Radicado: 11001-03-15-000-2023-00931-00 Demandante: Diana María Devia Rodríguez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00931-00 Demandante: DIANA MARÍA DEVIA RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial dictada en proceso de repetición SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Diana María Devia Rodríguez contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Segundo Administrativo de Buga.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 21 de febrero de 20231, en ejercicio de la acción de tutela, la señora Diana María Devia Rodríguez pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y de acceso a la administración de justicia. A juicio del actor, la vulneración se presenta con ocasión de las sentencias del 9 de diciembre de 2021 y 30 de septiembre de 2022, dictadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Solicito al Honorable Magistrado TUTELAR mis derechos fundamentales al Debido Proceso (art. 29 C.N.), Derecho a la Defensa (art. 29 C.N.), Derecho a la Igualdad (art. 13 C.N.), y el Derecho al Acceso a La Administración de Justicia (Art 228 de la C.N.), que se encuentran gravemente amenazados por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BUGA Y EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, por cuanto lo decidido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por incurrir en desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución Política, defecto procedimental y defecto sustantivo en acción de repetición.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la sentencia 198 del 9 de diciembre de 2021 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga y la nulidad de la sentencia del 30 de septiembre del 2022, Magistrado Ponente FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1.

El 20 de septiembre de 2012, la señora Diana María Devia Rodríguez, en calidad de gerente de la E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez, dictó la Resolución No. 599 por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora Blanca Ruby Vargas Ocampo. 1 Índice 1 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00931-00 Demandante: Diana María Devia Rodríguez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Mediante sentencias del 17 de marzo de 2014 y 16 de junio de 2015, dictadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, fue declarada la nulidad de la Resolución No. 599 del 20 de septiembre de 2012 y la E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez fue condenada al pago de los emolumentos dejados de percibir por la demandante. 2.3.

Como consecuencia de lo anterior, la E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez le pagó a la señora Blanca Ruby Vargas Ocampo la suma de $44.676.590. 2.4. La E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez inició acción de repetición en contra de la señora Diana María Devia Rodríguez para que se le condenara al pago de las sumas que por concepto de condena y agencias en derecho la E.S.E. le había pagado a la señora Blanca Ruby Vargas Ocampo. 2.5.

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Buga, que, por sentencia del 9 de diciembre de 2021, accedió a las pretensiones. Consideró acreditada: (i) la existencia de una condena judicial, (ii) el pago realizado por el Estado, (iii) la calidad de agente del Estado de la demandada, y (iv) la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como gravemente culposa. 2.6.

Inconforme con la decisión, Diana María Devia Rodríguez interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por sentencia del 30 de septiembre de 2022 (notificada el 19 de octubre de 2022), la confirmó. 2.6.1. En concreto, la autoridad judicial demandada estimó que el requisito subjetivo de la responsabilidad estaba acreditado porque en primera y segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho las autoridades judiciales declararon la nulidad del acto administrativo dictado por la señora Diana María Devia Rodríguez, porque la motivación del acto era contraria a la Ley 790 de 2002 y a la Ley 909 de 2004.

Que, incluso, aunque lo pretendido fuera proteger la sostenibilidad financiera de la E.S.E., lo cierto era que el desconocimiento de la ley y la jurisprudencia aplicable a la declaratoria de insubsistencia de personal, daban cuenta de una actuación gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable de las normas. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1.

De manera preliminar, la demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.2. Sobre el fondo del asunto, alegó que las sentencias cuestionadas incurrieron en defecto procedimental, por cuanto se pasó por alto que la acción de repetición estaba caducada.

Que si bien propuso la excepción en la contestación de la demanda y fue resuelta por auto del 22 de abril de 2021, lo cierto era que esa decisión no se notificó debidamente y, por lo tanto, no tuvo la oportunidad de presentar recursos. 3.2.1. Que la autoridad judicial demandada también incurrió en defecto fáctico porque omitió valorar la sentencia del 17 de mayo de 2018, dictada en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con presupuestos fácticos similares que dio lugar a la repetición, en la que no se accedió a la nulidad de los actos de insubsistencia. 3.2.2.

Que tampoco fue considerada la situación financiera de la entidad como motivación para dictar el acto administrativo que fue declarado nulo. Que ni siquiera se tuvo en cuenta que la Junta Directiva de la E.S.E. fue la que recomendó declarar Radicado: 11001-03-15-000-2023-00931-00 Demandante: Diana María Devia Rodríguez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la insubsistencia de los empleados de la entidad y que, además, esos actos administrativos fueron elaborados y notificados por la asesora jurídica de la entidad. 3.2.3.

Que esas pruebas debieron estudiarse conforme con los presupuestos establecidos en las sentencias SU-354 de 2020 y SU-259 de 2021 de la Corte Constitucional. Que, de haberlo hecho, las autoridades judiciales demandadas habrían concluido que no existió dolo o culpa grave en el actuar o, por lo menos, hubieran aplicado el principio de proporcionalidad para no condenarla al reintegro de la totalidad de lo pagado. 3.2.4.

Finalmente, señaló que las providencias acusadas desconocieron el principio de congruencia, porque la demanda y la fijación del litigio giraron en torno a determinar si era procedente el reintegro de las sumas pagadas en razón a la condena impuesta por haber incurrido el agente estatal en una conducta dolosa, y que, sin embargo, fue condenada a reintegrar las sumas, pero por haber incurrido en una conducta gravemente culposa. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 24 de febrero de 2023, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al juez segundo administrativo de Buga y, como tercero con interés, al gerente de la E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez. 4.2.

En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 28 de febrero de 20232. 5. Intervenciones 5.1. El juez 27 administrativo de Bogotá pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo. Dijo que el demandante pretende revivir una discusión resuelta en el proceso de repetición y crear una tercera instancia. 5.2.

Los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el gerente de la E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez no se pronunciaron, pese a que fueros debidamente notificados. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo judicial previsto para la protección de derechos fundamentales, cuando se vean amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, incluidos los jueces de la República3.

La Corte Constitucional ha determinado dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En primer lugar, están los requisitos generales de procedibilidad que son de naturaleza procesal y, por lo tanto, deben estudiarse de manera previa a cualquier análisis de fondo. Esos requisitos fueron fijados en la sentencia C-590 de 2005, así: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión 2 Índice 7 de Samai. 3 Sentencia C-543 de 1992.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00931-00 Demandante: Diana María Devia Rodríguez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela.

En segundo lugar, están los requisitos específicos o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. Esos vicios de fondo se han clasificado en defecto orgánico4, defecto sustantivo5, procedimental6, fáctico7, error inducido8, decisión sin motivación9, desconocimiento del precedente judicial10 o violación directa de la Constitución11.

Solo cuando se superen los requisitos generales y, al menos uno de los requisitos específicos, el juez constitucional puede conceder un amparo y dejar sin efectos una decisión judicial. 2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. En la demanda de tutela, la señora Diana María Devia Rodríguez alegó los siguientes defectos: 1) procedimental, porque la excepción de caducidad fue resuelta mediante auto indebidamente notificado y, por lo tanto, no pudo presentar recursos; 2) ruptura del principio de congruencia, por cuanto a pesar de que la demanda y la fijación del litigio giraron en torno a determinar si había incurrido en una conducta dolosa, fue condenada a reintegrar el dinero por haber incurrido en una conducta gravemente culposa, y 3) defecto fáctico, toda vez que no se tuvo en cuenta la sentencia dictada en otro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que no se anularon los actos de retiro, la situación financiera de la entidad, la recomendación de la Junta Directiva de la E.S.E. de declarar la insubsistencia de los empleados de la entidad y el hecho de que los actos administrativos fueron elaborados y notificados por la asesora jurídica de la entidad.

Que esas pruebas debieron valorarse, en los términos fijados en las sentencias SU-354 de 2020 y SU-259 de 2021 de la Corte Constitucional, al menos para aplicar el principio de proporcionalidad en la condena al reintegro. 2.1.1. Respecto de los dos primeros, la Sala encuentra que no hay lugar a resolverlos de fondo. En efecto, la demandante estructura el defecto procedimental en la supuesta indebida notificación del auto que resolvió las excepciones, es decir, se trata de una providencia diferente al auto admisorio.

Por lo tanto, en los términos del numeral 8 del artículo 133 del C.G.P., “el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código”. 2.1.2. Ahora, está probado que la señora Diana María Devia Rodríguez, por conducto de apoderada judicial, luego de esa providencia compareció al proceso sin alegar los vicios que ahora expone.

Luego, en los términos de los artículos 20712 del CPACA y 13613 del CGP esa situación fue saneada. 4 Sentencias SU-388 de 2021, SU-355 de 2020, SU-373 de 2019, SU-309 de 2019, SU-072 de 2018, SU-050 de 2018, SU-041 de 2018. 5 Sentencias SU-424 de 2021, SU-260 de 2021, SU-116 de 2018, SU-055 de 2018, SU-050 de 2018, SU-041 de 2018, SU-035 de 2018, SU-395 de 2017, SU-050 de 2017, SU-556 de 2016. 6 Sentencia SU-061 de 2018. 7 Sentencias SU-424 de 2021, SU-405 de 2021, SU-226 de 2019, SU-355 de 2017, SU-448 de 2016. 8 Sentencia SU-261 de 2021. 9 Sentencia SU-489 de 2016. 10 Sentencias SU-317 de 2021, SU-228 de 2021, SU-053 de 2015. 11 Sentencias SU-228 de 2021, SU-201 de 2021, SU-516 de 2019, SU-069 de 2018. 12 ARTÍCULO 207.

CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. 13 ARTÍCULO 136. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1.

Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00931-00 Demandante: Diana María Devia Rodríguez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.3.

En cuanto al desconocimiento del principio de congruencia, la Sala encuentra que la demanda de repetición formulada por la E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez pretendía que se declarara responsable a Diana María Devia Rodríguez de los perjuicios ocasionados con ocasión de la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-33-31-002- 2013-00095-00 y, en consecuencia, se dispusiera el reintegro de las sumas pagadas con ocasión de esa condena.

También se encuentra probado que la demandante, al contestar la demanda, alegó no haber incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa, por lo que se advierte que para la demandante era claro que podía ser condenada por cualquiera de las dos conductas, al punto que siempre alegó que no incurrió en ninguna de las dos conductas. 2.1.4.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en la audiencia inicial celebrada el 1º de julio de 2021 el litigio se fijó en torno a “establecer, si la señora Diana María Devia Rodríguez actuó́ de manera dolosa o gravemente culposa al momento de declarar insubsistente del cargo a la señora Blanca Ruby Vargas, lo que conllevó a la condena de la E.S.E Hospital Rubén Cruz Vélez en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con Radicación No. 76-111-33-31-002-2013-00205” y la demandante, a través de su apoderada, no presentó oposición. 2.2.

Por tanto, no hay lugar a analizar de fondo los cargos de defecto procedimental y ruptura del principio de congruencia. 2.3. Ahora, la Sala estima que el defecto fáctico sí cumple los requisitos generales, por cuanto la demandante invoca la falta de valoración probatoria de ciertas pruebas, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 2.4.

En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 30 de septiembre de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en defecto fáctico conforme con los parámetros establecidos en las sentencias SU- 354 de 2020 y SU-259 de 2021 de la Corte Constitucional. Solución del problema jurídico 2.5.

Para resolver el cargo sobre el defecto fáctico endilgado, la Sala se referirá, en primer lugar, a la providencia objeto de tutela. Seguidamente, analizará el defecto alegado por la parte actora y adoptará la decisión que corresponda. De la providencia objeto de tutela 2.6. La sentencia acusada inició por plantear el problema jurídico a resolver, así: “¿Está acreditado que la condena judicial impuesta a la ESE Hospital Rubén Cruz Vélez del Municipio de Tuluá́ y por la cual reconoció́ una indemnización patrimonial a favor de la señora Blanca Ruby Vargas Ocampo, derivó de la conducta dolosa gravemente culposa de la ex gerente de la E.S.E., Diana María Devia Rodríguez en ejercicio de sus funciones, que lo faculta a repetir contra ésta?”. 2.6.1.

Luego, se refirió al marco normativo aplicable a la repetición y los presupuestos para la estructuración de la responsabilidad. Expuso que eran aplicables los artículos 90 de la Constitución Política y 142 de la Ley 1437 de 2011, así como la Ley 678 de 2001. Sobre esta última norma, dijo que contiene los aspectos procesales y sustanciales para imputar responsabilidad jurídica, a título de dolo o culpa grave del agente estatal demandado. 3.

Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00931-00 Demandante: Diana María Devia Rodríguez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.2.

Seguidamente, dijo que los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 definían los conceptos de dolo y culpa grave, citó jurisprudencia del Consejo de Estado14, para concluir que esos conceptos fueron construidos a partir del artículo 63 del Código Civil. 2.6.3. Precisó que los presupuestos para la prosperidad de las pretensiones de la repetición debían cumplirse tres requisitos de carácter objetivo: la calidad de agente del Estado, la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública y el pago efectivo realizado por parte de la administración, y un requisito subjetivo: la calificación de la conducta del agente como dolosa o gravemente culposa. 2.6.4.

Expuso que se concentraría en el análisis del presupuesto subjetivo porque los de carácter objetivo se encontraban plenamente acreditados. Señaló que estaba demostrado que la señora Devia Rodríguez, mediante Resolución No. 599 del 20 de septiembre de 2012, declaró insubsistente el nombramiento de una funcionaria de la E.S.E. Que, igualmente, se demostró que ese acto fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por falsa motivación y desviación del poder. 2.6.5.

Aclaró que, al margen de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, la resolución no podía estar motivada en la sostenibilidad financiera de la entidad, porque la señora Diana María Devia Rodríguez debió verificar que la Comisión Nacional del Servicio Civil hubiera ofertado y provisto el empleo tras la conformación de la lista de elegibles.

Que de ningún modo podía suplirse el empleo con la suscripción de órdenes de prestación de servicios, pues esa situación estaba expresamente prohibida por el artículo 17 de la Ley 790 de 2002. Que, además, el acto administrativo había sido expedido en contravía de lo previsto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, habida cuenta de que el retiro del servicio no obedeció a razones subjetivas, situaciones que confirmaban la estructuración de una conducta gravemente culposa por parte de la agente estatal. 2.6.6.

Finalmente, dijo que los perjuicios indemnizados por la E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez eran atribuibles de manera exclusiva al daño causado por la señora Diana María Devia Rodríguez debido a su actuar gravemente culposo originado en la violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho, por lo que confirmó de manera integral la decisión de primera instancia que dispuso el reintegro de la totalidad de las sumas pagadas por concepto de la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Análisis del caso concreto 2.7. La demandante alegó que el tribunal demandado fundó la decisión únicamente en las sentencias que impusieron la condena a la E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez y omitió valorar la sentencia del 17 de mayo de 2018 dictada en otro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que no se anularon los actos de retiro, la situación financiera de la entidad, la recomendación de la Junta Directiva de la E.S.E. de declarar la insubsistencia de los empleados de la entidad y el hecho de que los administrativos fueron elaborados y notificados por la asesora jurídica de la entidad.

Que esas pruebas debieron valorarse, en los términos fijados en las sentencias SU-354 de 2020 y SU- 259 de 2021 de la Corte Constitucional, al menos para aplicar el principio de proporcionalidad en la condena al reintegro. 2.7.1. Para resolver, la Sala estima necesario referirse a las sentencias de la Corte Constitucional que invocó el actor para determinar las pautas que se fijaron y si, a partir de esas pautas, la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto fáctico 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de abril de 2014, Exp. 25360.

C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, Exp. 48384. C.P. Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00931-00 Demandante: Diana María Devia Rodríguez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co endilgado.

La sentencia SU-354 de 2020 estableció siete presupuestos que deben tenerse en cuenta al momento de decidir las demandas de repetición, así: Presupuesto 1: La prosperidad de la acción de repetición está determinada por la acreditación, por parte de la entidad demandante, de los siguientes supuestos ante el juez contencioso administrativo: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijurídico;

(ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. - Presupuesto 2: La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implica probar ante el juez contencioso administrativo que, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: (i) El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y (ii) Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave). - Presupuesto 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001: (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. - Presupuesto 4: A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. - Presupuesto 5: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados. - Presupuesto 6: Una vez constatada la responsabilidad patrimonial del agente, el juez de lo contencioso administrativo deberá determinar el monto a reintegrar al Estado por parte del servidor, adoptando las previsiones respectivas para que la condena de repetición no se convierta en una decisión que, en razón de su desproporción, vulnere los derechos fundamentales por resultar una obligación excesiva, irredimible o contraria a la distribución de las cargas públicas.

Con tal propósito, sin entrar a analizar las condiciones subjetivas del funcionario, el operador jurídico debe: Radicado: 11001-03-15-000-2023-00931-00 Demandante: Diana María Devia Rodríguez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Valorar el grado de participación del demandado en los hechos que dieron lugar al daño y las circunstancias objetivas de las relaciones entre los funcionarios y la administración, pues puede ocurrir que: (a) la responsabilidad sea atribuible a múltiples personas debido a la distribución de funciones y jerarquías dentro de la institución pública;

(b) el perjuicio causado se derive en parte del riesgo inherente a la actividad de la entidad; o (c) el menoscabo se origine, entre otras razones, por fallas estructurales en los diseños de los procesos misionales de la administración; (ii) Tener en cuenta circunstancias atenuantes que, a pesar de no tener la entidad para modificar la calificación de la actuación del agente como dolosa o gravemente culposa, sí influyen en el monto del reintegro que debe efectuar el servidor, como sucede en los casos en que las acciones u omisiones que causaron el daño persiguieron un fin legítimo y no se realizaron de mala fe;

(iii) Precaver que el monto a reintegrar no sea mayor a la obligación impuesta al Estado, con lo cual, por ejemplo, el funcionario no debe asumir los intereses que se causen desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria hasta su efectivo pago por parte de la administración; e (iv) Identificar el verdadero valor del daño atribuible al agente, ya que, en algunas ocasiones, la condena al Estado puede verse seriamente incrementada por factores ajenos a la voluntad del servidor y que, por ello, no le resultan imputables.

Por consiguiente, debe evitarse que el servidor asuma: (a) las consecuencias de la demora en la resolución del proceso judicial en el que se determinó la responsabilidad de la administración; o (b) el pago de elementos de la reparación que tengan un objetivo mayor al resarcimiento del perjuicio concreto que causó el agente, como ocurre con medidas de no repetición dirigidas a superar problemáticas institucionales.

Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que no siempre todo el valor del daño es susceptible de trasladarse al agente responsable a título de dolo o culpa grave, atendiendo a criterios de proporcionalidad en el ejercicio de la función pública y a la responsabilidad que cabe a quienes actúan a nombre del Estado. - Presupuesto 7: En casos en los que existan dudas en torno a la forma en la que deba realizarse la imputación de la responsabilidad patrimonial al agente del Estado o en relación con la fijación del monto de la condena, la administración, a fin de determinar si promueve la pretensión de regreso, y el juez contencioso administrativo, al momento de resolver el caso, deben tener como criterios orientadores de su actuación que la acción de repetición tiene: (i) una naturaleza subsidiaria, subjetiva y sujeta a criterios de proporcionalidad, y (ii) una triple funcionalidad, a saber: resarcitoria, preventiva, y retributiva. 2.7.2.

Por su parte, la sentencia SU-259 de 2021 de la Corte Constitucional, además de reiterar los presupuestos antes descritos, se refirió a la proporcionalidad como criterio aplicable en el valor de la indemnización, así: (…) la comprensión constitucional de la acción de repetición ha permitido su caracterización a efectos de entender que se trata de una acción (i) subsidiaria, dado que “su procedencia está restringida a los eventos en los que la administración sea efectivamente condenada a pagar una indemnización por el daño antijurídico causado con dolo o culpa grave por parte de uno de sus agentes”;

(ii) subjetiva, pues “depende de la demostración de que el daño que debió indemnizar el Estado fue causado con dolo o culpa grave por parte de uno de sus funcionarios, por lo que no cualquier equivocación o descuido permite que se ejecute la acción de regreso, pues se requiere que ante la autoridad competente se acredite plenamente que la conducta que derivó en el menoscabo obedeció a un supuesto de imprudencia calificada o de arbitrariedad”; y (iii) se sujeta a criterios de proporcionalidad de modo que la repetición al agente del Estado -por el valor de la indemnización que debió ser asumida por la administración- debe efectuarse sin incurrir en excesos.

La mencionada ponderación entre principios constitucionales debe llevarse a cabo en el ejercicio de la acción de repetición, tanto en “(i) la valoración de la atribución de responsabilidad a título de dolo o culpa grave (elemento subjetivo), como en la formulación (ii) del remedio previsto, cual es el regreso de lo pagado por el Estado. 2.8.

En el caso bajo estudio, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca adoptó una decisión razonable respecto de la responsabilidad de la señora Diana María Devia Rodríguez en la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-33-31-002- 2013-00095-00. 2.8.1. En la sentencia del 30 de septiembre de 2022, el tribunal demandado acogió los presupuestos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2020 en la medida que para el análisis de la culpabilidad no se limitó al estudio previamente Radicado: 11001-03-15-000-2023-00931-00 Demandante: Diana María Devia Rodríguez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizado en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que examinó el daño antijurídico indemnizado y concluyó que tuvo origen en el desconocimiento por parte de la señora Devia Rodríguez de las Leyes 790 de 2002 y 909 de 2004, que prohíben suplir empleos públicos con la celebración de contratos de prestación de servicios y establecen los eventos en los que es factible retirar del servicio a empleados públicos. 2.8.2.

Fue precisamente a partir de ese análisis, es decir, de haber encontrado probada la infracción a la ley, que el tribunal demandado concluyó que la sostenibilidad financiera de la entidad no permitía justificar el retiro del servicio que derivó en la condena y, de paso, tampoco liberaba a la actora de la culpa grave, porque esa situación desconocía el marco legal y jurisprudencial aplicable al retiro del servicio de funcionarios. 2.8.3.

Lo anterior también permite concluir que si bien el tribunal demandado no se refirió expresamente a la sentencia del 17 de mayo de 2018, dictada en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que no se anuló el acto de retiro, lo cierto es que no lo hizo justamente porque encontró probada la infracción a la ley que regula el retiro del servicio de personal en provisionalidad. 2.8.4.

El análisis tampoco desconoció el criterio de proporcionalidad establecido en la sentencia SU-259 de 2021, porque el tribunal demandado expuso que, conforme con las pruebas aportadas, los perjuicios indemnizados por la E.S.E. Hospital Rubén Cruz Vélez eran atribuibles de manera exclusiva al daño causado por la señora Diana María Devia Rodríguez debido a su actuar gravemente culposo originado en la violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho. 2.8.5.

En todo caso, la Sala precisa que no se encuentra acreditado que la actora hubiese aportado al proceso de repetición actos que hubiesen demostrado la participación de la junta directiva en la expedición del acto de retiro. Y respecto de la intervención de la asesora jurídica de la E.S.E. en la decisión adoptada en el acto administrativo declarado nulo, no se advierte que lo hubiere alegado en el proceso de repetición, de modo que sólo hace uso de ese último argumento en la acción de tutela. 2.8.6.

Siendo así, la Sala descarta que la sentencia del 30 de septiembre de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, haya incurrido en defecto fáctico. 2.9. Queda así resuelto el problema jurídico: la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad frente al cargo de defecto procedimental y violación del principio de congruencia, y la sentencia del 30 de septiembre de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no incurrió en defecto fáctico, por lo tanto, en este punto, se denegará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Diana María Devia Rodríguez por el cargo de defecto procedimental y violación del principio de congruencia, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Denegar las demás pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Diana María Devia Rodríguez, conforme con lo aquí expuesto. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00931-00 Demandante: Diana María Devia Rodríguez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 5. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN