CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D. C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Gustavo Alfonso Marenco Beleño, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 298 del 15 de abril de 2015 (parcial) y del oficio OFPSM 826 del 10 de noviembre de 2017, expedidos por la secretaría de educación de Valledupar en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag).

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada: (i) reajustar su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales que devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, las primas de vacaciones, navidad, antigüedad y de servicios, y las horas extras; (ii) pagar el retroactivo a que haya lugar;

(iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); (iv) cancelar intereses comerciales y moratorios en caso de que no se efectúe el pago de forma oportuna; y, (v) actualizar la condena. 1.2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El demandante narró que el Fomag, mediante Resolución 298 del 15 de abril de 2015, reconoció a su favor una pensión vitalicia de jubilación docente.

Manifestó que en la liquidación de su prestación la entidad demandada únicamente incluyó como factor de liquidación la asignación básica y omitió las primas de vacaciones, navidad, antigüedad y de servicios, y las horas extras. 1.3. Normas violadas y concepto de violación De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 91 de 1989, el artículo 15.

La Ley 62 de 1985 El Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que la entidad demandada omitió su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus de pensionado para calcular el valor de la mesada pensional del demandante, con lo cual vulneró lo establecido en las normas aplicables al caso y la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Explicó que para la liquidación de las pensiones de los docentes regidos por las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, solo pueden tenerse en cuenta aquellos factores salariales sobre los que se realizaron aportes.

Agregó que según el Decreto 2341 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de 2003, a los docentes únicamente se les pueden incluir para efectos pensionales la asignación básica y las horas extras. Propuso las excepciones que denominó “inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimidad en la causa por pasiva y compensación”. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 17 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Precisó que, la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fomag y vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y concluyó que únicamente serán aquellos devengados durante el último año anterior al estatus o retiro del servicio, siempre que se encuentren enlistados en la Ley y sobre ellos se hayan efectuado los aportes.

Señaló que no existe prueba en el expediente de que sobre los factores peticionados se hayan efectuado las cotizaciones pertinentes y tampoco se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 como integrantes de la base de liquidación pensional. Agregó que, en sentencia del 14 de marzo de 2013 ese Tribunal declaró la nulidad del Acuerdo 13 de 14 de abril de 1983, por el cual el Concejo Municipal de Valledupar creó la prima de antigüedad, por ende, al ser un factor de creación ilegal no puede ser tenido en cuenta como factor salarial para efectos prestacionales, pues desde la Constitución Política de 1991 el legislador es el encargado de crear factores prestacionales y salariales. 4.

El recurso de apelación Parte demandante El actor solicita que se revoque la decisión del Tribunal, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones. Alegó que, el desconocimiento de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, que se traduce en la vulneración de los principios de igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica, unidad y coherencia del ordenamiento jurídico.

Manifestó que dentro del expediente se encuentra demostrado que el demandante devengó la prima de antigüedad durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional y existe certificación expedida por la secretaría de educación municipal en donde se evidencia que sobre esta prestación se hicieron los descuentos de Ley; además, el Consejo de Estado ha emitido sentencias en las que ordena su inclusión como factor salarial. 5.

Alegatos de conclusión En auto del 17 de marzo de 2022, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y prescindió del decreto de pruebas en segunda instancia; por tanto, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala deberá decidir si revoca la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor Gustavo Alfonso Marenco Beleño tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional.

Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos probados y 2.2. Caso concreto. Hechos probados (i) El señor Gustavo Alfonso Marenco Beleño nació el 29 de mayo de 1957. (ii) Mediante Resolución 298 del 15 de abril de 2015, el secretario de educación de Valledupar reconoció a favor del actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 6 de diciembre de 2014, por el valor de $2.183.975.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. Prestó servicios del 6 de diciembre de 1994 al 5 de diciembre de 2014. 2. Que son disposiciones aplicables la Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 1151 de 2007 y 1250 de 2008. 3. Adquirió el estatus jurídico por tiempo de servicio el 5 de diciembre de 2014. 4. La mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al estatus. 5.

Los factores que sirvieron como base de liquidación son: sueldo básico y horas extras. (iii) A través del oficio OFPSM 826 del 10 de noviembre de 2016, el secretario de educación de Valledupar negó la solicitud del actor, relativa a que se reajustara su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales que devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, toda vez que al docente “le fue reconocida su pensión mediante Resolución No. 0298 de fecha 15 de abril de 2015”.

Caso concreto El accionante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho parcial contra el acto administrativo, por medio del cual el municipio de Floridablanca y el Fomag le concedieron su pensión de jubilación, según indica, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio y absoluta contra el oficio en el que le negaron el reajuste en los términos que reclamaba.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del accionante solo deben incluirse aquellos factores sobre los que hubiere realizado aportes o cotizaciones, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado.

En cuanto a la inclusión de la prima de antigüedad, señaló que no puede ser tenida en cuenta, puesto que fue creada por el concejo del municipio de Valledupar mediante Decreto 13 de 14 de abril de 1983, por fuera del marco de sus atribuciones legales y usurpando la competencia del Gobierno Nacional. El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión en el cual insistió en que, por razones de seguridad jurídica, en su caso, se debe dar aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

Asimismo insiste en la inclusión de la prima de antigüedad en el reajuste pensional, toda vez que existe prueba de que la devengó y efectuó aportes sobre aquella. La Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció a la parte actora una pensión de jubilación con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, por haber ingresado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, hecho sobre el que no existe controversia alguna.

Igualmente, se destaca que mediante Resolución 298 del 15 de abril de 2015, el secretario de educación de Valledupar reconoció a favor del demandante una pensión de jubilación docente, a partir del 6 de diciembre de 2014, por el valor de $2.183.975, de acuerdo con las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, aplicando el 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: la asignación básica y las horas extras. Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…)”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor Gustavo Alfonso Marenco Beleño no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Por otra parte, en lo atañedero a la prima de antigüedad, a la que hace referencia el apoderado del accionante, la Sala advierte que él no devengaba la prima de antigüedad del orden nacional a la que hace referencia la Ley 62 de 1985, sino la denominada “prima de antigüedad empleados municipales”, la cual fue creada por el concejo de Valledupar en el Acuerdo 13 del 14 de abril de 1983, es decir, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, que en sus artículos 76 y 120 limitaban la facultad de fijación de las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos al Congreso de la República o al Presidente, por lo tanto, como dicha prima tiene una génesis extralegal, el demandante no tiene derecho a que se considere como factor salarial para efectos pensionales, máxime cuando es claro que no se trata de la prima de antigüedad a la que hace referencia la Ley 62 de 1985.

Lo anterior, cuanto más si se tiene en cuenta que el referido Acuerdo 13 de 1983, fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 14 de marzo de 2013, por lo que resulta evidente que durante el último año de servicios del docente (comprendido entre el 5 de diciembre de 2013 y el 5 de diciembre de 2014) devengó el referido emolumento a pesar de que había sido declarado nulo el acto que lo creó. Asimismo, la Sala precisa que aun cuando el demandante afirme que durante la anualidad previa a la adquisición de su estatus pensional efectuó aportes a pensión sobre la denominada prima de antigüedad, no es cierto que lo demuestre mediante el documento que obra en el folio 122 del expediente.

En efecto, de aquel no se puede establecer con certeza sobre qué factores se hicieron los aportes, se ignora la fecha de elaboración y la autoridad que lo emitió, por lo tanto, no es suficiente para generar y tampoco existen en el expediente otros elementos de prueba que permitan corroborar lo dicho por el actor. Así las cosas, se concluye que la pensión de jubilación del señor Gustavo Alfonso Marenco Beleño debe ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes o cotizaciones, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CUARTO.- Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA