11001032800020220001300 — Consejo de Estado

Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Demandantes: EDWIN JOSÉ LÓPEZ FUENTES Y VÍCTOR SIERRA DELUQUE - PROCURADORES JUDICIALES PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS.

Demandado: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión presentado por los señores Edwin José López Fuentes y Víctor Sierra Deluque, actuando en su calidad de procuradores Judiciales para Asuntos Administrativos, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de la cual confirmó el fallo de primera instancia por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda, con fundamento en la causal 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES 1. La demanda La demanda fue interpuesta por los señores Edwin José López Fuentes y Víctor Sierra Deluque, actuando en su calidad de procuradores Judiciales para Asuntos Administrativos. Como pretensión solicitaron la declaratoria de nulidad del acto por medio del cual el Concejo Municipal de Villanueva (La Guajira) eligió a José Luis Socarrás Amaya como personero de ese municipio para el periodo 2020/2024, contenido en el Acta 082 del 26 de noviembre de 2020.

Indicaron que mediante Resolución 062 del 26 de noviembre de 2019, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Villanueva convocó al concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal. Señalaron que el 7 de enero de 2020 se publicó la lista de elegibles, quedando conformada por dos participantes, la cual se redujo a uno solo, pues quien ostentaba el primer lugar declinó su aspiración en el concurso.

Afirmaron que a través de la Resolución 007 del 17 de mayo de 2020, la Mesa Directiva suspendió el trámite del concurso. El 5 de junio de 2020 el Juzgado Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Primero Promiscuo Municipal de Villanueva resolvió una acción de tutela, interpuesta por la única participante, la cual fue declarada improcedente.

Sostuvieron que mediante Resolución 009 del 24 de junio de 2020, la Mesa Directiva revocó la Resolución 062 de 2019, que convocaba al concurso de méritos por haberse puesto en conocimiento la existencia de posibles irregularidades cometidas al momento de la convocatoria. Anotaron que el 29 de julio de 2020, el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar revocó la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villanueva, que había declarado la improcedencia de la acción de tutela ya referida, y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales alegados hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa resolviera de fondo la demanda ordinaria en contra de la Resolución 062 de 2019 y ordenó que se dejaran sin efectos las Resoluciones 007 y 009 de 2020 y se continuara con el trámite de la Resolución 062 de 2019.

Señalaron que mediante la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020, la Mesa Directiva convocó a un nuevo concurso público. Indicaron que el 6 de octubre de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha mediante sentencia de primera instancia dentro de una acción de tutela contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, concedió el amparo y revocó el fallo del 29 de julio de 2020.

Sostuvieron que, por informaciones publicadas en medios de prensa, el 26 de noviembre de 2020 se estableció la lista de elegibles para proveer el cargo de personero, y ese mismo día se hizo la elección. Como cargos de la demanda se alegaron los siguientes: 1. Desacato manifiesto a decisiones judiciales e incompetencia del Concejo Municipal para expedir la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020.

Indicaron que la Mesa Directiva del Concejo de Villanueva expidió la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020 mediante la cual se convocó a un nuevo concurso público de méritos, en abierto desacato de la orden judicial emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar del 29 de julio de 2020. Recalcaron que la Mesa Directiva estaba sujeta a la decisión del juez constitucional y, pese a ello, en forma arbitraria, infringió los artículos 86 de la Constitución y 27 del Decreto 2591 de 1991, ya que convocó a un nuevo concurso público de méritos mediante la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020.

Reiteraron que solo hasta después del fallo de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, la mesa Directiva podía expedir una resolución mediante la cual convocara a un concurso público de méritos. Precisaron que la Mesa Directiva, el 28 de septiembre de 2020, fecha en la cual Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 realizó la nueva convocatoria, no contaba con competencia ratione temporis, puesto que existía un fallo de tutela emitido por un juez de la República debidamente ejecutoriado que le ordenaba continuar con el trámite establecido para el primer concurso de méritos. 2.

Ausencia de señalamiento anticipado de la fecha para la elección de personero Expresaron que el acto acusado pretermitió el procedimiento establecido en los artículos 35 de la Ley 136 de 1994 y 88 del Acuerdo 012 de 2016 (Reglamento Interno del Concejo Municipal), que exige que para la escogencia de personero deben mediar por lo menos tres días entre la convocatoria y la elección. Indicaron que el 26 de noviembre de 2020, luego del trámite del concurso, la Mesa Directiva expidió la Resolución 012 de 2020, en la que adoptó la lista de elegibles y, sin previa citación, designó al personero ese mismo día. 3.

Ausencia de elección de personero municipal Sostuvieron que el Concejo de Villanueva no eligió al personero, toda vez que no actuó como corporación sino que se limitó a nombrar el primero de la lista, esto es, no existió una votación propiamente dicha, y el hecho de que se eligiera al primero no implicaba que no debiera hacerse la votación. 3.

Sentencia de primera instancia Por fallo del 19 de julio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha negó las pretensiones de la demanda. Frente al cargo denominado “desacato de la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar e incompetencia del Concejo Municipal para expedir la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020”, sostuvo que una de las funciones que asigna el artículo 313 de la Constitución a los concejos municipales es la elección del personero, además, el Decreto 1083 de 2015 dispone que le corresponde a la Mesa Directiva del concejo, previa autorización de la plenaria, expedir la convocatoria a ese concurso, razón por la cual no prosperó el argumento de falta de competencia. De otra parte, frente al incumplimiento de la tutela del 28 de septiembre de 2020 del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, sostuvo que a pesar de que esa orden está vigente, toda vez que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia revocó el fallo emanado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, consideró que el desacato a la misma no vicia de ilegalidad a la Resolución 011 de 2020 y, en esa medida, tampoco afecta la legalidad del acto acusado.

Lo anterior, toda vez que las causales por medio de las cuales se puede predicar la nulidad de un acto de elección son aquellas consagradas en los artículos 275 y 137 de la Ley 1437 de 2011, y en este caso no puede afirmarse que el acto fue proferido con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que no se alegó el Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 desconocimiento de alguna norma que gobierne su elaboración. Respecto del segundo cargo, enunciado como “ausencia de señalamiento anticipado de fecha para la elección del personero”, indicó que el 25 de noviembre de 2020 los concejales aprobaron realizar el 26 de noviembre de esa anualidad la sesión en la cual se posesionaría el candidato con mayor puntaje, de manera que es claro que se incumplió con el deber de realizar la citación con 3 días de antelación; sin embargo, concluyó que ello no era suficiente para declarar la nulidad de la elección, puesto que no se evidenció alguna incidencia, pues desde la expedición de la Resolución 011 de 2020 se estableció el cronograma del concurso público de méritos, fijándose el 26 de noviembre de ese año, como fecha para la elección. Y, finalmente frente al tercer cargo “ausencia de elección del personero”, precisó que si bien no se realizó votación alguna, sino que se nombró al primero de la lista, lo cierto es que tal irregularidad no vició de ilegalidad la elección, puesto que era un deber del concejo municipal elegir al candidato que obtuvo el mayor puntaje y que ocupó el primer puesto en la misma. 4.

Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, por las siguientes razones: 1. Desacato de la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar e incompetencia del Concejo Municipal para expedir la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020.

Al respecto, recalcó que se incurrió en un vicio estructural de procedimiento, en virtud a que la Mesa Directiva expidió la resolución por medio de la cual convocó al concurso, desacatando la orden judicial emitida por un juez de tutela que le conminaba a dejar sin efectos los actos que suspendieron y revocaron la primera convocatoria.

Reiteró que la Mesa Directiva no contaba con competencia ratione temporis, esto es, con el marco cronológico o temporal dentro del cual debía ejercerla, dado que existía un fallo de tutela, debidamente ejecutoriado, que le ordenaba continuar con el trámite establecido para el primer concurso de méritos. Manifestó que el a quo cometió un error al estudiar la competencia funcional, puesto que en ningún momento fue esgrimida, sino que se habló de una incompetencia ratione temporis.

Reiteró que debía resolverse si el incumplimiento de un fallo de tutela es o no causal de nulidad del acto enjuiciado, puesto que los vicios en los actos preparatorios o de trámite pueden ser estudiados por el juez electoral al realizar el control de legalidad sobre el acto definitivo. Precisó que el cargo que se planteó fue el desconocimiento de los artículos 86 de Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la Constitución y 27 del Decreto 2591 de 1991, y por tanto la expresión “normas” prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, no puede ser entendida en forma restringida como aquellas que gobiernan la elaboración del acto. 2.

Ausencia de señalamiento anticipado de fecha para la elección de personero Acotó que, en relación con este cargo, lo que debía resolverse en la apelación era si la existencia de la anomalía tenía la incidencia suficiente para afectar o no la elección enjuiciada. En primer lugar, indicó que fue equivocado entender que los 3 días constituyó un término mínimo, comoquiera que la interpretación no surgió de la literalidad de la norma, así como tampoco del real entendimiento que ha efectuado la Sala Electoral del Consejo de Estado.

En cuanto a la incidencia, dijo que la interpretación de la jurisprudencia especializada frente a la infracción del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, siempre ha sido la anulación del acto de elección del personero, para lo cual citó una providencia de 2007. Arguyó que sostener que no exista incidencia, pese a que se destacó el carácter prevalente de la norma, por el hecho de que la resolución de convocatoria fuera publicada dos meses atrás, es llevar al extremo la ficción jurídica de que la comunidad de Villanueva se enteró que el 26 de noviembre de 2020 se llevaría a cabo la elección de personero.

De otra parte, indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha reservado el juicio de incidencia respecto de las causales objetivas y no para las de naturaleza subjetiva. Precisó que, tratándose de la causal de nulidad por expedición irregular del acto, se hace referencia a situaciones que vulneran el debido proceso o a irregularidades previas al acto de elección o designación, pero en ninguno de los casos el juicio de incidencia se efectúa cuando exista una competencia reglada, como la prevista en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, en donde se busca proteger un principio de orden constitucional. 5.

Sentencia objeto de revisión Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de La Guajira dispuso: “PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de julio de 2021 proferida por el juzgado segundo administrativo de Riohacha-La Guajira que negó las pretensiones de la demanda.” Las consideraciones del tribunal demandado se sintetizan a continuación. 1.

De la ausencia de señalamiento anticipado para la elección de personero Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De manera inicial, precisó que dentro del proceso está probado que la convocatoria para la elección del 26 de noviembre se realizó durante la sesión del 25 de noviembre de 2020, de manera que entre el día de la convocatoria y el de la elección no transcurrieron los tres días hábiles de que trata el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 por lo que el acto de nombramiento del personero fue expedido irregularmente.

Señaló que, no obstante lo anterior, esa irregularidad no tiene la incidencia para declarar la nulidad del acto de elección, porque de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, el cargo de personero está llamado a ser ocupado por el candidato que resulte primero en la lista de elegibles, de manera que el acto de nombramiento es más protocolario que procedimental.

Explicó que, si bien en el recurso se mencionaron unas sentencias del Consejo de Estado en donde se declaró la nulidad de la elección por no haberse cumplido el término tres días, concluyó que no son aplicables en este caso, puesto que no había sido promulgada la Ley 1551 de 2012 ni el Decreto 2485 de 2014, normas que cambiaron el proceso de elección de los personeros. 2.

Desacato manifiesto a decisiones judiciales e incompetencia del concejo municipal para expedir la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020 Después de hacer un recuento cronológico de los hechos, expuso que ese cargo no estaba llamado a prosperar, ya que para la fecha en la que el concejo municipal expidió la Resolución 11 del 28 de septiembre de 2020, los miembros del consejo directivo habían interpuesto una acción de tutela contra el Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar, tras considerar que el fallo del 29 de julio de 2020 constituía una vía de hecho.

Adujo que la elección del personero se hizo cuando estaba vigente el fallo del 8 de octubre de 2020 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, y que si bien la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de enero de 2021 lo revocó, esa situación no vicia la legalidad del acto, puesto que fue posterior tanto al proceso de selección como al nombramiento en el cargo del candidato que alcanzó el mayor puntaje.

En cuanto a la falta de competencia ratione temporis, dijo que ese argumento no tenía asidero jurídico, puesto que para aquel entonces se encontraba vigente la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha del 8 de octubre de 2020. 6. El recurso extraordinario de revisión Los señores Edwin José López Fuentes y Víctor Sierra Deluque, actuando en calidad de procuradores judiciales 91 y 202 para Asuntos Administrativos, instauraron el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 25 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual se confirmó la providencia del 19 de julio de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha, que negó las pretensiones de la demanda.

Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Alegaron la causal quinta del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que se refiere a la nulidad originada en la sentencia, por dos cuestiones: (i) falta de congruencia y (ii) transgresión del principio de limitación de la competencia del ad quem. 1.

Transgresión del principio de congruencia Adujeron que hubo incongruencia por haber transformado o mutado parcialmente el concepto de la violación de la demanda. Explicaron que el Tribunal en la página 22 de la providencia, señaló que como el fallo de tutela del 8 de octubre de 2020 del Tribunal Superior revocó la sentencia del 29 de julio de 2020 del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, la Mesa Directiva del concejo en el momento de la designación estaba autorizada para seguir adelante con la nueva convocatoria, sin embargo, ese cargo no hizo parte del concepto de la violación de la demanda, es decir, no fue un reproche expuesto en el libelo introductorio ni debatido en primera instancia, como tampoco fue objeto de resolución por el a quo.

Precisaron que el primer cargo de la demanda se denominó “desacato manifiesto a decisiones judiciales e incompetencia del concejo municipal para expedir la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020”, sustentado en que la Mesa Directiva al expedir el acto mediante el cual convocó a un nuevo concurso, desacató una orden de tutela, y por tanto al momento de realizar la convocatoria no contaba con competencia ratione temporis.

Indicó que el Tribunal sostuvo que la Mesa Directiva, en el momento de la designación estaba autorizada para seguir adelante con la nueva convocatoria, cuando el sustento del cargo no se apoyaba en la incompetencia temporal al momento de la designación enjuiciada (26 de noviembre de 2020), sino antes, esto es, al instante de realizar la nueva convocatoria (28 de septiembre de 2020), en virtud de la orden de tutela emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar el 29 de julio de 2020, decisión que solo fue dejada sin efectos mediante fallo de tutela contra tutela del 8 de octubre de 2020.

Recordó que esa transgresión no es insustancial, porque la decisión del tribunal de alterar el concepto de la violación generó una perturbación grave al debido proceso, porque ese argumento no pudo ser respondido por el Ministerio Público. Así mismo alegó la alteración integral del concepto de la violación de la demanda sobre el cargo de incompetencia temporal Recalcó que el Tribunal señaló que el Ministerio Público esgrimió que el concejo municipal actuó sin competencia ratione temporis, esto es, que para el momento de la designación tenía vedada esa actuación y con sustento en esa censura, que no hizo parte del concepto de la violación, adujo el argumento de que si bien la norma superior dispone que el concejo elegirá a los funcionarios a su cargo dentro de los primeros diez días de enero, ello no quería decir que en caso de no ser posible realizar la elección en ese lapso, al concejo le era vedado elegir personero.

Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Precisó que como el concepto de la violación de la demanda sobre el reproche de incompetencia temporal se sustentó en que al momento de expedir la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020 para un nuevo concurso de méritos, existía desacato a un fallo de tutela debidamente ejecutoriado, que le ordenaba al concejo continuar con el trámite establecido para el primer concurso, el tribunal incorporó un cargo nuevo consistente en que la incompetencia temporal se sustentó en la vulneración del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 al no elegir personero dentro de los 10 primeros días de enero.

En este mismo punto finalmente indicó que hubo pretermisión de pronunciarse sobre el segundo argumento esgrimido en apelación en relación con el segundo cargo. Precisó que el Tribunal al desatar la apelación solo se manifestó sobre el primer argumento esgrimido en el recurso. 2. Vulneración del principio de limitación de la competencia del Tribunal Expuso que el tribunal al desatar el primer cargo, llegó a unas conclusiones que no se relacionan ni directa ni indirectamente con los argumentos expuestos por el apelante (artículo 328 del CGP) o con los reparos concretos formulados en la alzada (artículo 320 del CGP).

Afirmó que en el recurso de apelación se puso de presente que no era la incompetencia funcional la que respaldaba el cargo electoral, sino la referida a la temporal, y a pesar de ello, el tribunal persistió en el error. De otra parte, sostuvo que el Ministerio Público esgrimió incompetencia temporal por el desacato a la sentencia de tutela del 29 de julio de 2020 y de los artículos 86 de la Constitución y 27 del Decreto 2591 de 1991, que consagran que el fallo debe ser de inmediato cumplimiento, reproche sobre el cual el a quo no se pronunció, y el ad quem no solo pretermitió analizar el cargo de la apelación, sino que esbozó una defensa del acto, señalando un argumento nuevo, no debatido en primera instancia, esto es, que para la fecha en que se expidió la nueva convocatoria (28 de septiembre de 2020) la Mesa Directiva había interpuesto una tutela contra tutela.

Lo anterior, quebranta de los artículos 320 y 328 del CGP, puesto que se efectuó un control de legalidad abstracto exhaustivo sobre el cargo endilgado, a modo de juez natural. Indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado en diversas oportunidades ha dicho que el juez de la segunda instancia está sujeto a los planteamientos expuestos en el recurso, sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la primera instancia que no fueron objeto de impugnación y que no hacen parte del concepto de la violación. De igual forma señaló la vulneración del principio de limitación de la competencia en relación con el cargo denominado “de la ausencia de señalamiento anticipado para la elección de personero”.

Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Alegó que la juez de primera instancia sustentó el juicio de incidencia en que si bien la junta directiva no citó a sus miembros con la anticipación que exige la ley, desde el acto de convocatoria se tenía conocimiento que la elección se realizaría el 26 de noviembre de 2020, sin embargo, el tribunal esgrimió un argumento sustancialmente distinto, en el sentido de que la incidencia radicó en que en nada hubiera cambiado la elección, si esta se hubiere convocado con tres días de anticipación, o un día, como en efecto aconteció. 7.

El trámite del recurso Mediante auto del 27 de enero de 2022 se admitió el recurso extraordinario de revisión presentado por los señores Edwin José López Fuentes y Víctor Sierra Deluque en su calidad de procuradores judiciales 91 y 202 para asuntos administrativos contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 25 de noviembre de 2021 dentro del expediente 44001-33-40-002-2021-00017-01.

Por auto del 21 de febrero de 2022 se dispuso el decreto de las pruebas aportadas por la parte demandante, se aclaró que el expediente electrónico requerido fue allegado por el tribunal demandado y que las demás partes no solicitaron ni entregaron pruebas adicionales. 8. Contestación El señor José Luis Socarrás Amaya presentó dos escritos, uno en nombre propio y otro a través de apoderado.

Solicitó que se declarara infundado el recurso extraordinario de revisión y contestó la demanda en los siguientes términos: Anotó que al revisar las decisiones judiciales que se profirieron, advirtió que lo que cuestiona el recurrente es la interpretación que le dio cada despacho en el marco de su independencia, y no encuentra incongruencia alguna, puesto que en este caso el fallador no se excedió en la providencia del contenido de las peticiones de la demanda, fallando ultra, extra o minus petita.

Indicó que el tribunal no se apartó del núcleo esencial del debate y que la falta de competencia del concejo para la convocatoria de la elección del personero municipal, fue debidamente resuelta. Agregó que la providencia de segunda instancia es clara y se limitó a los vicios endilgados al acto, además de que no hay presupuesto que indique que el tribunal reformó indebidamente el fallo de primera instancia. 9.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para decidir el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de la cual confirmó el fallo de primera instancia por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

Oportunidad en la presentación del recurso extraordinario de revisión El artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 prevé el término de caducidad del recurso extraordinario de revisión dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. De conformidad con lo anterior, el recurso fue presentado de manera oportuna puesto que la sentencia recurrida es del 25 de noviembre de 2021, y el memorial fue interpuesto el 24 de enero de 2022. 3.

Del recurso extraordinario de revisión El artículo 248 de la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que este recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas i) por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ii) por los Tribunales Administrativos y iii) por los jueces administrativos.

En cuanto a su finalidad, la Corte Constitucional, en el fallo C-520 del 4 de agosto de 20091, recordó que constituye una excepción al principio de cosa juzgada que ampara a todas las sentencias ejecutoriadas, para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidas en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico.

En esa ocasión, la Sala aclaró que las causales que pueden proponerse como fundamento del recurso extraordinario de revisión, están enlistadas de manera taxativa en el artículo 250 de la Ley 1437 de 20112 y dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que de conformidad con la ley procesal son los únicos que permiten la revisión de la sentencia por esta vía. En efecto, se trata de la revisión de aspectos objetivos que puedan dar lugar a la estructuración de las causales de revisión consagradas en la norma en cita, no de errores de interpretación. Valga señalar que no todas las causales de revisión tienen el mismo alcance temporal, pues mientras algunas cuestionan la validez o suficiencia de las pruebas 1 M.P. Dra. María Victoria Calle. 2 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 al momento del pronunciamiento de la sentencia (numerales 2, 3, 5 y 8 ibídem), otras se refieren a la validez o suficiencia sobreviniente, es decir, luego de ocurrido un hecho posterior al pronunciamiento del fallo.

(numerales 1, 4, 6, 7). La Corte Constitucional en la referida sentencia C- 520 de 2009 destacó frente a este recurso lo siguiente: “(…) La Corporación ha precisado la naturaleza del recurso extraordinario de revisión señalando que “la revisión no pretende corregir errores “in judicando” ni puede fundamentarse en las mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso, pues para estos yerros están previstos los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del propio proceso.

La revisión, que no es un recurso sino una acción, pretende, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana. La acción de revisión, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es no sólo extraordinaria sino que además procede por las causales taxativamente señaladas por la ley, y no es posible aducir otras distintas.

Y esta taxatividad es razonable, pues se trata de “una figura que modifica providencias amparadas en el principio de cosa juzgada”, y por ello “las causales previstas para la revisión deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido”. Conforme con lo anterior, por esta vía no es posible reabrir el debate probatorio de las instancias, sino revisar la sentencia que puso fin a la controversia, con el fin de determinar la justicia del pronunciamiento a la luz de las taxativas causales consagradas en la ley.

Las causales de revisión en materia de lo Contencioso Administrativa se encuentran consagradas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Para el caso que ocupa a la Sala, la parte recurrente invocó la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, consistente en existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” 3.1.

Elementos para su configuración: Conforme con lo anterior, los requisitos que deben estar cumplidos son: i) que la irregularidad que motiva la nulidad se origine en la propia sentencia y ii) que contra dicha providencia no proceda recurso de apelación. Lo afirmado permite indicar que esta causal no se estableció por el legislador para debatir puntos de apreciación o el análisis de las pruebas, pues lo contrario equivaldría a convertir el recurso extraordinario en un juicio de legalidad.

Ahora bien, frente a las causales de nulidad que pueden invocarse ha expresado Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 esta Corporación3: “(…) La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”4 En un pronunciamiento posterior precisó: (…) pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento. 3 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Sentencia del 19 de enero de 2016. Expediente radicación: 11001-03-28-000-2016-00070-00.REV. 4 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez. M.P.: Dr. Mario Alario Méndez. Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”5 En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Destacado por la Sala) Ahora, sobre la falta de congruencia se ha dicho6: “(…) La Sala precisa que el principio de congruencia procesal se ha definido como, “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”7, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda.

A su turno, este principio de congruencia procesal se encuentra regulado en el artículo 281 del Código General de Proceso, anteriormente lo preveía el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, normas aplicables por remisión a la jurisdicción administrativa de acuerdo con el artículo 306 de la Ley 1437 de 20118. Las citadas normas procesales definen el principio, así: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieran sido alegadas si así lo exige la ley.

(…)” 5 Consejo de Estado- Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Magistrada Ponente, doctora Olga Mélida Valle De La Hoz (e). En dicha sala, se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. 6 Sección Segunda Subsección B Consejo de Estado, sentencia del 1º de marzo de 2018, expediente 11001-03-25-000-2013- 00838-00. M.P. César Palomino Cortés 7 Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, II (Editorial Universidad, Argentina, 1985), p.533. 8 “Artículo 306 En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

La primera obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia; y la segunda, la externa, que la decisión contenida en la resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda como en su contestación. Sobre este aspecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expresó: “El petitum, entonces deberá expresar claramente la modificación o reforma que se pretende de los actos acusados, y a él atañe la observancia por parte del juzgador del principio de la congruencia de las sentencias, que debe ser tanto interna como externa.

La externa, se traduce en la concordancia debida entre el pedido de la partes en la demanda y su corrección, junto con las excepciones, con lo decidido en la sentencia y encuentra su fundamento en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 170 del C.C.A. en concordancia con el 305 del C.P.C., que señala que el juez en la sentencia debe analizar “los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, con el objeto de resolver todas las peticiones”.

No debe olvidarse además, que conforme al artículo 304 del C.P.C. la parte resolutiva “deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda ”. Dado que con la definición del proceso se busca la certeza jurídica, la norma le impone al juez el deber de claridad respecto de la sentencia, noción que se opone a las decisiones oscuras, ambiguas o dudosas.

La congruencia interna, está referida a la armonía y concordancia que debe existir entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas contenidas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva de la sentencia.”9 Conforme a lo expuesto, para la Sala el principio de congruencia procesal tiene como finalidad que la providencia se encuentre en concordancia y armonía entre lo probado y lo pedido por las partes garantizando un debido proceso.” De acuerdo con esta sentencia el principio de congruencia de ser (i) interno, esto es la que debe existir entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, y (ii) externo, que se refiere a que la decisión corresponda a lo pedido en la demanda y en la contestación de la demanda. 4.

Caso concreto Los demandantes expusieron los siguientes cargos, muchos de los cuales son reiterativos, con fundamento en la causal 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de agosto de 2002, Consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente 12668.

Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 4.1. Transgresión del principio de congruencia Se alegaron los siguientes subcargos: 4.1.1 Incongruencia por haber transformado o mutado parcialmente el concepto de la violación de la demanda.

Precisaron que el primer cargo de la demanda se denominó “desacato manifiesto a decisiones judiciales e incompetencia del concejo municipal para expedir la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020”, sustentado en que la Mesa Directiva al expedir el acto mediante el cual convocó a un nuevo concurso, lo efectuó desacatando una orden de tutela, y por tanto al momento de efectuarla no contaba con competencia ratione temporis.

Explicaron que el Tribunal en la página 22 de la sentencia, señaló que como el fallo de tutela del Tribunal Superior revocó la sentencia de tutela del Juez Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, la Mesa Directiva del concejo en el momento de la designación estaba autorizado para seguir adelante con la nueva convocatoria, sin embargo alegan que ese cargo no hizo parte del concepto de la violación de la demanda, es decir, no fue un reproche expuesto en la misma ni debatido en primera instancia, como tampoco fue objeto de resolución por el a quo. 4.1.2 Alteración integral del concepto de la violación de la demanda sobre el cargo de incompetencia temporal.

Precisó que como el concepto de la violación de la demanda sobre el reproche de incompetencia temporal se sustentó en que al momento de expedir la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020 para un nuevo concurso de méritos, existía desacato a un fallo de tutela debidamente ejecutoriado, que le ordenaba al concejo continuar con el trámite establecido para el primer concurso, el Tribunal incorporó un cargo nuevo consistente en que la incompetencia temporal se sustentó en la vulneración del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 al no elegir personero dentro de los 10 primeros días de enero.

Para resolver estos dos puntos, debe tenerse en cuenta que la sentencia cuestionada fue la expedida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, la cual fue proferida con ocasión del recurso de apelación presentado, razón por la que el estudio se centrará en lo allí resuelto. Así las cosas, se hará el estudio de lo planteado en el recurso, y de lo decidido por el tribunal, para poder establecer si, en efecto, se resolvió una cuestión diferente a la planteada en el recurso de apelación. En la sentencia de segunda instancia, para resolver el cargo se hizo en primer lugar un recuento fáctico en los siguientes términos: - A través de la Resolución No. 062 del 26 de noviembre de 2019 el Concejo Municipal de Villanueva convocó concurso de méritos para elegir al personero Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 municipal para el periodo 2020-2024. - Mediante Resolución 07 del 17 de mayo de 2020 se suspendió el concurso de méritos, por haberse puesto en conocimiento la existencia de posibles irregularidades cometidas al momento de la convocatoria. - Contra la anterior resolución, la única candidata del concurso interpuso una acción de tutela, la cual fue despachada desfavorablemente el 5 de junio de 2020 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Villanueva, en el sentido de declarar la improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. - El 24 de junio de 2020 el Concejo Municipal revocó la convocatoria mediante Resolución 09 de 2020. - Por fallo del 29 de julio de 2020 el Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar revocó la sentencia del 5 de junio, y le concedió el amparo a la tutelante y ordenó que se dejaran sin efectos las Resoluciones 07 y 09 de ese año, a través de las cuales se suspendió y revocó el concurso de méritos, y se ordenó que siguiera adelante con el trámite establecido en la convocatoria contenida en la Resolución 062 de 2019. - Ante el incumplimiento del fallo anterior, la actora inició incidente de desacato contra los miembros de la Mesa Directiva, el cual fue resuelto por el juez de primera instancia que la condenó al pago de 5 SMLMV. - Por medio de Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020 se convocó a concurso de méritos para la elección del personero. - El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha Sala Civil-Familia-Laboral conoció en primera instancia de una acción de tutela presentada por los miembros de la Mesa Directiva contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2020 por el Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar.

En providencia proferida el 8 de octubre de 2020 el Tribunal amparó los derechos de los accionantes y revocó el fallo del 29 de julio de 2020, al considerar que saltaba de bulto la improcedencia de la acción. - La Corte Suprema de Justicia - Sala Civil en sentencia del 29 de enero de 2021 revocó el fallo de tutela del 8 de octubre de 2020 proferido por el Tribunal Superior de Riohacha, por la improcedencia de tutela contra tutela.

Precisado lo anterior, para estudiar este cargo, es necesario confrontar lo dicho en el recurso de apelación, con lo expuesto en la sentencia de segunda instancia. Argumentos del recurso de apelación Consideraciones de la sentencia de segunda instancia Alegó que se configuró un vicio estructural de procedimiento, toda vez que la Mesa Directiva expidió la resolución por medio de la cual convocó a un nuevo concurso, desacatando la orden judicial emitida por un juez de tutela el 29 de julio de 2020, que les conminaba en el término improrrogable de 48 horas, dejar sin efectos los actos que suspendieron y revocaron la primera convocatoria.

Para la fecha en que el Concejo Municipal expidió la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020, los miembros de la Mesa Directiva interpusieron una tutela contra la decisión del Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar, tras considerar que el fallo del 29 de julio de 2020 constituía una vía de hecho en la medida en que desconoció el carácter subsidiario de la acción tutelar.

Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 La Mesa Directiva actuó en desconexión con el ordenamiento jurídico (artículos 86 de la Constitución y 27 del Decreto 2591 de 1991) al convocar a un nuevo concurso público de méritos mediante la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020.

Sostuvo que esa autoridad no contaba con competencia ratione temporis, puesto que existía un fallo de tutela emitido por un juez de la República, debidamente ejecutoriado, que le ordenaba continuar con el trámite establecido para el primer concurso de méritos. A partir del 29 de julio de 2020, la voluntad administrativa estaba sujeta a la decisión judicial, pues el camino para hacerla valer no era la oposición a ejecutar lo ordenado, sino el ejercicio de los recursos que el sistema jurídico consagra.

Al momento de la Resolución 011, todavía no se había destrabado el asunto litigioso, pues se estaba a la espera del fallo que en derecho profiriera el Tribunal Superior de Riohacha. El tribunal en fallo del 8 de octubre de 2020 revocó la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar, por lo que todos los trámites adelantados por el concejo municipal se llevaron a la legalidad.

Al momento del nombramiento del personero, es decir, el 26 de noviembre de 2020, se encontraban vigentes los efectos del fallo de tutela del tribunal. Sostuvo que el fallo de la Corte Suprema de Justicia del 29 de enero de 2021 no vicia la legalidad del acto de elección, porque fue posterior al proceso de selección y al nombramiento del cargo.

Indicó que como el fallo del tribunal revocó la sentencia del juez Promiscuo de San Juan del Cesar, los miembros de la Mesa Directiva estaban autorizados para seguir adelante con la nueva convocatoria, puesto que el control de legalidad se ejerce con las normas vigentes al momento de la elección. Frente a la consideración referente a que el concejo municipal actuó sin competencia ratio temporis indicó: “Este argumento no tiene asidero jurídico, pues si bien, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 dispone que el concejo elegirá a los funcionarios a su cargo dentro de los primeros diez (10) días de enero, ello no quiere decir que, en caso de no ser posible realizar la elección en el prenotado lapso, al concejo le encuentra vedado elegir al personero, Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 pues, se privaría al concejo municipal de una de sus funciones constitucionales, mientras que el cargo quedaría en interinidad, con lo cual se desconocería lo preceptuado en el Decreto 1083 de 2015 y la Ley 1551 de 2012.

En ese sentido, tampoco es de recibo el argumento según el cual concejo municipal para el momento de la elección le (sic) encontraba vedado hacerlo, en virtud del fallo del 29 de julio de 2020 proferido por el Juzgado del Circuito de San Juan del Cesar, habida cuenta que como se ha reiterado para aquel entonces se encontraba vigente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de fecha 8 de octubre de 2020.” Al revisar los argumentos presentados en el recurso de apelación y lo resuelto en el fallo de segunda instancia, esta Sala no advierte que se haya vulnerado el principio de congruencia, por haberse resuelto algún cargo nuevo o diferente.

Así las cosas, es evidente que el problema jurídico consistente en que el concejo municipal carecía de competencia temporal para proferir la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020, irregularidad que en su entender afectó el acto de elección, fue estudiada por el a quo puesto que en la sentencia se explicó que al momento en que se realizó la nueva convocatoria, se había interpuesto una tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha contra el fallo del Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar, y por tanto no se había resuelto el asunto litigioso, hecho que a juicio del ad quem le permitía proferir la nueva convocatoria.

Además de lo anterior precisó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en fallo del 8 de octubre de 2020, revocó la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar, por lo que consideró que todos los trámites adelantados por el concejo municipal se llevaron a la legalidad. En ese orden, la Corporación judicial expresó claramente que el juicio de legalidad se hacía con fundamento en las normas legales vigentes al momento de la elección, y como para ese momento estaba operando la sentencia del Tribunal Superior de Riohacha, estudió la legalidad con base en lo resuelto en esa providencia. En este contexto se advierte que, lo que realmente resulta de la discusión de los recurrentes es el cuestionamiento in judicando de las consideraciones que hizo el Tribunal así como de la valoración de los hechos probados por parte de esa corporación, y no a una verdadera incongruencia (citra, extra o ultra petita) en la sentencia de segunda instancia, es decir, lo que realmente se busca es cuestionar Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 la valoración del fallador, estudio que es ajeno a la finalidad y presupuestos del recurso extraordinario de revisión. Así las cosas, el Tribunal con base en la cronología de los hechos y a una decisión de amparo del Tribunal Superior, hizo el estudio del cargo presentado en el recurso de apelación, de manera que atendió los extremos de la competencia dada en el recurso de apelación, al resolver los planteamientos expuestos con las pruebas que obraban en el expediente, razón por la cual no se puede hablar de una falta de congruencia en ninguna de sus modalidades.

Con fundamento en lo expuesto, esta Sala concluye que no hubo desconocimiento alguno de lo dicho en el recurso de apelación, puesto que en el fallo se resolvió el cargo tal como fue planteado. De otra parte, frente al supuesto nuevo cargo resuelto, consistente en que el estudio de la competencia temporal se sustentó en la vulneración del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 al no elegir personero dentro de los 10 primeros días de enero, debe decirse que tal afirmación no es cierta, toda vez que si bien en el fallo se indicó que la elección debe hacerse dentro de esos días lo planteó como una generalidad ilustrativa que resulta derivada del mero contenido de la norma en cita, pero ello ni demeritó ni omitió el punto a resolver planteado por el interesado, comoquiera que luego concretó que para el momento de la elección estaba vigente la sentencia del tribunal, por lo que reiteró que dicha elección se hizo con fundamento en lo allí decidido.

Por lo anterior, este cargo no está llamado a prosperar. 4.1.3 Pretermisión de pronunciarse sobre el segundo argumento esgrimido en apelación en relación con el segundo cargo. El Tribunal al desatar la apelación solo se pronunció sobre el primer argumento esgrimido en la apelación Señaló que el a quo no resolvió los siguientes planteamientos, presentados en el recurso de apelación: - Que el juez de segunda instancia debe resolver si el incumplimiento de una orden judicial es o no causal de nulidad del acto administrativo enjuiciado.

Sostuvo que el desacato de la tutela no se endilgó directamente al acto de elección, sino que el reproche se hizo respecto del acto que convocó al nuevo concurso contenido en la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020, ya que los juicios de los actos preparatorios o de trámite pueden ser estudiados por el juez electoral, al ejercer el control de legalidad sobre el acto definitivo. - Que la sustentación de la nulidad no era en sí el fallo de tutela, sino la vulneración de los artículos 86 de la Constitución y 27 del Decreto 2591 de 1991, y por tanto el concejo municipal no se acogió a los mandatos del juez constitucional, ni a la Constitución como norma de normas. - Que la expresión de normas contenida en el artículo 137 del CPACA no puede ser entendida en forma restringida, puesto que el juez es fuente de producción de una Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 disposición jurídica particular y concreta, que es la creada para el litigio que fue procesado.

En primer lugar, como se puede ver de la lectura, estos planteamientos son contradictorios, toda vez que se indicó que se debía resolver si el incumplimiento de un fallo judicial constituye o no causal de nulidad del acto administrativo, pero a la vez señaló que la sustentación no se refirió en sí al fallo de tutela, sino al incumplimiento normativo.

Con todo, debe decirse que, tal como se dijo con antelación, el Tribunal sí resolvió esos reproches, puesto que explicó que en este caso el estudio de legalidad debía hacerse con fundamento en las normas vigentes para la fecha de la elección, ya que para ese momento se encontraba surtiendo plenos efectos el fallo del Tribunal, de manera que no encontró que en este caso el incumplimiento al fallo de tutela del Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar afectara la legalidad de la elección, se insiste por estar surtiendo efectos la sentencia del Tribunal Superior.

Quiere decir lo anterior, que para esa Corporación la decisión aplicable al caso era el fallo de tutela del Tribunal Superior, de manera que si bien no se hizo una mención expresa de los artículos 86 de la Constitución y 27 del Decreto 2591 de 1991, si resolvió el cargo al explicar que: (i) que se podía realizar una nueva convocatoria, puesto que contra el fallo del Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar se había presentado tutela y la cuestión estaba pendiente por resolverse, y (ii) que la decisión bajo la cual se hacía todo el estudio era el fallo vigente para la época de la elección, esto es, el del Tribunal Superior.

De manera concreta a juicio del ad quem, el hecho de que la Mesa Directiva hubiera presentado una tutela contra la decisión del Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar, conllevó a que el litigio estuviera pendiente por resolver, lo que en su sentir justificó que se pudiera hacer una nueva convocatoria. Sobre el particular sostuvo: “De igual forma, comoquiera que el fallo del Tribunal Superior de Riohacha de fecha 08 de octubre de 2020 revocó la sentencia del juez promiscuo del circuito (sic) de San Juan del Cesar, los miembros de la mesa directiva del concejo municipal de Villanueva, en el momento de la designación estaban autorizados para seguir adelante con la nueva convocatoria, razón por la cual la presunción de legalidad de los actos acusados no se desvirtúa, bajo el entendido que el control de legalidad se ejerce de acuerdo con las normas vigentes al momento de la elección.” En este orden de ideas, encuentra la Sala que estos cargos se estudiaron, sobre la base de considerar que el Tribunal sí se pronunció acerca de cuáles eran las normas bajo las cuales debía hacerse el estudio de legalidad de la elección demandada, dentro de las que incluyó una providencia judicial que estaba surtiendo plenos efectos.

Ahora bien, en este punto debe precisarse que los jueces en sus providencias se pronuncian sobre los problemas jurídicos y los ejes temáticos que los sujetos procesales judicializan, por lo que cada una de las afirmaciones o frases que se Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 incluyan en los respectivos memoriales o postulaciones, se resuelven al analizar el cargo respectivo entendido en su generalidad con cada uno de los argumentos jurídicos expuestos en el mismo, mas no sobre cada una de las frases y párrafos que se incluyan.

Por lo visto anteriormente, esta Sala advierte que, que la discusión de la nulidad electoral que hizo el Tribunal ad quem, tuvo en cuenta los pronunciamientos de los jueces de amparo que la autoridad administrativa nominadora conoció al momento de la elección y que dentro de su autonomía entendió y consideró como aplicables al caso, por lo que nuevamente se itera que la omisión que el revisionista endilga al Tribunal, en realidad contiene en su trasfondo una discusión sobre la interpretación que tuvo el operador de la nulidad electoral, esto es, es su disconformidad en la forma como se aplicaron en el tiempo las decisiones de amparo, que se recaba no es un punto sobre el cual el juez de la revisión, siendo extraordinario, puede entrar a analizar, porque convertiría al recurso en una tercera instancia, ajena por demás a los medios de impugnación de excepción, como lo es la revisión. Por lo anterior, este cargo tampoco está llamado a prosperar. 4.2 Vulneración del principio de limitación de la competencia del Tribunal 4.2.1 Expuso que el tribunal al desatar el primer cargo, llegó a unas conclusiones que no se relacionan directa ni indirectamente con los argumentos expuestos por el apelante, con lo que se vulneraron los artículos 320 y 328 del CGP, que disponen que el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente de los cargos expuestos en el mismo.

Afirmó que en el recurso de apelación se puso de presente que no era la incompetencia funcional la que respaldaba el cargo electoral, sino la temporal por el desacato a la sentencia de tutela del 29 de julio de 2020 y de los artículos 86 de la Constitución y 27 del Decreto 2591 de 1991, sin embargo el ad quem no solo pretermitió analizar el reproche de la apelación, sino que sorpresivamente esbozó una defensa del acto, señalando un argumento novedoso, no debatido en primera instancia, esto es, que para la fecha en que se expidió la nueva convocatoria (28 de septiembre de 2020) la Mesa Directiva había interpuesto tutela contra tutela.

Tal como se dijo al resolver los cargos anteriores, no se encuentra que el Tribunal ad quem haya procedido a dejar de lado el análisis de la incompetencia temporal y, por ende, se advierta algún hecho constitutivo de una nulidad originada en la sentencia o un pronunciamiento por fuera de lo expuesto en el recurso de apelación, ya que esa Corporación tuvo en cuenta todo el contexto fáctico para resolver si había o no incompetencia temporal y llegó a la conclusión que para el momento de la elección estaba produciendo efectos el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, y por tanto la actuación se presumía legal.

Así mismo, se reitera que el Tribunal ad quem consideró que para la fecha en la que se expidió la Resolución 011 de 2020 por medio de la cual se hizo la nueva convocatoria, se había interpuesto una acción de tutela contra el fallo del Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar, decisión que a su juicio le permitía a la Mesa Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Directiva actuar de esa manera por estar sub judice o en controversia el litigio, así mismo se reitera el estudio de legalidad lo hizo con fundamento en el fallo que en su consideración era el aplicable, esto es, el vigente para la fecha de la elección. No puede perderse de vista que la finalidad del recurso extraordinario de revisión es que se puedan corregir los errores cometidos en la expedición de la sentencia, por cuanto no se trata de reavivar la controversia que ya fue dilucidada, por ello está proscrito para el juez de la revisión analizar in judicando al fallo o volver sobre la valoración probatoria en aspectos que no estén estrictamente relacionados con los hechos fundamento que las causales taxativas prevén, ni siquiera bajo el ropaje de la causal de la nulidad originada en la sentencia, cuando el propósito del interesado sea el cuestionamiento de los aspectos sustanciales o de fondo, o de la hermenéutica empleada por el juez de la causa dentro de su autonomía jurisdiccional En este caso, no se evidencia que se haya hecho un pronunciamiento por fuera de lo expuesto en el recurso de apelación, sino que lo que realmente se busca es cuestionar el análisis de fondo que hizo el juez de segunda instancia, lo que resulta improcedente y ajeno a la finalidad de este recurso.

Por lo anterior este cargo no está llamado a prosperar. 4.2.2 Vulneración del principio de limitación de la competencia en relación con el cargo denominado “De la ausencia de señalamiento anticipado para la elección de personero”. Alegó que la juez de primera instancia sustentó el juicio de incidencia, en que si bien la Corporación no citó a sus miembros con la anticipación que exige la ley, lo cierto es que desde el acto de convocatoria se tenía conocimiento que la elección se realizaría el 26 de noviembre de 2020, sin embargo, el Tribunal esgrimió un argumento sustancialmente distinto, en el sentido de que la incidencia radicó en que no se habría cambiado la elección si esta se hubiere convocado con tres días de anticipación, o un día, como en efecto aconteció. Frente a este cargo, se tiene que en el recurso de apelación y en el fallo de segunda instancia se hicieron las siguientes consideraciones: Recurso de apelación Consideraciones del fallo de segunda instancia Sostuvo que el problema jurídico a resolver en la apelación se circunscribía a determinar si la existencia de la anomalía tenía la incidencia suficiente de afectar o no la elección enjuiciada.

Recalcó que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 impone que sean tres, los días que antecedan a la fecha de la sesión La elección del personero municipal se llevó a cabo el 26 de noviembre de 2020 y la convocatoria para esa sesión se realizó el 25 de noviembre, por lo que era claro que entre el día de la convocatoria y el de la elección no transcurrieron los tres días hábiles de que trata el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, de manera que el acto de Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 en la cual se haya previsto la elección de personeros, no obstante la exégesis flexible del juzgador, implicó que los límites temporales se desatendieran y se extendiera hacia atrás casi dos meses, esto es, al 28 de septiembre de 2020, fecha en la que se publicó la Resolución 011 del 28 de septiembre de 2020, que convoca al concurso.

Mencionó las sentencias del 21 de noviembre de 2002 y del 24 de noviembre de 2005 y del 25 de septiembre de 2015 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en donde se dijo que el desconocimiento de este término hace nula la elección. Señaló que el argumento consistente en que esas sentencias son anteriores a los cambios introducidos al proceso de elección de personero establecido en la Ley 1551 de 2012 y el decreto 2485 de 2014, es insostenible, puesto que solo introdujeron el concurso de méritos como una fase previa a la designación, pero no se produjo la derogatoria expresa ni tácita del artículo 35 de la Ley 136 de 1994.

Finalmente, indicó que la Sala Electoral ha reservado el juicio de incidencia respecto de las causales objetivas y no para las de naturaleza subjetiva, y tratándose de infracción por expedición irregular, al referirse a situaciones o aspectos que vulneran el debido proceso o irregularidades previas al acto de elección, el juicio de incidencia se hace cuando exista una competencia reglada, como la prevista en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994. nombramiento del personero fue expedido irregularmente.

No obstante lo anterior, esa irregularidad no tenía la incidencia suficiente para declarar la nulidad de la elección. De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 el cargo de personero está llamado a ser ocupado por el candidato que resulte primero en la lista de elegibles, de ahí que consideró que el acto de nombramiento tuviera un efecto más protocolario que procedimental.

En cuanto a las sentencias que se mencionó en el recurso de apelación, de los años 2002 y 2009, afirmó que no son aplicables al caso concreto, pues para el momento en que fueron proferidas no había sido promulgada la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 2485 de 2014, normas que cambiaron el proceso de elección de los personeros, limitando la discrecionalidad de los concejos ante la elección. Antes de la expedición de la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 2485 de 2014, el término de tres días entre la convocatoria y la elección, suponía garantizar que los concejales, previa la realización de la votación, contaran con el tiempo suficiente para estudiar las hojas de vida de los candidatos.

Como en la actualidad para el momento de la votación, al concejo municipal solo le restaba nombrar y posesionar oficialmente al personero electo una vez surtido el proceso de selección, no se desdibujó la naturaleza e importancia del término de tres días entre la convocatoria y la elección, pues el hecho de haberse convocado un solo día antes, en nada cambió el sentido de la elección. Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Al revisar los argumentos expuestos en el recurso no se advierte que el Tribunal no hubiera resuelto los planteamientos del recurso de apelación, en cuanto a los plazos de la convocatoria y la elección. En efecto, al observar las consideraciones, se evidencia que se refirió a la incidencia y llegó a la conclusión de que en este caso no se encontraba demostrada, puesto que con la Ley 1551 de 2012, la forma de elección de los personeros cambió y, por tanto, el hecho de que se hubiera convocado a la elección con un solo día de anticipación, no afectaba los resultados.

En este punto explicó que antes de la expedición de esa ley y del Decreto 2485 de 2014, el término de tres días entre la convocatoria y la elección, suponía garantizar que los concejales, previa la realización de la votación, contaran con el tiempo suficiente para estudiar las hojas de vida de los candidatos. Explicó que conforme con la regulación vigente para el momento de la votación y dado el cambio del proceso de escogencia, al concejo municipal solo le resta nombrar y posesionar oficialmente al personero electo una vez surtido el proceso de selección, razón por la que se desdibuja la naturaleza e importancia del término de tres días entre la convocatoria y la elección, pues el hecho de haberse convocado un solo día antes, en nada cambió el sentido de la elección. De igual forma, se refirió a las providencias mencionadas en el recurso, y consideró que no eran aplicables en este caso.

De acuerdo con lo anterior, es claro que sí se resolvieron los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y no se hizo algún pronunciamiento por fuera o distinto de lo allí planteado, ni por omisión ni por exceso. En este orden de ideas, al no encontrar configurada la causal 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la nulidad originada en la sentencia, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, dejará incólume la providencia del 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Por último, en relación con las costas, el artículo 188 del CPACA dispone: “Codena en costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Demandantes: Edwin José López Fuentes y otro Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Rad: 11001-03-28-000-2022-00013-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 De acuerdo con esta norma, la Sala se abstendrá de condenar en costas, con fundamento en la naturaleza del proceso de nulidad electoral, el cual tiene por objeto la protección de intereses públicos, toda vez que el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y en el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Constitución Política de Colombia.

Aunado a que tampoco se observa que el recurso de revisión presente una manifiesta carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la parte actora contra la sentencia del 25 de noviembre de 2021, dentro del medio de control de nulidad electoral, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”