 27 98. Precisamente, «el límite físico de la ronda hídrica es la envolvente de la superposición de las superficies obtenidas para cada uno de los tres componentes» y, por ello, varia técnicamente en cada caso por las siguientes razones: […] 6.1.1 Delimitación del componente geomorfológico (…) Esta función tiene una alta variabilidad temporal ya que procesos como el ajuste en la forma del cauce, su pendiente y sus patrones de alineamiento se dan a distintas escalas de tiempo.
En términos geomorfológicos, la dinámica fluvial y su expresión pueden ser comprendidas como el resultado de la relación interdependiente de cuatro variables principales: caudal, longitud, carga y la capacidad de la corriente. (…) Las formas que se definen por los diferentes procesos morfodinámicos, se pueden identificar en el terreno y son diferentes para cada tipo de río o tramo del mismo.
Éstas conforman la faja de terreno o zona del componente geomorfológico, que tiene como fin garantizar que en el cauce permanente y su ronda hídrica puedan ocurrir los procesos mencionados anteriormente. (…) 6.1.2 Delimitación del componente hidrológico (…) La dinámica hidrológica determina en gran parte el tamaño y la forma del cauce y su entorno, donde su conformación morfológica depende fundamentalmente del régimen natural de flujo, es decir, del momento, la duración, la frecuencia, la tasa de cambio y magnitud de los caudales circulantes, ordinarios y extraordinarios.
Dada las condiciones geográficas del país, la dinámica hidrológica está condicionada por procesos atmosféricos y climáticos que se constituyen en determinantes de los procesos de adaptación de los ciclos biológicos de las especies en los ecosistemas acuáticos y los de ribera. (…) Igualmente, el régimen hidroclimático en el país está modulado por fenómenos de variabilidad climática a la escala interanual.
(…) Sobre la base del conocimiento de los fenómenos meteorológicos y climáticos que modulan, en gran parte, el comportamiento del ciclo hidrológico en el país (ver Poveda et al., 2002; Poveda 2004; Poveda et al., 2011; Poveda y Mesa, 2015), el componente hidrológico de la ronda hídrica debe ser el área requerida para el transporte y almacenamiento temporal del agua y los sedimentos que 73 produce la cuenca para las distintas escalas de tiempo (intra-anual e interanual; esta última asociada principalmente al fenómeno ENOS o los que se encuentren tienen influencia en la respuesta hidrológica). 6.1.3 Delimitación del componente ecosistémico (…) El componente ecosistémico de la ronda hídrica busca establecer, mantener o recuperar las coberturas vegetales propias de la región en los cuerpos de agua, de forma tal que se mantengan o restablezcan sus funciones ecosistémicas considerando los demás aspectos relacionados desde los componentes geomorfológico e hidrológico.
La franja de terreno necesaria para que se den estas dinámicas delimitará este componente. […] Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 28 99. En virtud de lo anterior, esta Sección explicó en la sentencia de 9 de junio de 202242 que el artículo 206 de la Ley 1450 de 2011 y el Decreto 2245 de 29 de diciembre de 2017 encomendaron a las autoridades ambientales el deber de adelantar el proceso de acotamiento de la ronda hídrica a que alude el literal d) del artículo 83 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente, en atención a que nuestro régimen jurídico pondera el criterio técnico a la hora de delimitar el espacio geográfico de propiedad pública denominado zona de ronda. 100.
Además, en la sentencia de 18 de noviembre de 202243, la Sala explicó que las figuras de conservación previstas en el literal b) del numeral 1 del artículo 2.2.1.1.18.2. del Decreto 1076 de 2015 y en el artículo 83 del Decreto 2811 de 1974, son figuras distintas en términos de propiedad, declaratorias y ámbito de aplicación, por lo que no es procedente equiparar ambos mecanismos al momento de resolver el litigio, pues la causa petendi cuestiona solo la posible afectación de la zona de ronda a que alude el artículo 83 del Decreto 281144. 101.
En ese orden de ideas, mientras la autoridad ambiental acota la zona de ronda del sub examine en un espacio igual o menor a 30 metros desde el cauce de la quebrada Santo Domingo, siguiendo los criterios técnicos previstos en el Decreto 1076 de 2015 y en la guía técnica, quienes habitan los costados de los ríos de esa zona rural a partir de la vigencia del Acuerdo 016 de 23 de diciembre de 2015, tienen el deber de conservar la cobertura boscosa de una franja mínima de 30 metros, lo cual no estaría aconteciendo en el caso concreto. 102.
En el plenario se acreditó que el 27 de enero de 202145, el Ingeniero Ambiental Santiago Gallego Echeverri, profesional universitario adscrito a la Secretaría de 42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, Número único de radicación: 68001-23-33-000-2018-00881-01, ACCIÓN POPULAR – FALLO, Actor: OFELIA RAMÍREZ NIÑO 43 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES, Radicación: 41001-2331-000- 2000-03604-01, Acción: Nulidad simple Demandante: Wilfrand Cuenca Zuleta. 44 El literal b) del numeral 1 del artículo 2.2.1.1.18.2. del Decreto 1076 de 2015 compiló el artículo 3° del Decreto 1449 de 1977, conforme al cual los propietarios de los predios de áreas rurales tienen un deber de conservar áreas forestales protectoras en «una faja no inferior a 30 metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua».
Las áreas forestales protectoras son una figura de protección regulada por el título III del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente -CNRN-. Los artículos 206 y 207 Decreto-Ley 2811 señalaron que las áreas forestales productoras, protectoras o productoras- protectoras se delimitarían para su conservación y mantenimiento a través de la figura de “reserva forestal”.
Además, el artículo 210 del CRNR permite a quien pretenda ejecutar una actividad de utilidad pública o de interés social que implique remoción de bosques o cambio en el uso de los suelos al interior de las reservas forestales adelantar el tramite de sustracción. Esto significa que las reservas forestales a diferencia de la zona de ronda pueden ser de propiedad privada.
Aunado a ello en la zona de ronda no es posible surtir el trámite de sustracción porque son un espacio de propiedad pública inalienable, imprescriptible e inembargable. 45Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 121 y ss. Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 29 Obras Públicas del Municipio, realizó una visita técnica que generó los siguientes resultados: […] SITUACIÓN ENCONTRADA: Se realiza un recorrido por el predio el día 27 de enero del presente año, en las horas de la tarde, la cual fue atendida por el señor Yefferson Miranda Bustamante, lo anterior, para evidenciar los retiros o franjas de protección a cuerpos de agua, respecto a las obras que se encuentran dentro de la propiedad del señor Miranda y que son objeto de la solicitud.
Que en el predio se logran evidenciar que cruzan dos fuentes de agua, una de carácter natural la cual es la Quebrada Santo Domingo, y la segunda de tipo artificial según lo enuncia el señor Miranda y que le corresponde al rebose del sistema de captación que presenta el centro recreativo, la cual son transportadas a través de un canal hasta la Quebrada Santo Domingo.
Que referente al tema de la fuente artificial se le solicitó al señor Miranda una copia de la respectiva Resolución para la concesión de aguas por parte de la autoridad ambiental competente (CORANTIOQUIA), ya sean para uso doméstico, agropecuario, recreativo, industrial, generación de energía, entre otros, tal como lo dispone el artículo 2.2.3.2.7.1 del decreto 1076 de 2015.
A lo que el señor Miranda hace la observación que no poseen dicho permiso por parte de la CAR y que se surten a través de una servidumbre que llega por una acequia hasta el predio. Se solicito el ir a observar las obras con las que captan y tratan el agua cuando ingresan al centro recreativo, pero dicha solicitud fue negada, ya que el señor Miranda manifiesta que sólo se visualizaría la distancia de la nueva obra, respecto a la quebrada Santo Domingo.
Que por último se procedió a medir de manera horizontal la distancia de las obras respecto a la quebrada Santo Domingo, la cual fue en un promedio de 15 metros, como también a tomar las coordenadas en diferentes puntos, los cuales fueron usados para corroborar dicha distancia con los diferentes sistemas de información geográfica que posee esta administración, el cual arrojó también 'un valor aproximado entre 14 y 15 metros, como se muestra en el registro fotográfico.
Que adicional a lo anterior la construcción tiene un largo mayor de un aproximado de 30 metros. CONCLUSIONES: Que la obra civil que se tiene en el predio no cumple con el retiro mínimo a las fajas de quebradas y que se encuentra establecido en el Artículo 22 del Acuerdo 016 de 2015 (PBOT) Que las obras que se deseen adelantar deben contar con los debidos permisos de la autoridad ambiental pertinente, tanto para la concesión de aguas, vertimientos y de ser el caso el permiso de ocupación de playas cauces y lechos, con el fin de evitar que las obras interrumpan el comportamiento natural de la fuente hídrica y evitar daños a predios contiguos, así como a los ecosistemas presentes […] (Subraya la Sala) 103.
También el Área Metropolitana del Valle de Aburrá realizó el 26 de junio de 202146 una visita de seguimiento al centro recreativo, conforme a la cual se tiene que: 46 Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 161_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118144650 (1), pág. 97 y ss. Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 30 […] Quebrada Santo Domingo.
Corriente hídrica con canal en estado natural, en la cual se evidencian procesos erosivos en las márgenes, principalmente sobre la margen izquierda aguas abajo, la cual a su vez por la condición actual, se presume tuvo intervenciones antrópicas, frente a la conformación de barreras para acumulación de agua para el disfrute de las personas en el sitio; intervención que puede llevar a favorecer afectaciones en el entorno debido a posibles aumentos súbitos en los niveles de la misma, además teniendo en cuenta las características torrenciales de su lecho, es de precisar que la quebrada evidencia unas condiciones muy similares a las evidenciadas en la inspección anterior. 3.
Corantioquia: Para su conocimiento y actuación conforme a su competencia, frente a la posible intervención del cauce de la quebrada Santo Domingo, además de la evaluación y conceptualización en cuanto a los retiros que se deben garantizar al cauce de esta. […] (Subraya la Sala) 104. A pesar de lo anterior, la autoridad ambiental aún no ha iniciado ningún procedimiento sancionatorio afectos de evaluar si se está configurando una infracción ambiental y tampoco ha adoptado ninguna medida preventiva en la materia. 105.
Lo que si se probó es que, mediante Resolución 040-RES2207-3869 de 6 de julio de 202247, la directora general de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia negó la solicitud de permiso de vertimientos al suelo presentada por el señor Yeferson Miranda Bustamante, para el tratamiento de las aguas residuales domésticas provenientes de cabañas, porque esas actividades están en conflicto alto con la propuesta de manejo de esa zona de ronda, como se lee a continuación: […] Verificación de áreas protegidas: De acuerdo a la verificación realizada, el sitio, se encuentra por fuera de áreas protegidas de orden regional y nacional; sin embargo, la infraestructura del restaurante y las zonas húmedas (vestieres y baños) se encuentran dentro de las fajas de retiro de la quebrada Santo Domingo.
Las actividades que se desarrollan en el predio están en conflicto alto con la propuesta de manejo de Áreas Protegidas establecida en la zonificación del Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Rio Aburrá. […] (Subraya la Sala) 106. Todo esto significa que al demandante le asiste la razón cuando señala que ese establecimiento de comercio estaría afectando el derecho colectivo al goce a un ambiente sano y, a pesar de ello, la autoridad ambiental aún no ha ejercido todas las funciones encomendadas a su cargo para prevenir este tipo de problemáticas. 47 Ibidem, documento 88_0500123330002021019660185EXPEDIENTEDIGI20221118144241.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 31 107. Por ello, se revocará la sentencia de primera instancia para impartir unas medidas de conservación de la zona de ronda que se fundamenten en los estudios exigibles, los cuales estarán a cargo de la autoridad competente, así: […] ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia que, en el marco de sus competencias legales y con plena observancia de las garantías procesales: iv) De forma inmediata, adopte una medida preventiva tendiente a garantizar que, a futuro, se respete la zona de ronda de la Quebrada Santo Domingo en el predio del litigio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Acuerdo 016 de 2015, mientras se adelantan los estudios necesarios para delimitar de forma definitiva ese sector48. v) En el término de un (1) año contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, efectué los estudios técnicos que permitirán delimitar la zona de ronda de la quebrada Santo Domingo, si aún no lo ha hecho, siguiendo el procedimiento previsto en la normatividad vigente. vi) Una vez haya delimitado la zona de ronda, en el término de nueve (9) meses, evaluará si los propietarios de ese predio están o no incurriendo en una infracción ambiental, para lo cual iniciará y culminará los procedimientos sancionatorios procedentes en contra de los presuntos infractores.
En tal escenario deberá imponer las medidas de corrección de las afectaciones naturales. […] C. La presunta transgresión de los derechos previstos en los literales i) y m) del artículo 4° de la Ley 472 por incumplimiento del uso del suelo indicado en el PBOT 108. La función urbanística es la potestad de los municipios y distritos prevista en nuestro ordenamiento jurídico a efectos de garantizar la eficacia de los postulados constitucionales a la propiedad privada, a la productividad, a la competitividad, al trabajo, a la convivencia pacífica, al goce de un ambiente sano, a la igualdad material y a la intimidad.
El ejercicio de esta función permite, en el marco de un orden justo, el respeto de los derechos y las libertades ajenas sin abusar de las propias49. Por ello, los derechos que le asisten a la colectividad en materia de urbanismo50 y de libre competencia51 están fuertemente relacionados con la forma 48 Esto significa que los propietarios de ese predio no podrán adelantar nuevas construcciones en esa área hasta que se defina de forma definitiva el perímetro de protección respectivo y que deberán garantizar la conservación de las especies vegetales. 49 Ibíd., “ARTÍCULO 209.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2007. C.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Rad. N.° 63001-23-31-000-2004-00243-01(AP). En el mismo sentido, Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2009.
C.P: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Rad. N.° 17001-23-31-000-2004-01492-01(AP). 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Bogotá, D.C., 24 de agosto de 2001, Radicación: 54001-23-31-000-2000-1749-01(AP-124), Actor: Orlando Rueda Vera; Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 32 en que los entes territoriales competentes planifican, organizan, ordenan y distribuyen el territorio de su jurisdicción. 109.
En línea con lo anterior, los artículos 1°, 2°, 3° y 5° de la Ley 388 de 199752 recuerdan que el ordenamiento del territorio municipal comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación que orientan el desarrollo socioeconómico, ambiental y cultural del territorio, y regulan la utilización, transformación y ocupación del espacio.
Mientras que los artículos 87 y 92 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana señalan que quien incumpla con las normas referentes al uso reglamentado del suelo incurre en un comportamiento que afecta la actividad económica. 110. Lo anterior implica en el caso concreto que el predio en el que se ubica el Centro Recreativo Barbosa debe cumplir con los usos previstos en el PBOT de ese municipio, esto es el Acuerdo 016 de 23 de diciembre de 2015. 111.
Sin embargo, en el plenario obran tres certificados de uso del suelo del predio que poseen diferencias sustanciales. En primer lugar, se acreditó que, mediante Resolución 5878 de 31 de agosto de 2018, el entonces director de Planeación Municipal, Carlos Julio Ramírez Arboleda, profirió un certificado conforme al cual el uso del suelo es “Forestal Protector”.
Veamos: […] En respuesta a su solicitud el Departamento Administrativo de Planeación le informa que el predio identificado con la Matricula Inmobiliaria N° 012-8273 y Código Catastral 0792030000100011100000000, localizado en la vereda Pachondo, de este Municipio, se encuentra ubicado en el polígono de intervención R.PE_6 PRESERVACIÓN ESTRICTA y presenta el siguiente uso del suelo según el Acuerdo 016 de 2015, por medio del cual se adopta la revisión y ajuste a largo plazo del plan de básico de ordenamiento territorial del municipio de Barbosa: POLIGONO R PE 6 FORESTAL PROTECTOR AREAS: Aplicable a los polígonos definidos como de Forestal Protector.
Altura Máxima: 1 índice de Ocupación: 2 % Espacio Público y Equipamientos; No Aplica. Construcción de Equipamiyntos: No Aplica Cobertura Vegetal: 80%. Parcela Mínima lote m2: 37.000 m2. Criterio de Definición de Densidad: Densidades Corantioquia- Uso Agrícola- demandado: Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta y otros, C.P. Dario Quiñónez Pinilla;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 21 de febrero de 2007, Radicación: 76001-23-31-000-2005-00549-01(AP), Actor: Alpha Seguridad Privada Ltda.; demandado: Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P., C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 52 Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 33 […] 112. Posteriormente, el 14 de septiembre de 201853, la Dirección Administrativa de Planeación del municipio de Barbosa54 emitió un certificado que indicaba que las actividades desarrolladas por el centro recreativo cumplían con esas determinantes urbanísticas, así: […] Resolución 2234 (11 sep 2018) (…) En respuesta a su solicitud el Departamento Administrativo de Planeación le informa que el predio identificado con la Matricula Inmobiliaria N° 012-8273 y Código Catastral 0792030000100011100000000, localizado en la vereda Pachondo, de este Municipio, se encuentra ubicado en el polígono de intervención R_C_12 y presenta un uso de suelo destinado a CONSOLIDACION RURAL, según el Acuerdo 016 de 2015, por medio del cual se adopta la revisión y ajuste de largo plazo del plan de ordenamiento territorial del Municipio de Barbosa, con las siguientes normas y consideraciones: POLIGONO R CR12: Consolidación Rural.
Consolidación Rural (C.R). Es una acción que se orienta a proteger el desarrollo y las actividades rurales, pretende mejorar las condiciones de la vivienda rural. 53 Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 62_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 229 y ss. 54 Director (E) Diego Alejandro Montoya Avendaño. Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 34 AREAS: Aplicable a los polígonos definidos como Parcelación Campestre.
Altura Máxima: 2 índice de Ocupación: 20 % Densidad Habitacional VIV/ha: 0,33 Espacio Público y Equipamientos: 3 % del área bruta del lote. Construcción de Equipamientos: 5 m2 por cada destinación de Vivienda Campestre. 5 m2 por cada destinación, en desarrollos de construcción que superen 4 viviendas. 1 % del área total construida, en usos diferentes a la vivienda. […] 113.
Más adelante, el director del Departamento Administrativo de Planeación e Infraestructura del municipio de Barbosa, mediante Resolución 1466 de 28 de julio de 202055, emitió un nuevo concepto conforme al cual el predio estaba ubicado en el polígono R_C_1256 que solo permitía el desarrollo de las siguientes actividades: […]
ARTÍCULO PRIMERO: EMITIR concepto general de usos del suelo para el inmueble identificado con cédula catastral. No. 0792030000100011100000000, ubicado en la vereda Aguas Clara del municipio de Barbosa, de conformidad con lo dispuesto en el plano 9/14 R X y artículo 204 del Acuerdo Municipal No. 016 de 2015: […] 114. En virtud de la divergencia existente entre los tres certificados, en el proceso también se demostró que el demandante inició una querella policiva por el 55 Por medio de la cual se emite un concepto de uso del suelo 56Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: Documento titulado 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 68 y ss.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 35 quebrantamiento de los artículos 87 y 92 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. 115. Al interior de ese proceso policivo, el inspector Santiago Ríos Osorno, en la audiencia pública de 16 de junio de 202157, advirtió que «la actividad que se realiza actualmente en el "Centro Recreativo Barbosa” (…) no se encuentra definida dentro del Acuerdo 016 de 2015, dentro del polígono "R_CR_12"; toda vez que no se define esa actividad dentro de alguno de los usos que se establecen para ese sector, lo anterior en concordancia con el Decreto 1077 de 2015 (…) (en) su artículo 2.2.2.2.2.1».
Por ello, resolvió la querella así: […]
PRIMERO: DECLARAR infractor al señor YEFERSON MIRANDA BUSTAMANTE (…) como titular de la actividad comercial del "Centro Recreativo Barbosa", de acuerdo a la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Consecuente con lo anterior, IMPONER medida correctiva consistente en SUSPENSIÓN DEFINITIVA DE LA ACTIVIDAD al "Centro Recreativo Barbosa”, quien el titular de la actividad comercial es el señor YEFERSON MIRANDA BUSTAMANTE […] (Subraya la Sala) 116. Posteriormente, mediante Resolución 5451 de 5 de agosto de 2021, la Secretaría de Gobierno y Convivencia Ciudadana revocó esa decisión al resolver el recurso de apelación interpuesto en su contra, por las siguientes razones: […] El contenido del concepto de uso de suelos otorgado el día 14 de septiembre de 2018, permite concluir que los establecimientos de recreo, comercio minorista, servicios turísticos, equipamientos colectivos y sociales, son aplicables al polígono en donde se ubica el centro recreativo de Barbosa según consta en el acto administrativo de uso de suelos el cual goza de toda la valides (sic) ya que se presume legal hasta tanto no sean declarados de forma contraria por las autoridades competentes para ello, competencia de la cual no ostenta el Inspector de policía para decretar la nulidad, inaplicación o modificación al acto administrativo.
El contenido de dicho certificado concluye inequívocamente que en polígono de la referencia es posible establecer y desarrollar actividades comerciales como las que realiza el centro recreativo de Barbosa. No puede este despacho ignorar la existencia del referido certificado de uso de suelos, en tanto el mismo se erige como un acto administrativo valido, que goza de la presunción de legalidad.
(…) En el caso concreto el concepto de uso de suelos radicado No 006565 del 14 de septiembre de 2018, fue expedido por la autoridad correspondiente y no ha sido anulado ni suspendido, por lo que se considera vigente, y por ende debe ser aplicado y acatado tanto por autoridades como por la población civil, de tal suerte que su aplicación, acatamiento y respeto, implica reconocer que el "Centro Recreativo de Barbosa" cuenta con el permiso de suelos requerido para el funcionamiento de dicho establecimiento de comercio. 57 Ibidem, documento titulado 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 142 y ss.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 36 (…) Ahora bien, respecto a los demás requisitos, se observa que el "centro Recreativo de Barbosa", cumple con ellos puesto: Observa el despacho a folio cincuenta y dos (52), certificado por la subsecretaria de espacio público y convivencia ciudadana, certificado de cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley 1801 de 2016, para ejercer la actividad comercial del establecimiento centro recreativo Barbosa.
Folio trece (13), respuesta a solicitud de verificación de los documentos para ejercer la actividad económica, por parte de la autoridad competente para verificación de los mismos Policía Nacional, (visita favorable referente a los documentos exigidos para ejercer la actividad). (…) En el expediente se observa otro certificado de uso de suelos sobre el mismo predio.
Emitido con posterioridad, y a solicitud del querellante, el cual tiene un contenido distinto, pero que debe considerarse que no tiene la forma, ni agotó el procedimiento para anular el concepto de uso de suelos 006565 del 14 de septiembre de 2018, el cual consiste en la posibilidad de una revocaría directa o el ejercicio de los medios de control de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Por ello no puede, la inspección de policía, y la administración pública en genera desconocer el valor legal del concepto de uso de suelos del 14 de septiembre de 2018, aun cuando se haya emitido un nuevo concepto con contenido diferente. Para poder sacar del ordenamiento jurídico y concepto precedente se debe acudir a los mecanismos legales pertinentes, lo cual para el caso concreto no se hizo, además de haber prescrito tales posibilidades.
(..) Este despacho tiene conocimiento certero de que en el polígono donde funciona en Centro Recreativo de Barbosa funcionan otros establecimientos de comercios muy similares, dentro de los cuales se destaca el establecimiento la palma, el cual linda con el centro recreativo de Barbosa y su funcionamiento se remonta a varios años.
El polígono donde se ubican estos establecimientos de comercios, de facto ha venido siendo utilizado para actividades turísticas, bien sea por visitantes foráneos a predios particulares y baldíos, y también a sitios organizados comercialmente para ello, como es el caso de la Palma y el Centro Recreativo de Barbosa. Un trato igualitario supondría reconocer el derecho que tienen todas las personas a que no se consagren excepciones o privilegios que "exceptúen" a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se infiere que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. […] (Subraya la Sala) 117.
Como puede apreciarse, la autoridad policiva resolvió la duda existente sobre el uso del suelo a favor del Centro Recreativo de Barbosa, de conformidad con la Resolución 2234 de 11 de septiembre de 2018, según la cual los servicios de turismo estarían catalogados dentro de los usos complementarios admitidos para el polígono "R_CR_12". 118.
Por el contrario, en el acervo se acreditó que la autoridad ambiental considera que el Centro Recreativo Barbosa está quebrantando las disposiciones del Acuerdo 016 de 23 de diciembre de 201558, con fundamento en la Resolución 1466 de 28 de julio de 2020. 58 “Por medio del cual se adopta la revisión y ajuste de largo plazo del plan de ordenamiento territorial del municipio de Barbosa y se dictan otras disposiciones complementarias”.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 37 119. En la Resolución 040-RES2207-3869 de 6 de julio de 202259, la directora general de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia negó la solicitud de permiso de vertimientos al suelo presentada por el señor Yeferson Miranda Bustamante, debido a que: […] Revisado el Acuerdo 016 de 2015, “Por medio del cual se adopta la revisión y ajuste de largo plazo del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Barbosa”; en el artículo 204, se encontró que las actividades agropecuarias están permitidas como uso principal y la vivienda campesina como uso complementario; tal y como se evidencia en el siguiente aparte del documento Lo anterior indica que las actividades que se desarrollan en el predio, entendidas como de hotelería/hospedaje y turismo/ecoturismo, estarían tácitamente prohibidas en el lugar al no encontrarse expresamente en ninguno de usos; lo anterior, teniendo en cuenta lo expuesto en el artículo 2.2.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 del 26 de mayo de 2015 […] (Subraya la Sala) 120.
Nótese entonces que ambas autoridades soportaron su decisión en diferentes actos administrativos y, por ello, sus posturas son contradictorias. Frente a dicha divergencia, el ciudadano Guillermo Antonio Franco -secretario de planeación del Municipio de Barbosa para la época de los hechos-, en el testimonio rendido en la audiencia de 20 de abril de 2022, explicó que el PBOT señala expresamente cuál es el uso del suelo aplicable para cada polígono, pero que pueden existir diferentes conceptos sobre un mismo predio porque dos funcionarios pudieron interpretar el mismo precepto de forma diversa. 121.
Ahora bien, para resolver tal dicotomía, la Sala pone de presente que se configuró el instituto jurídico denominado “Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo” de que trata el artículo 91 del CPACA, siendo aplicable la causal quinta que a la letra dice: […]
ARTÍCULO 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (…) 5. Cuando pierdan vigencia. […] (Subraya la Sala) 122.
De la observación detenida de los tres conceptos, se evidencia que la Resolución 2234 de 11 septiembre de 2018 había derogado tácitamente la Resolución 5878 de 31 de agosto de 2018, y, posteriormente la Resolución 1466 de 28 de julio de 2020 derogó tácitamente la Resolución 2234; fenómeno frente al cual la Corte Constitucional, en la Sentencia C-229 de 201560, explicó que: 59 88_0500123330002021019660185EXPEDIENTEDIGI20221118144241 60 Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 38 […] La derogación ha sido definida como la “abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior, procedente de autoridad legítima (…)”61. (…) Se entiende entonces que se trata de una situación en la cual un enunciado legal es retirado del ordenamiento jurídico por voluntad de quien tiene la potestad para expedir tales mandatos y, opera bajo el supuesto según el cual, entre varias manifestaciones de voluntad vertida sobre el mismo asunto, ha de acogerse la última.
Un aspecto adicional que se expone en la mencionada cita, hace relación a las bondades que, se supone, inspiran la Ley más reciente, pues se entiende que fue expedida para conjurar las dificultades suscitadas por las disposiciones precedentes o, que estas últimas en su momento no pudieron resolver. Respecto del fenómeno jurídico de la derogación el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, ha establecido lo siguiente: “ARTÍCULO 3.
Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.” Como se puede colegir de lo transcrito, la derogación de los enunciados legales reviste diversas formas, tales son, la expresa, la tácita y la orgánica.
Respecto de las mismas la citada jurisprudencia de la Corte Suprema dijo: (…) La derogación tácita encuentra su fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera; y el de la orgánica, en que si el legislador ha redisciplinado toda la materia regulada por una norma precedente, forzoso es suponer qué ha partido de otros principios directrices, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podrían llevar a consecuencias diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuere incompatible con las normas de la ley nueva. […]. 123.
Además, es pertinente mencionar que el artículo 204 del Acuerdo 016 de 201562 no señaló expresamente que los polígonos con uso agropecuario admitan el desarrollo de actividades turísticas, como se observa a continuación: […] Artículo 204º. Tabla de interrelación de usos del suelo USOS USO PRINCIPAL USO COMPLEMENTARIO USO RESTRINGIDO USO PROHIBIDO (…) (…) (…) (…) (…) Agropecuario Agropecuario Vivienda campesina Cultivos transitorios intensivos, ganadería extensiva e intensiva, Minería, Agroindustria, Vivienda Campestre Industria pesada y mediana 61 Cabanellas Guillermo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual 28ª.
Edición vol. III, Heliasta, Buenos Aires 2003, p.158 62 “Por medio del cual se adopta la revisión y ajuste de largo plazo del plan de ordenamiento territorial del municipio de Barbosa y se dictan otras disposiciones complementarias”. Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 39 124.
En criterio de la Sala, la hermenéutica que sugiere el apoderado judicial del señor Yefferson Miranda Bustamante conforme a la cual el artículo 204 del Acuerdo 016 debe interpretarse armónicamente con los artículos 5, 8, 13, 201, 203, 211, 212 y 217 de ese PBOT, no resulta aplicable, porque ninguno de estos preceptos equiparó los conceptos de vivienda campestre y vivienda campesina a los de parcelación campestre y parcelación campesina. 125.
Los artículos 201 y 204 ibidem instituyeron tres usos del suelo distintos, cuyas características no pueden asimilarse, pues precisamente, a partir de la destinación principal y complementaria, el ente territorial fijó un criterio gramatical para que los ciudadanos se relacionen con el territorio, tal y como puede apreciarse a continuación: […] Artículo 201º.
Son Usos del suelo Rural: (…) 3. Zonas de uso Agropecuario. Aplicables a polígonos de Consolidación Rural. 4. Zonas de uso Agrícola. Aplicables a polígonos de Consolidación Rural. (…) 7. Zonas de parcelación campestre. Aplicable a polígonos de consolidación rural, en los que existen parcelaciones o la tendencia a estas. 8. Zonas de parcelación campesina.
Aplicable a polígonos de consolidación rural, donde por su cercanía con vías principales y con zonas con altas densidades se evidencia una tendencia a la subdivisión predial sin perder el uso campesino propiamente. (…) […] Artículo 203º. Definición específica de usos del suelo rural. Uso principal: Uso deseable que coincide con la función específica de la zona y que ofrece las mayores ventajas para el desarrollo sostenible.
Uso compatible o complementario: No se opone al principal y concuerda con la potencialidad, productividad y protección del suelo y demás recursos naturales conexos. Uso condicionado o restringido: Presenta algún grado de incompatibilidad urbanística y/o ambiental que se puede controlar de acuerdo con las condiciones que impongan las normas urbanísticas y ambientales correspondientes.
Uso prohibido: Incompatible con el uso principal de una zona, con los objetivos de conservación ambiental y de planificación ambiental y territorial, y por consiguiente implica graves riesgos de tipo ecológico y/o social. Artículo 204º. Tabla de interrelación de usos del suelo USOS USO PRINCIPAL USO COMPLEMENTARIO USO RESTRINGID O USO PROHIBIDO Agropecuario Agropecuario Vivienda campesina Cultivos transitorios intensivos, ganadería extensiva e intensiva, Minería, Agroindustria, Vivienda Campestre Industria pesada y mediana Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 40 Parcelación campestre Residencial campestre Servicios (Equipamientos colectivos, sociales y de seguridad, salud y oficinas de servicios turísticos), comercio minorista, vivienda campestre Agroindustria Industria pesada y mediana, ganadería extensiva e intensiva Parcelación campesina Residencial campesino Servicios (Equipamientos colectivos, sociales y de seguridad, salud y oficinas de servicios turísticos), comercio minorista, vivienda campestre Agroindustria Industria pesada y mediana, ganadería extensiva e intensiva (…) (…) (…) (…) (…) 126.
El hecho consistente en que los artículos 563 y 864 del PBOT de Barbosa reconozcan que ese municipio fomenta el turismo, no significa per se que los ciudadanos puedan desarrollar actividades recreativas en cualquier espacio. Para ello, la autoridad de planeación local valoró previamente las características ambientales del entorno geográfico y, a partir de ese criterio de protección ambiental, delimitó los usos permitidos en la zona de uso agropecuario. 127.
Inclusive en el evento en que la Sala interpretara que el uso restringido de “vivienda campestre” en el sector agropecuario se equipara al uso complementario previsto para la “parcelación campestre” en donde se permite el desarrollo de actividades turísticas, lo cierto es que el demandante también estaría incumpliendo con las exigencias previstas para el uso restringido al no contar con las autorizaciones ambientales exigibles. 128.
Precisamente, el artículo 203 del Acuerdo 016 de 2015 define el “uso condicionado o restringido” como aquel que «presenta algún grado de incompatibilidad urbanística y/o ambiental que se puede controlar de acuerdo con las condiciones que impongan las normas urbanísticas y ambientales correspondientes». Sin embargo, por las razones expuestas en los acápites A y B de este apartado de la providencia, el Centro Recreativo de Barbosa todavía no 63 […] Artículo 5º.De los objetivos del plan.
El Plan Básico de Ordenamiento territorial del Municipio de Barbosa se formula a partir de los siguientes objetivos: […] 5. Propiciar el uso racional del suelo, para hacer un aprovechamiento sostenible de los bienes y servicios ambientales dentro de las actividades productivas del Municipio 64 […] Artículo 8º. Estrategias territoriales.
Son las acciones sobre cada uno de los ámbitos que conforman el territorio, que tendrán como objeto la movilización de recursos y potencialidades para la concreción del modelo de ocupación establecido para el territorio, de la siguiente manera: 5. Un suelo rural ambientalmente rico y diverso, soportado en una adecuada infraestructura vial, de servicios y equipamientos, en el cual se fomenten y consoliden las actividades agropecuarias sustentables, reconociendo y ordenando los usos asociados a viviendas de recreo todo esto en armonía con el medio ambiente y con las condiciones culturales propias del Municipio.
(…) 10. Un sistema de espacio público como elemento articulador de la estructura funcional del Municipio, que involucra y potencia elementos naturales de carácter representativo asociados a los sistemas orográfico e hidrográfico, articulándolos efectivamente con los espacios públicos artificiales, inmuebles patrimoniales y equipamientos; que contribuyan al reconocimiento del Municipio como referente de desarrollo turístico.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 41 cumple con las exigencias ambientales que debería acatar para operar como uso restringido. 129. La Sala no desconoce que el polígono R_CR_12 tiene un tratamiento de consolidación rural, en el que, de conformidad con los artículos 201 y 211 del PBOT, son viables las zonas de parcelación campestre y de parcelación campesina «por su cercanía con vías principales y con zonas con altas densidades se evidencia una tendencia a la subdivisión predial sin perder el uso campesino propiamente».
Aun así, también es una realidad que el Centro Recreativo de Barbosa tampoco cuenta con los permisos requeridos para operar en el uso restringido y en el plenario no se acreditó la cercanía de este lugar turístico con vías principales y con zonas de alta densidad poblacional. 130. Esto significaría que, aún en la interpretación del demandante del PBOT de Barbosa, no se acreditó que ese centro recreativo cumpla con los usos del suelo. 131.
En ese orden de ideas, al demandante le asiste la razón cuando sugiere que el señor Yefferson Miranda Bustamante estaría quebrantando los derechos colectivos previstos en los literales i) y m) del artículo 4° de la Ley 472 y desarrollados por el artículo 311 de la Constitución Política y el artículo 2° de la Ley 388 de 1997, debido a que uno de los principios del ordenamiento territorial es la distribución equitativa de las cargas y los beneficios del desarrollo. 132.
Esa conducta además conculcó el numeral 3° del artículo 1° de la Ley 388 conforme al cual la función urbanística se encamina a garantizar que la utilización del suelo por parte de los propietarios se ajuste a la función social de la propiedad. 133. Los derechos colectivos a la «libre competencia económica» y a la «realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes», en el caso concreto, tienen que ver con la existencia de un modelo de ordenamiento territorial en el que los ciudadanos respeten los usos del suelo a la hora de definir las actividades económicas que pretenden desarrollar. 134.
El entendimiento del territorio como un recurso natural en donde se desarrollan las relaciones sociales, económicas, ambientales y culturales, permite advertir que resulta necesario que el ser humano –individual y colectivamente considerado- atienda a la responsabilidad de organizar y/o adecuar su proyecto de vida a las particularidades propias del entorno, a la riqueza natural de ese suelo y a las características socioeconómicas y culturales que lo rodean, en pro de un desarrollo sostenible.
Por ello, los títulos VIII y XIV del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana exigen que quien pretenda realizar determinada actividad antrópica cuente con un concepto favorable y vigente de la autoridad territorial en materia de usos del suelo. Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 42 135.
De este modo, resulta claro que también el ente territorial está incurriendo en una conducta negligente en el ejercicio de sus funciones, debido a que la actividad urbanística, dentro de la extensión de este concepto, integra la planificación, la organización, la ordenación, la distribución y el desarrollo de los espacios de una ciudad o territorio bajo un eje gravitacional: el beneficio y la convivencia pacífica de los administrados. 136.
En consecuencia, es necesario revocar la sentencia de primera instancia para que el municipio de Barbosa restablezca los derechos colectivos previstos en los literales i) y m) del artículo 4° de la Ley 472 que quebrantó por su conducta omisiva, a través de la siguiente medida correctiva: […] ORDENAR al municipio de Barbosa que, a través de la dependencia competente, en el término de seis (6) meses y con plena observancia de las garantías procesales, culmine el procedimiento policivo relacionado con la comisión de una infracción a la actividad económica por parte del administrador del establecimiento de comercio Centro Recreativo Barbosa.
De forma inmediata, el municipio verificará que la autoridad competente imponga las medidas pertinentes de suspensión de actividades para que los propietarios de ese predio cumplan con el uso del suelo aplicable. […] D. La presunta transgresión del derecho previsto en el literal m) del artículo 4° de la Ley 472 porque esa infraestructura transgrede la integridad urbanística 137.
El ciudadano Luis Fernando Monsalve Cataño afirmó en la alzada que los propietarios del Centro Recreativo de Barbosa construyeron esas instalaciones sin contar con una licencia de construcción que avalará técnicamente la procedencia de todas las obras definitivas. 138. Como se mencionó previamente, el anterior reparo cuenta con una connotación colectiva en atención a que el predio en donde se construyó el Centro Recreativo de Barbosa funciona un establecimiento de comercio que desarrolla actividades que trascienden a lo público en los términos del artículo 86 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.
Veamos: […]
ARTÍCULO
86. CONTROL DE ACTIVIDADES QUE TRASCIENDEN A LO PÚBLICO. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro establecidas o que funcionen bajo la denominación de clubes sociales sin ánimo de lucro cuya actividad pueda afectar la convivencia y el orden público, casas culturales, centros sociales privados o clubes privados o similares, que ofrezcan servicios o actividades de recreación, diversión, expendio o consumo de licor, sala de baile, discoteca, grill, bar, taberna, whiskería, cantina, rockola, karaoke, sala de masajes o cualquier tipo de espectáculo para sus asociados o para el público en general, estarán sujetos a las normas del presente Código. […] 139.
Aunado a ello, el artículo 103 de la ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1 ° de la ley 810 de 2003, identifica como infracciones urbanísticas «toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 43 de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen y complementen, incluyendo los planes parciales» y, en consecuencia, cuando se incurra en dichas conductas habrá «lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores». 140.
Cabe poner de presente que, según el material probatorio allegado, la Dirección Administrativa de Planeación del municipio de Barbosa65, a través de la Resolución 002234 de 11 de septiembre de 201866, otorgó la siguiente licencia de construcción del inmueble con cédula catastral. No. 0792030000100011100000000: […]
ARTÍCULO PRIMERO: Conceder la LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN No. 152 DE 2017, en la modalidad de RECONOCIMIENTO de: CUATRO UNIDADES DE UN SOLO NIVEL CON TERMINACIÓN EN CUBIERTA EN TEJA DE BARRO Ubicado en la VEREDA AGUAS CLARAS ZONA RURAL, del Municipio de Barbosa Antioquia al señor/a SAUL MIRANDA TAPIAS ARTÍCULO SEGUNDO: La Dirección Administrativa de Planeación concede Licencia Urbanística para la intervención descrita en los considerandos de la presente Resolución, para lo cual el (la) beneficiario (a) deberá acogerse a los términos, condiciones y especificaciones aprobadas por la secretaria.
En caso de no cumplir con los planos, diseños y especificaciones inicialmente aprobadas deberá presentar en un plano definitivo las modificaciones realizadas, así como la legalización de los nuevos diseños u obras adicionales, sin perjuicio del cobro de los emolumentos y sanciones consagrados en la normatividad.
ARTÍCULO TERCERO: Iniciación: En los casos de construcción, adición o reforma, solo podrán iniciarse obras, una vez haya sido ejecutoriado el acto administrativo, se presente la totalidad de los requisitos exigidos y se hayan cancelado los impuestos, tasas o sanciones a que haya lugar. Las obras deberán ser ejecutadas de manera tal que se garantice la salubridad de las personas y la estabilidad de terrenos, edificaciones y los elementos constitutivos del espacio público.
(…)
ARTÍCULO SEXTO: De conformidad a lo establecido en el Artículo 103 de la Ley 810 de 2.003: “Infracciones Urbanísticas" toda actuación de 65 Diego Alejandro Montoya Avendaño 66 Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 567 y ss. Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 44 construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras; según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores.
Para efectos de la aplicación de las sanciones, estas infracciones se considerarán graves o leves, según se efectúe el interés tutelado por dichas normas, de igual forma a los infractores se les aplicarán las sanciones establecidas en el artículo 104 de la misma Ley.
ARTÍCULO SÉPTIMO: La presente Licencia surte efectos solo para realizar la construcción prevista en la solicitud radicada; cualquier modificación a lo aprobado en los planos y sin el visto bueno previo y por escrito emanado de la Secretaria de Planeación e infraestructura de Barbosa, generará sanciones desde multas y hasta demolición de las obras, según el Artículo 66 de la Ley 09 de 1989, artículos 103, 104 de la Ley 388 de 1.997 y demás normas relacionadas. […] (Subraya la Sala) 141.
El citado acto administrativo demuestra que ente territorial reconoció unos desarrollos arquitectónicos al señor Saul Miranda Tapias que había ejecutado sin obtener la respectiva licencia, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1848 de 201767. Dichas obras consistían en 4 edificaciones de 219,56 metros cuadrados. 142. Sin embargo, en el año 2020 la Secretaría de Planeación de Barbosa efectuó un seguimiento a dicha infraestructura evidenciando que el titular del predio construyó obras adicionales sin contar con los permisos urbanísticos exigibles. 143.
Concretamente, el concepto técnico de 23 de septiembre de 2020 indica que el personal técnico de la Unidad de Gestión del Riesgo del municipio68 visitó el 17 de septiembre de 2020 ese predio identificando unas «inconsistencias en relación a la licencia otorgada, ya que se revisó la documentación en la oficina de Licenciamiento y no se encontró resolución de licencia de construcción para "sótano y piscina"»69. 144.
Posteriormente, el 26 de noviembre de 202070, la funcionaria de la Unidad de Gestión del Riesgo del municipio, Alejandra Marín, identificó lo siguiente: 67 Por medio de la cual se expiden normas en materia de formalización, titulación y reconocimiento de las edificaciones de los asentamientos humanos, de predios urbanos y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 6 °. Reconocimiento de la existencia de edificaciones. El reconocimiento de edificaciones es la actuación por medio de la cual el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias de construcción, declara la existencia de los desarrollos arquitectónicos que se ejecutaron sin obtener la respectiva licencia, siempre y cuando cumplan con el uso previsto por las normas urbanísticas vigentes y que la edificación se haya concluido como mínimo cinco (5) años antes de la solicitud de reconocimiento, al momento de la entrada en vigencia de la presente ley.
Este término no aplicará en aquellos casos en que el solicitante deba obtener el reconocimiento por orden judicial o administrativa. 68 Milena Catalina Diaz 69 Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 100 y ss. 70 Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 130 y ss.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 45 […] Se realiza la comparación de los planos aprobados mediante la Resolución 2234 de 11 septiembre 2018, por medio de la cual se otorga al actual reconocimiento de una construcción existente, encontrando los siguientes hallazgos: 1. Se realizó el reconocimiento de sólo cuatro construcciones. 2.
No se encuentra aprobada el kiosco construcción con cubierta en sistema de bocado tampoco construcción en madera diagonal al kiosco. 3. La construcción 2 no tiene aprobado el semisótano. 4. La construcción 4 no tiene aprobado el semi sótano y solo se reconocieron 114 metros cuadrados aproximadamente. 5. El área húmeda piscina no se encuentra dentro de los planos aprobados. […] (Subraya la Sala) 145.
Más adelante, en el informe técnico de 21 de diciembre de 202071, la funcionaria Adriana María Londoño Benjumea de la Inspección municipal de policía visualizó una infracción urbanística cuyo alcance es del siguiente tenor: […] Al llegar al lugar de la visita se puede observar la construcción en dos (2) niveles. Nivel uno (1): Semisótano, zona de servicios, sanitarios y duchas (sic).
Nivel dos (Z): zona de atención: restaurante, piscina, zonas de circulación, unidades sanitarias. Por fuera de esta área existen cabañas para alquiler, las cuales se pueden inspeccionar y corroborar áreas por fuera, no internamente porque están en servicio y hay ocupación. Se revisan áreas y distribución Arquitectónica vs planos aportados por la Secretaría de Planeación Municipal.
Se puede constatar la distribución de espacios en primer piso, sótano y cabañas. Se determinan área de más construidas según el cuadro anexo: […] (Subraya la Sala) 146. Con fundamento en dichos informes, el 2 de junio de 202172 el inspector de Policía e Integridad Urbanística resolvió la querella con radicado 2020-0034, interpuesta por el demandante en contra de los ciudadanos Saul Miranda Tapias y Yeferson Miranda Bustamante por: (i) efectuar una construcción adicional de 71 Ibidem, documento titulado 161_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118144650 (1), pág. 150 y ss. 72 Ibidem, documento titulado 161_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118144650 (1), pág. 20 y ss.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 46 319.7045 metros cuadrados; (ii) ocupar la zona de ronda; y (iii) desarrollar una obra que no cumple con los estándares mínimos de seguridad. 147. En dicha oportunidad, la autoridad policial reconoció que no era competente para pronunciarse respecto del «desarrollo de la actividad comercial, y frente a los diferentes actos administrativos que se han proferido por parte de la Administración Municipal referentes a licencias de construcción, licencias de funcionamiento (del establecimiento de comercio) violación a las rondas hídricas y posibles riesgos generados», y efectuó el traslado de tales asuntos. 148.
Además, al referirse a los argumentos encaminados a cuestionar la legalidad de los actos administrativo contentivos de la licencia de construcción, arguyó que el querellante tenía a su disposición las acciones judiciales y administrativas previstas por el legislador para ventilar esas inconformidades. 149. Finalmente, el inspector observó que los ciudadanos Saul Miranda Tapias y Yeferson Miranda Bustamante si infringieron las normas urbanísticas porque realizaron una construcción adicional de 319.7045 metros cuadrados, desconociendo lo preceptuado en la respectiva licencia; razón por la que impuso las siguientes sanciones: […] PRIMERO;
DECLARAR INFRACTORES a los señores SAUL MIRANDA TAPIAS (…) y YEFFERSON MIRANDA BUSTAMANTE (…), por lo sustentado en el fundamento de la decisión de la presente Audiencia pública.
SEGUNDO: IMPONER MULTA ESPECIAL DE URBANISMO, y ORDENAR el pago de la misma, a los señores SAUL MIRANDA TAPIAS (…) y YEFFERSON MIRANDA BUSTAMANTE (…), por CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($133.822.882,00), A FAVOR DEL MUNICIPIO DE BARBOSA, por contravenir el contenido de artículo 135, literal A numeral 2 de la ley 1801 de 2016. los cuales deben ser consignados en la cuenta de ahorros número 65171489452, a nombre del MUNICIPIO DE BARBOSA ANTIOQUIA.
TERCERO: ORDENAR la Demolición de obra; Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble objeto de la presente infracción a la integridad urbanística. Se hace énfasis en cuanto a la demolición que los infractores deben realizar, la demolición de las obras realizadas y no autorizadas, debe realizarse conforme a lo establecido en la resolución 2234 del 11 de septiembre de 2018 "POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDE UNA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN N°152, Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” teniendo en cuenta los planos arquitectónicos y estructurales aprobados por la secretaria de Planeación Municipal. […] (Subraya la Sala) 150.
También se acreditó que el 16 de febrero de 202273, mediante auto 07, la Inspección de Policía e Integridad Urbanística del Municipio de Barbosa74, en 73 Ibidem, documentos 68_0500123330002021019660165EXPEDIENTEDIGI20221118144237, pág.20 y ss. 74 Inspector de Policía Juan Carlos Mariaca Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 47 cumplimiento de lo ordenado en las Resoluciones 017975 y 018076 de 3 de febrero de 2022, declaró la nulidad de lo actuado dentro de la querella civil de policía por infracción a la integridad Urbanística radicado 2021-034, y vinculó a esa actuación a sus herederos, en los siguientes términos: […]
PRIMERO: Declarar la nulidad de lo actuado dentro del proceso policivo 2020-034 desde el 08 de abril de 2021, día del fallecimiento del señor SAUL MIRANDA TAPIAS de conformidad con lo establecido en la resolución No. 0179 del 03 de febrero del 2022 "POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL DOCTOR EDINSON MURILLO MOSQUERA APODERADO DEL SEÑOR YEFFERSON MIRANDA BUSTAMANTE QUERELLA DE POLICÍA RADICADO 2020-034" y Resolución No. 0180 del 03 de febrero "POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL DOCTOR DANIEL GOMEZ LOAIZA APODERADO DEL SEÑOR LUIS FERNANDO MONSALVE CATAÑO QUERELLA DE POLICÍA RADICADO 2020-034". […] (Subraya la Sala) 151.
Aunado a ello, está probado que la Secretaría de Planeación municipal77, a través de Resolución 0955 de 8 de abril de 2022, declaró el desistimiento tácito de la solicitud de licencia urbanística de construcción, presentada el 22 de febrero de 2022 por el ciudadano Yeferson Miranda Bustamante. 152. De esta recopilación documental se deduce que el alcalde, como primera autoridad de Policía del Municipio, inició a través de la dependencia competente los procedimientos policivos procedentes para corregir la situación transgresora del derecho a «la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes». 153.
Así mismo, se probó que esa actuación administrativa no ha finalizado debido al fallecimiento de uno de los infractores. Es más, la administración negó la solicitud que elevó el ciudadano Yeferson Miranda Bustamante para legalizar esas obras por cuanto la misma no cumplía con los requisitos legales, lo que significa que aun el ente territorial no ha ejercido todas las competencias a su cargo encaminadas a verificar el respeto del ordenamiento urbanístico. 154.
Siendo ello así, con el propósito de salvaguardar el derecho colectivo previsto en el literal m) del artículo 4° de la Ley 472, es necesario ordenar al municipio de Barbosa que verifique la culminación pronta y oportuna de aquel procedimiento, junto con la adopción de las medidas que sean procedentes, previa garantía del derecho al debido proceso de los presuntos infractores. 75 Por medio del cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por el doctor Edinson Murillo Mosquera apoderado del señor Yefferson Miranda Bustamante querella de policía radicado 2020- 034. 76 Por medio del cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por el doctor Daniel Gómez Loaiza apoderado del señor Luis Fernando Monsalve Cataño querella de policía radicado 2020-034. 77 Olga Cecilia Córdoba Escobar.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 48 E. La presunta transgresión del derecho a la prevención de desastres previsibles técnicamente 155. En aras de desatar el recurso de apelación en lo que concierne a la presunta transgresión del derecho a la prevención de desastres previsibles técnicamente, resulta oportuno recordar que, según lo reglado por la Ley 1523, «[l]a gestión del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano (…) [y, por lo tanto,] las entidades públicas, privadas y comunitarias desarrollarán y ejecutarán los procesos de gestión del riesgo (…) en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, como componentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres». 156.
Esta norma también agregó que los habitantes del territorio nacional son corresponsables de la gestión del riesgo, por lo que «actuarán con precaución, solidaridad, autoprotección, tanto en lo personal como en lo de sus bienes, y acatarán lo dispuesto por las autoridades»78. 157. A partir de lo anterior y atendiendo a los hechos que se debaten a través de la presente acción popular, es necesario tener en cuenta que la Unidad de Gestión de Riesgo de la Subdirección Ambiental del Área Metropolitana de Aburra79 y la Oficina de Gestión del Riesgo de Desastres del Municipio de Barbosa80, en el concepto técnico 17 de febrero de 202081, evaluaron las condiciones de riesgo de la infraestructura y del entorno de las instalaciones del Centro Recreativo Barbosa, así: […] Instalaciones de uso recreativo localizadas en la zona rural del Municipio de Barbosa, específicamente en la Vereda Aguas Claras parte baja, infraestructura física que está conformada por cinco (5) bloques, tres (3) de uso para alojamiento, uno (1) para lavado y bodega de almacenamiento del mobiliario y el otro para uso de piscina, restaurante y estadero (…) 78 Artículo 2. 79 Luz Jeannette Mejia Chavarriaga (líder gestión de riesgos), Jhonny Alexander Montero delgado y Tatiana Castañeda Rojas 80 Catalina Ossa 81 Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 50 y ss.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 49 • Bloque 1, 2 y 3. Estructuras de un nivel concebidas bajo el sistema en mampostería simple, con una cubierta en teja de barro soportada en una estructura en madera, instalaciones de uso para alojamiento, las cuales al momento de la visita presentan adecuadas condiciones de servicio.
(…) • Bloque 4. Estructura de un nivel concebida bajo el sistema en mampostería simple, con cubierta en lámina de asbesto cemento soportada en una estructura en madera, instalación de uso para lavado y bodega de almacenamiento del mobiliario, la cual al momento de la visita presenta deterioros asociados a la carencia de mantenimiento y al cumplimiento de la vida útil de los materiales, principalmente por deterioros en el sistema de cubierta, lo cual lleva a la necesidad de implementar actividades de reparación y acondicionamiento, con el fin de garantizar su vida útil en el tiempo y por ende salvaguardar la integridad física de las personas que frecuentan el lugar.
(…) Quebrada Santo Domingo. Fuente Hídrica con cauce en estado natural, la cual evidencia procesos de erosión en las márgenes, principalmente sobre la margen izquierda aguas abajo, la cual a su vez por la condición actual, se presume tuvo intervenciones antrópicas, frente a la conformación de zonas de empozamientos para el disfrute de las personas en el sitio; intervención que puede llevar a favorecer afectaciones en el entorno debido a posibles aumentos súbitos en los niveles de la misma, además teniendo en cuenta las características torrenciales de su lecho.
(…). • Bloque 5. Estructura de dos niveles con irregularidad en altura, construida con un sistema combinado en estructura metálica, elementos en concreto reforzado, muros en superboard, drywall y mampostería, con un tramo de losa de entrepiso en steel deck y una cubierta en lamina de asbesto cemento y lamina termoacústica, instalación destinada para uso de piscina, restaurante y estadero, estructura Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 50 que presenta deficiencias constructivas, lo cual influye en su condición de riesgo actual.
(…) Conociendo la configuración y estado general de las instalaciones de cada uno de los bloques que conforman en Centro Recreativo, actualmente la problemática principal encontrada, corresponde al área del restaurante y estadero del bloque 5, debido a su configuración estructural, la cual presuntamente fue construida por módulos independientes, en diferentes tiempos y materiales; además, se presume que está siendo objeto de procesos constructivos de ampliación en su nivel inferior, dado lo evidenciado en el área del primer nivel (sótano), encontrando que la losa de piso de la estructura inicial, se encuentra apuntalada con cerchas y tacos, debido a las excavaciones realizadas en el lugar, generando que dicha losa pueda presentar una pérdida de soporte en cualquier momento, puesto que ésta no presenta una configuración estructural adecuada para someterla a trabajar como estructura de entrepiso, lo cual la hace vulnerable a cargas verticales y/o efectos de procesos naturales o antrópicos.
En virtud de lo anterior y considerando el escenario de riesgo actual, se considera pertinente la necesidad de realizar la intervención de la problemática por parte del titular del predio y las entidades competentes, con el fin de implementar las medidas correctivas necesarias para mitigar el fenómeno amenazante actual y de esta manera minimizar los posibles impactos ante la evolución de este.
(…) Es importante anotar, que de no llevar a cabo las intervenciones recomendadas en el presente informe u otras que sean técnicamente soportadas por profesionales idóneos, las condiciones de riesgo pueden aumentar y comprometer otros elementos no mencionados para las condiciones actuales. (…) […] (Subraya la Sala) 158. El acápite de recomendaciones de ese concepto señaló lo siguiente: Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 51 […] 1.
Centro Recreativo Barbosa – Señor Yefferson Miranda. Fundamentado en la condición de riesgo actual, se recomienda implementar las medidas de mitigación necesarias a la problemática expuesta, las cuales deben estar encaminadas a minimizar la condición de riesgo de las instalaciones del centro recreativo y por ende evitar los perjuicios a los que puede estar expuesto tanto el personal que labora en el lugar, como el visitante, por lo cual se recomienda realizar las siguientes intervenciones: • Se deberá contratar los servicios de un profesional idóneo y calificado en la rama de ingeniería, con el fin de realizar los estudios necesarios, que permitan evaluar los niveles actuales de vulnerabilidad de la estructura del bloque 5 y definir los procesos constructivos a ejecutar, garantizando el cumplimiento de la normatividad técnica vigente establecida NSR – 10. • Realizar los mantenimientos periódicos de la infraestructura física de las instalaciones, con el fin de garantizar el buen estado en el tiempo. 2.
Municipio de Barbosa – Oficina Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres. Se recomienda realizar seguimiento a la problemática expuesta, además velar por el cumplimiento de las recomendaciones dadas en el presente informe. […] (Subraya la Sala) 159. Igualmente se probó que la funcionaria de Gestión de Riesgos de Desastres del municipio, Milena Catalina Ossa, afirmó en su concepto de 27 de enero de 202182 que no existía certeza frente al nivel de amenaza existente por las siguientes razones: […] Dentro de la inspección se puede apreciar construcción (costado lateral derecho del CENTRO RECREATIVO BARBOSA) ubicada cerca al afluente hídrico conocido como "quebrada santo domingo con un retiro aproximado de 15 metros, en el predio funciona el “centro recreativo Barbosa" fotos N°1-2.
Ubicación de predio dentro del retiro de la ronda hídrica-PBOT Acuerdo N° 016 DE 2015 (…) Por otra parte, en conversación sostenida con el señor Jeferson Miranda quien atendió la visita, el manifestó que aún no cuentan con el respetivo permiso de la Autoridad Ambiental- CORANTIOQUIA para la ocupación de cauce, se están adelantando algunos estudios del tema; esta pregunta se hace debido a una inspección previa que se realizó el pasado17 de septiembre de 2020 (acta de visita N°286) donde se emitieron unas recomendaciones puntuales respecto a todo lo observado dentro del inmueble. 1.
Al inspector de Policía e integridad urbanística verificar los respectivos permisos y licencias de dicha propiedad; esto incluye el permiso de movimiento de tierra y licencia de la piscina, licencia del sótano (…) 2. Al señor Jeferson Miranda; para realizar intervenciones y extracción de material en el afluente hídrico deberá solicitar el permiso de la autoridad ambiental CORANTIOQUIA 3.
Los trabajos de obra civil deberán ser supervisados y dirigidos por personal calificado (ing. Civil) 4. La Gestión del Riesgo es una responsabilidad de todos ley 1523 de 2012. 5. Siempre que se realicen obras civiles se deben pedir los respectivos permisos necesarios ante la secretaria de Planeación. 82 Ibidem, documento titulado 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 272 y ss.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 52 AMENAZAS Las amenazas pueden ser de origen natural o antrópica, y en este caso, según los estudios básicos por movimiento en masa, inundación y avenidas torrenciales realizados por el Área Metropolitana del Valle de Aburrá en el año 2018, dispone que existen evidencias del depósito aluvio torrenciales en la quebrada "Santo Domingo*, lo cual es un criterio para determinar la amenaza por avenida torrencial, sin embargo, se deben analizar otros criterios técnicos como hidrológicos, hidráulicos y estudios de suelos, para precisar la amenaza, teniendo en cuenta lo anterior y los descrito en los estudios básicos, se puede concluir que existe la susceptibilidad de que se presente una avenida torrencial en dicha cuenca.
Ubicación del predio sobre la ronda hídrica; no este sentido es el costado lateral derecho del predio que está afectado por el retiro según la norma-PBOT VULNERABILIDAD; son los factores que indican falencias o debilidades internas. Humedades observadas en cuarto de máquinas y habitaciones contiguas. Al no encontrar Ios planos y/o diseños respectivos en obra, no se logra determinar si el sistema constructivo utilizado se realiza con las condiciones técnicas de la norma.
ELEMENTOS EXPUESTOS: Se consideran elementos expuestos, el afluente hídrico que pasa por el costado de la propiedad: así como también el sector del restaurante y la piscina en tanto que es visitado por turistas, empleados, obreros y propietarios y donde es desconocida su construcción técnica motivo que aumenta el grado de exposición. Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 53 VALORACION DEL RIESGO: (…) se concluye que como resultante tienen un NIVEL DE RIESGO MEDIO POR LA SUSCEPTIBILIDAD PARA LA OCURRENCIA DE AVENIDAS TORRENCIALES DE LA CUENCA SANTO DOMINGO E IGUALMENTE POR FALTA DE CERTEZA DE SEGURIDAD EN EL PROCESO CONSTRUCTIVO. […] (Subraya la Sala) 160.
Posteriormente, el 8 de marzo de 2021, el AMVA presentó un informe técnico en el que recomendó contratar los servicios de un profesional idóneo con el fin de realizar los estudios necesarios para evaluar los niveles actuales de vulnerabilidad. También el 18 de marzo de 202183 se reunió el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, a efectos de tratar la problemática, de conformidad con la siguiente constancia: […] La señora Diana Fernández, Secretaria de Gobierno (E), solicita también el caso de queja por Centro Recreativo Barbosa, vereda Aguas Claras, como Tutela para cierre del Centro por el riesgo medio alto de la estructura dictaminado por la UGRD Municipal y la Unidad de Gestión del Riesgo del AMVA.
(El alcalde le pide a la Secretaria (E) que por favor hable con el Secretario de servicios administrativos para delegar un inspector de control Urbanístico para que realice el acto administrativo de cierre). […] (Subraya la Sala) 161. Por consiguiente, el 15 de abril de 2021 la Inspección municipal de Policía de Barbosa efectuó un sellamiento provisional de la zona del centro recreativo que se encontraba en riesgo medio alto84.
Y, a través de Resolución 005270 de 9 de julio de 202185, el alcalde del municipio de Barbosa ordenó la siguiente evacuación: […] ARTÍCULO PRIMERO; Ordenar al Señor YEFERSON MIRANDA BUSTAMANTE (…) la evacuación de la losa en su totalidad (segundo piso) del establecimiento de comercio denominado: "Centro Recreativo Barbosa", ubicado en la Vereda Aguas Claras parte baja del Municipio de Barbosa - Antioquia, como medida preventiva y transitoria hasta tanto se ejecuten los reforzamientos y/o actividades requeridas para la mitigación del riesgo.
ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar al Señor YEFERSON MIRANDA BUSTAMANTE (…) realizar los trámites concernientes al proceso de licencia urbanística de construcción en las diferentes modalidades requeridas, cumpliendo con la normatividad vigente, con el propósito de mitigar el riesgo que se genera en el inmueble. […] (Subraya la Sala) 162.
Es decir que la entidad territorial actuó de forma oportuna en la evaluación del riesgo y en la adopción de medidas correctivas. Además, el material probatorio recopilado da cuenta de que el administrador del centro recreativo Barbosa entre los años 2021 y 2022 llevo a cabo las medidas correctivas de esa infraestructura. 83 Ibidem, documento titulado 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 254 y ss. 84 Ibidem, documento titulado 161_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118144650 (1), pág. 5 y ss. 85 Ibidem, documento titulado 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1), pág. 280 y ss.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 54 163. Precisamente, el 26 de junio de 202186, el Área Metropolitana del Valle de Aburrá efectuó una visita de seguimiento al centro recreativo, en la que evidenció que el propietario de la infraestructura intervino el bloque 5 para subsanar las fragilidades arquitectónicas de la losa en riesgo.
Veamos: […] En esta nueva inspección se pudo evidenciar una serie de intervenciones que se ejecutaron, en la zona dónde se realizaron las excavaciones y en la cual se ubicaban las cerchas metálicas y los tacos, con el objetivo de darle soporté a la losa, ya que por las excavaciones realizadas se modificó el comportamiento de las cargas en la losa y con ello se pudieron favorecer la aparición de daños en la losa.
Las intervenciones que se ejecutaron consistieron en la implementación de una estructura que le diera soporté a la losa, dicha estructura está constituida por muros, vigas de concretó y vigas metálicas que se ubican transversalmente, y que se apoyan en las vigas de concreto. (…) El anterior resultado se puede interpretar de la siguiente forma;
El "Nivel de Amenaza Bajo*: significa que existe baja probabilidad que se presente el movimiento en masa que pueda afectar los elementos expuestos, El "Nivel de Impacto Bajo". significa que los elementos expuestos son poco vulnerables frente a la ocurrencia de un evento y a su vez no sufrirían daños y/o afectaciones graves ante la materialización de este.
El "Nivel de Riesgo bajo"; significa que es poco probable la ocurrencia de un evento que cause daño y/o afectación sobre los elementos expuestos en este escenario. (…) Recomendaciones 1. Centro Recreativo Barbosa - Señor Yefferson Miranda: Para su conocimiento y fines pertinentes, se recomienda mantener el constante monitoreo en centro recreativo, con el fin de identificar algún tipo de deterioro estructural, como pueden ser grietas de gran tamaño o un movimiento en masa, que pueda comprometer la estabilidad del 86 Documento titulado 161_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118144650 (1), pág. 97 y ss.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 55 centro recreativo, en caso de evidenciarse alguna de las situaciones descriptas anteriormente, se recomienda dar conocimiento a las entidades encargadas de hacer seguimiento y evaluación de las condiciones de riesgo del territorio. Para su conocimiento y fines pertinentes, se recomienda realizar los mantenimientos periódicos de la infraestructura física de las instalaciones, con el fin de garantizar el buen estado en el tiempo. 2.
Municipio de Barbosa - Secretaria de Gobierno - Inspección de Control Urbanístico: Se recomienda realizar visita al Centro Recreativo Barbosa, con el fin de verificar la legalidad de los procesos constructivos adelantados y las condiciones de uso del suelo del sector intervenido, para de esta manera brindar las recomendaciones frente a las medidas correctivas a implementar, desde su competencia, lo anterior basado en que se debe garantizar la seguridad e integridad física de las personas que frecuentan dichas instalaciones. […] (Subraya la Sala) 164.
Asimismo, la Secretaría de Planeación87 visitó el día 21 de septiembre de 2021 el predio del litigio a efectos de verificar la estabilidad de las obras advirtiendo que88: […] Se realizó recorrido por los bloques 1 al 5 del centro recreativo barbosa, encontrando que los bloques del 1 al 3 presentan condiciones buenas de mantenimiento y de estabilidad estructural, puesto que no se evidencian fisuras ni grietas, además de no mostrar asentamientos diferenciales.
El bloque 4 muestra que se han hecho mejoras de pintura pero aún se evidencia falencias en tres elementos de madera en el corredor externo. En el bloque 5 se aprecia que acataron las recomendaciones de proteger ante la corrosión los elementos metálicos, solicitado en informe de la U.G.R.D del mes de septiembre de 2021, también presentó el plano estructural con el que se acometieron las obras, verificando que coincide lo proyectado con lo construido (inspección visual de lo que se alcanza a apreciar a la vista).
El estudio de suelos y el informe del constructor lo enviarán al correo electrónico oficial. En cuanto a la quebrada santo domingo, en el momento de la visita no se estaba utilizando como balneario. AMENAZAS: la amenaza inicial era la posible inestabilidad estructural del bloque 5 pero desde el informe se habían subsanado y actualmente cumplieron con las recomendaciones de la U.G.R.D. VULNERABILIDAD: La vulnerabilidad inicial era la posible inestabilidad estructural del bloque 5 pero desde el informe anterior se habían subsanado y actualmente cumplieron con las recomendaciones de la U.G.R.D Ya la vulnerabilidad disminuye por haberse realizado las obras del bloque 5 ELEMENTOS EXPUESTOS: Inicialmente eran los usuarios de las instalaciones pero ya se mitiga aparentemente los elementos expuestos pues se siguieron las recomendaciones de la U.G.R.D. 87 Funcionario Juan Carlos Cárdenas Sarmiento 88 Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 17_0500123330002021019660114EXPEDIENTEDIGI20221118144206, pág. 2 y ss Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 56 VALORACIÓN INICIAL CUALITATIVA Baja […] (Subraya la Sala) 165.
Ese mismo funcionario, en la visita de 20 de diciembre de 202189, corroboró las anteriores observaciones concluyendo que: «la gran mayoría de las recomendaciones del informe del AMVA han sido subsanadas a excepción del bloque 4, la cual le falta mantenimiento a la estructura en madera del corredor (3 columnas en madera). Es de aclarar que aunque se tienen los estudios de suelos, diseños estructurales e informe del constructor, ésta dependencia no hace una revisión de tales estudios y diseños, solo verifica que existan y se hayan seguido durante su construcción». 166.
El 16 de febrero de 202290, los funcionarios de la Unidad de Gestión del Riesgo de Desastres Juan Carios Cárdenas Sarmiento, Juan Sebastián Barrera Sarmiento, Milena Catalina Ossa y Cesar Augusto Tapias Escobar realizaron una última visita en la que observaron que las intervenciones pendientes estaban siendo desarrolladas, como puede apreciarse: […] Se realiza visita de monitoreo a las instalaciones del centro recreativo para determinar si han cambiado las condiciones encontradas en la visita del día 20 de diciembre de 20L4, encontrándose que las condiciones se mantienen, por lo tanto, el nivel de riesgo sigue siendo Bajo.
La observación realizada en el bloque 4 sobre reemplazar elementos verticales de madera de la estructura del corredor, estaba siendo subsanada en el momento de ésta visita, pues está haciendo algunas mejoras de acabados en tal estructura. Del bloque 5, el usuario allegó documentos faltantes para subsanar lo solicitado por la autoridad ambiental, en requerimiento consignado en informe del día 17 de febrero de 2020.
Se anexa estudio de suelos, matricula profesional del geotecnista, memorias de cálculo estructural y peritaje estructural (marzo 2021), matricula profesional del ingeniero civil calculista. En el peritaje reza lo siguiente: “De la anterior evaluación se puede concluir que, para el momento de la visita a las edificaciones existentes estas no presentan evidencias de desestabilización o deterioro excesivo que pueda inferir un riesgo de colapso de las mismas, concluyendo así que dichas edificaciones presentan estabilidad y que a la fecha su comportamiento estructural es estable".
(…) Después de que la Unidad de Gestión del Riesgo de Desastres, realizara un análisis conceptual de la información y evidencias allegadas por el usuario, el equipo técnico de esta unidad llega a la conclusión que el nivel del Riesgo sigue siendo BAJO. Las medidas que se le recomiendan al propietario son: Mantenimientos periódicos a las instalaciones teniendo en cuenta que estos deberán ser supervisados por personal técnicamente calificado.
Señalizar las zonas comunes, en especial rutas de evacuación, rampas, zonas calientes, zonas húmedas, riesgo eléctrico, zonas de pesca y las demás que la normativa actual requiera para centros Recreativos. […] (Subraya la Sala) 89 Ibidem, documento denominado: 161_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118144650 (1), pág. 109 y ss. 90 Samai, Consejo de Estado, anotación 2, documento denominado: 30_0500123330002021019660127EXPEDIENTEDIGI20221118144206, pág. 27 y ss.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 57 167. Significa lo anterior que las causas de la transgresión de los derechos invocados se superaron progresivamente durante el transcurso de la primera instancia operando así el fenómeno de hecho superado, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación91. 168.
Como corolario de lo anterior, la Sala revocará la sentencia de 20 de mayo de 2021, con el propósito de declarar la configuración de un hecho superado respecto de la transgresión del derecho colectivo previsto en el literal l) del artículo 4º de la ley 472 de 1998, en que incurrió el señor Yefferson Miranda Bustamante. F. La presunta transgresión del derecho a la moralidad administrativa 169.
Luis Fernando Monsalve Cataño adujo en el último argumento de la apelación que «la moralidad administrativa como derecho colectivo implica planeación y control no solo de los recursos económicos de las entidades públicas, sino también del territorio a cargo de los municipios». 170. Tal como lo afirma el demandante, el principio de la moralidad administrativa se relaciona con el ejercicio eficiente de la función pública y, en especial, con el manejo correcto de los bienes y dineros públicos.
Sin embargo, para que se configure la vulneración de este derecho colectivo deben concurrir dos elementos. 171. Por un lado, el actor popular tiene que demostrar un elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Y, por el otro, deberá acreditar uno subjetivo relacionado con la demostración de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias o alejadas de la correcta función pública, tal y como lo explica la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado proferida el 1.º de diciembre de 201592. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 1º de marzo de 2018, CP.
Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 66001-23-31-000-2010-00356- 02(AP). Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 4 de septiembre de 2018, radicado número 05001333100420070019101 (AP), C,P. Stella Conto Díaz del Castillo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de diciembre de 2019, CP.
Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 20001- 23-33-000-2016-00114-02(AP) / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Rad: 08001-23-33-000-2013-00118-01(AP). M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 29 de agosto de 2013, Radicación No. 25000-23-24-000-2010-00616-01(AP), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, entre otras. 92 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia proferida el 1.º de diciembre de 2015, núm. único de radicación 11001-33-31- 035-2007-00033-01.
En esa oportunidad se consideró que: […] 2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. […] 2.2.2. Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 58 172. Aun así, el derecho colectivo a la moralidad administrativa en el caso concreto no se encuentra afectado en virtud de que la parte demandante no demostró la configuración del elemento subjetivo en los términos precisados por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Por el contrario, las entidades demandadas acreditaron haber iniciado las respectivas actuaciones para corregir estas problemáticas, a pesar de que todavía no obtienen los resultados necesarios para afrontar las amenazas existentes en materia ambiental y urbanística. 173. En este orden de ideas, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquía acertó en la sentencia de 20 de octubre de 202293, cuando negó el amparo del derecho colectivo a la moralidad pública.
Aun así, por las demás consideraciones expuestas en esta providencia, se revocará esa decisión para proteger los derechos colectivos al goce a un ambiente sano, a la libre competencia económica y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas. 174. Además, para garantizar el cumplimiento de las órdenes judiciales, se adicionará la sentencia de primera instancia a efectos de integrar el comité de verificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472. 175.
Finalmente, según lo previsto en los artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y 365 del Código General del Proceso y atendiendo el criterio sostenido por la Sala Especial de Decisión No. 27 en providencia del 6 de agosto de 201994, a través del cual se unificó la jurisprudencia de la Corporación respecto de la condena en costas procesales en acciones populares, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022 por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, disponer lo siguiente: […]
PRIMERO: AMPARAR los derechos colectivos al goce a un ambiente sano, a la libre competencia económica y a la realización de construcciones, Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. […] (Subraya la Sala) 93 Ibid., folios 422 y ss.
Cuaderno 3. 2_050012333000202101966011EXPEDIENTEDIGI20221118143033 (1) 94 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2019, CP. Rocío Araújo Oñate, radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01. Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 59 edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, transgredidos por la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, por el municipio de Barbosa y por el señor Luis Fernando Monsalve Cataño y, como consecuencia de lo anterior: 1.1.
ORDENA R al municipio de Barbosa que, a través de la dependencia competente, en el término de seis (6) meses y con plena observancia de las garantías procesales, culmine el procedimiento policivo relacionado con la comisión de una infracción a la actividad económica por parte del administrador del establecimiento de comercio Centro Recreativo Barbosa.
De forma inmediata, el municipio verificará que la autoridad competente imponga las medidas pertinentes de suspensión de actividades para que los propietarios de ese predio cumplan con el uso del suelo aplicable. 1.2. ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, en el marco de sus competencias legales y con plena observancia de las garantías procesales, que: i) De forma inmediata, adopte una medida preventiva tendiente a garantizar que, a futuro, se respete la zona de ronda de la Quebrada Santo Domingo en el predio del litigio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Acuerdo 016 de 2015, mientras se adelantan los estudios necesarios para delimitar de forma definitiva ese sector. ii) En el término de un (1) año contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, efectué los estudios técnicos que permitirán delimitar la zona de ronda de la quebrada Santo Domingo, si aún no lo ha hecho, siguiendo el procedimiento previsto en la normatividad vigente. iii) Una vez haya delimitado la zona de ronda, en el término de nueve (9) meses, evaluará si los propietarios de ese predio están o no incurriendo en una infracción ambiental, para lo cual iniciará y culminará los procedimientos sancionatorios procedentes en contra de los presuntos infractores.
En tal escenario deberá imponer las medidas de corrección de las afectaciones naturales. iv) Priorice el trámite de evaluación de concesión de aguas superficiales del sub examine, a efectos de adoptar la decisión de fondo que resulte procedente, si todavía no lo ha hecho. v) Inicie y lleve a su término los procedimientos administrativos sancionatorios que estime pertinentes con relación a la situación fáctica ilustrada en el subtítulo D del capítulo V.2.2. de esta providencia, en cuyo marco deberá adoptar las medidas preventivas a que haya lugar en cuanto al permiso de vertimientos, la concesión de aguas y el permiso de ocupación de cauce. vi) De forma inmediata, adopte una medida preventiva de suspensión de actividades, hasta que su propietario cuente con los permisos exigibles.
Además, deberá evaluar y cuantificar los impactos ambientales no mitigados que haya podido identificar, e imponer al propietario del establecimiento de comercio la respectiva medida compensatoria. 1.3. DECLARAR la configuración de un hecho superado respecto de la transgresión del derecho colectivo previsto en el literal l) del artículo 4º de la ley 472 de 1998, en que incurrió el señor Yefferson Miranda Bustamante.
Radicación: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 (AP) Demandante: Luis Fernando Monsalve Cataño 60 1.4. ORDENAR al ciudadano Yefferson Miranda Bustamante que tramite el permiso de ocupación de cauce a que alude el subtítulo D del capítulo V.2.2. de esta providencia, y que acate las órdenes que imparta la autoridad ambiental en el ejercicio de sus funciones.
SEGUNDO: ORDENAR la conformación de un Comité de Verificación, el cual estará integrado por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través de su magistrado ponente -quien lo presidirá-, por el actor popular, por el Municipio de Barbosa, por la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia), por el señor Yefferson Miranda Bustamante y por un representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, quienes deberán hacer seguimiento a lo ordenado en la presente decisión y rendir informes anuales sobre las acciones que se adopten y ejecuten para el cabal cumplimiento de la sentencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.
CUARTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado este proveído.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente Salvamento parcial de voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.