w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01 (4253-2019) Demandante: ÁLVARO LÓPEZ PEÑA Demandado: NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Tema: Retiro del cargo de provisional por nombramiento de empleado de carrera. Prepensionado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor ALVARO LÓPEZ PEÑA contra la sentencia de 5 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Alvaro López Peña, por intermedio de apoderado judicial, solicitó (i) se inapliquen las Resoluciones 040 de 2015 y 357 de 2016 expedidas por la Procuraduría General de la Nación m ediante las cuales se convocó a concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de Procurador Judicial I y II; y se publicó la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial II Penal, respectivamente. 2.1.2.

(ii) Se declare la nulidad del Decreto 3843 de 2016 proferido por la Procuraduría General de la Nación que dispuso la desvinculación del demandante. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2.1.3 Se condene a la entidad demandada a reintegrar al actor al cargo de Procurador Judicial II Penal de Cúcuta que ocupaba en las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales que detentaba con anterioridad a la expedición del acto administrativo acusado. 2.1.4 Se condene a la Procuraduría General de la Nación a pagar: 2.1.4.1 Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

El valor correspondiente a la sumatoria de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de desvinculación de la entidad (19 de septiembre de 2016) y la fecha en que se profiera sentencia teniendo como base la certificación salarial expedida por la entidad demandada. 2.1.4.2 Perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral.

La suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto del dolor y afectación emocional derivada de una destitución injusta e ilegal, así como la angustiosa situación económica a la que se ha visto avocado por la imposibilidad de suministrar sustento para sí y su grupo familiar. 2.1.4.3 Para la señora Yolanda Roa Jaimes la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto del dolor y afectación emocional que le produjo ver a su cónyuge desempleado y la situación económica a la que se ha visto avocada por la necesidad de proveer sustento para sí y su grupo familiar, sin el apoyo de su cónyuge. 2.1.4.4 Para la señora Angelica López Roa la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto del dolor y afectación emocional que le produjo ver a su padre sometido a la angustiosa situación derivada de la destitución injusta y de la situación económica que le causó. 2.1.5.

Las sumas reconocidas sean debidamente indexadas conforme a lo dispuesto por el artículo 187 del CPACA. 2.1.6 Se condene en costas, y agencias en derecho a la parte Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 demandada. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1. El demandante estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación como Procurador Judicial II Penal de Cúcuta cargo que en ese momento tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción. 2.2.2 La Procuraduría General de la Nación mediante Resolución 747 de 2014 ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 08 de 2014 cuyo objeto fue seleccionar al contratista que prestara los servicios de apoyo en la convocator ia para concurso abierto para el ingreso de personal a los cargos de Procurador Judicial I y II. 2.2.3.

Como resultado de dicha convocatoria se contrató a la Universidad de Pamplona mediante contrato No. 197-097-2014 del 11 de diciembre de 2014. 2.2.4. El 20 de enero de 2015, el Procurador General de la Nación emite la Resolución 040 con el fin de proveer 744 empleos de Procurador Judicial I y II. La fecha para inscribirse al concurso cerró el 20 de febrero de 2015 a las 4:00 pm. 2.2.5.

En la Resolución 040 de 2015 no se tienen en cuenta varias exigencias constitucionales y legales, como: (i) el sistema especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, (ii) la homologación de derechos con jueces, fiscales y magistrados establecido en el artículo 280 de la Constitución y el requerimiento de que se apruebe previamente el curso de formación judicial, (iii) equivalencias entre títulos y experiencias del nivel profesional y (iv) el principio de mérito.

Además, impuso la carga de acreditar las publicaciones literarias en ejemplar físico. Razones que vician de nulidad dicho acto administrativo. 1 Folios 21 al 67 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.2.6 El 20 de abril de 2015 se publicó la lista de admitidos y no admitidos para participar en el concurso y se procedió el 13 de septiembre del mismo año a realizar las pruebas escritas divididas en la de conocimientos de carácter eliminatorio y comportamentales. 2.2.7.

El 7 de octubre de 2015 se publicó el resultado de la prueba de conocimientos y el 4 de noviembre de ese mismo año las comportamentales para quienes pasaron la primera prueba. Durante esta etapa debido a las irregularidades presentadas se radicaron numerosas tutelas y quejas. 2.2.8. El 21 de enero de 2016 se publicó la Resolución 1440 de 18 de diciembre de 2015 en la que se resolvían las quejas presentadas y en esa misma fecha se publicaron los puntajes definitivos para elaborar la lista de elegibles del consolidado de pruebas escritas. 2.2.9 El 24 de febrero de 2016 se publicaron los análisis de antecedentes y el 19 de may o del mismo año se le informó a los aspirantes que el contrato con la Universidad de Pamplona se había suspendido como consecuencia de un fallo de tutela desde el 6 de mayo hasta el 15 de junio de 2016. 2.2.10 El 8 de julio de 2016 se publicó la lista de elegibles para las convocatorias de 01 al 14 de 2015 excepto la 04, mediante la Resoluciones 337 a 349 de la misma fecha.

El 11 de julio de 2016 se divulgó la lista de elegibles de la convocatoria No. 04 de 2015 por Resolución 357 de la misma fecha. 2.2.11 Mediante Resolución 358 del 12 de julio de 2016, la Procuraduría General de la Nación corrigió las resoluciones mencionadas aclarando que la lista de elegibles fue elaborada de conformidad con la Resolución 040 de 2015, posteriormente en virtud de fallos de tutela se expidieron actos administrativos adicionales modificando la lista. 2.2.12 El 8 de agosto de 2016 mediante Decreto 3843, la Procuraduría General de la Nación adoptó la lista de elegibles publicada mediante la Resolución 357 de 2016 designa ndo al señor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 JULIO CESAR ZAMBRANO PER EA para ocupar el cargo que desempeñaba el demandante y disponiendo la cesación del vínculo con la entidad. 2.2.13 A la fecha de presentación de la demanda la Resolución 040 de 2015 se encontraba en el Consejo de Estado surtiendo el medio de control de nulidad simple. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 4, 13, 113, 125, 279 y 280 de la Constitución Política. - Artículos 194 y 203 del Decreto 262 de 2000. - Artículo 20 del Decreto 263 de 2000. - Artículos 4 y 7 del Decreto 264 de 2000. - Resolución 253 de 2012 proferida por la Procuraduría General de la Nación. Señaló que el acto administrativo acusado como resultado de un concurso ilegal convocado mediante Resolución 040 de 2015 viola la Constitución, toda vez que, a pesar de que los Procuradores Judiciales I y II tienen las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones que los jueces y magistrados ante quienes ejercen el cargo no se tuvieron en cuenta iguales condiciones de selección, n i se podía aplicar el Decreto 260 de 2000 porque está enfocado a funcionarios distintos.

Además consideró que, en el concurso de la Procuraduría General de la Nación no se incluyó el curso de formación judicial y por lo tanto al ser análogo el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, en adelante PGN, debe guardar las mismas condiciones, es decir, debió hacer parte de la exigencia de la convocatoria, sin embargo no fue previsto.

Sostuvo que al definirse el régimen especial de carrera de la PGN se contempló una reserva legal para la selección de sus funcionarios, por lo que el Procurador General de la Nación no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 podía regular en la Resolución 040 de 2015 aspectos esenciales y definitorios de carrera, se requería de la ley.

En ese orden de ideas, argumentó que no podía determinar homologaciones o equivalencias. Igualmente, expresó que la divulgación del concurso no podía disponerse por reglamento, además, la violación de la reserva de ley se hace extensiva al acuerdo de inscripción también acusado. Indicó que la resolución mencionada dispuso el sistema de evaluación y calificación de los candidatos siendo también de reserva legal.

En conclusión, expresó que, los actos admin istrativos generales y particulares expedidos en el marco del concurso de méritos se encuentran viciados de nulidad por vulnerarse el ordenamiento jurídico superior en el que debía fundarse. De otra parte, manifestó que con la expedición de la Resolución 040 de 2015 también se desconoció la competencia de reserva legal estatutaria por estar (i) relacionada con la estructura de la administración de justicia y el régimen de carrera incide en éste, y (ii) regula el derecho fundamental de acceso al cargo púb lico, por lo que dicha resolución y el acto administrativo particular enjuiciado resultan inválidos por haber sido expedidos sin competencia para ello.

Indicó que el concurso se encuentra viciado de nulidad, pues no se establecieron las equivalencias de formación de títulos de postgrado y de experiencia y por ello, el Decreto 3843 de 2016 debe ser declarado nulo. Argumentó que, en la Resolución 040 de 2015 se dispuso que la experiencia se tendrá en cuenta con posterioridad al grado y no a la terminación de materias, lo que contradice el Decreto 2772 de 2005 y el artículo 229 del Decreto 19 de 2012, por lo que la Resolución 040 de 2015 deviene en ilegal.

Agregó que se requirió que se presentaran los soportes de publicación de libros en físico lo que contradice la Ley 527 de 1999 y el articulo 165 del Código General del Proceso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Además, aseveró que el Decreto 3843 de 2016 dispuso, de un lado, la desvinculación del demandante y de otro, la designación de su reemplazo de conformidad con la Resolución 357 de 2016, sin embargo el señor LOPEZ PEÑA principal destinatario del acto administrativo no fue notificado personalmente de la misma sino la decisión fue comunicada mediante correo electrónico, por lo que es forzoso concluir que no podía surtir efec tos jurídicos, no obstante para la presentación de la demanda, el actor ya estaba separado del cargo.

Por último, consideró que el demandante gozaba de estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionado y padre cabeza de familia, por lo que fue desvinculado desconociendo su situación constitucionalmente protegida, sobre todo teniendo en cuenta que era el pilar económico fundamental en su familia. 2.4. Contestación de la demanda.

La Procuraduría General de la Nación, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que la Corte Constitucional en Sentencia C 101 de 2013 declaró inexequible la expresión “Procurador Judicial” y ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a concurso público para la provisión de los cargos en propiedad.

Explicó que en cumplimiento de dicha orden la Procuraduría a través de la Resolución 040 de 2015, dispuso la apertura del proceso de selección a todos los empleos de Procurador Judicial. Agregó que este proceso cuenta con las respectivas listas de elegibles y se dispuso la elaboración de los actos ad ministrativos de nombramiento que en el caso del demandante fue designado el señor ZAMBRANO PEREA como Procurador 93 Judicial II Penal, Código 3PJ, Grado EC con sede en Cúcuta. 2 Folios 91 al 129 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Señaló que el régimen de carrera atribuido a los empleos de procurador judicial no es el mismo que el establecido a jueces y magistrados, corresponde aplicar el Decreto Ley 262 de 2000 como lo determinó la Corte Constitucional en Sentencia C - 101 de 2013 y por ello, no es posible acudir a la Ley 270 de 1996 pues ésta solo rige para la rama judicial.

Ahora bien, explicó que la etapa del proceso de selección de la Rama judicial denominada curso-concurso no esta contemplada en el régimen de carrera de la PGN, la convocatoria se rigió por los pasos contemplados en el artículo 194 del Decreto Ley 262 de 2000 y la Resolución 040 de 2015 desarrolla todas las fases. Adicionalmente, mencionó que la planeación de este curso llevaría más del tiempo otorgado por la Corte Constitucional y se requeriría una inversión cuantiosa que la PGN no tenía en su presupuesto.

Frente a que el concurso para proveer los cargos es de reserva legal y no podía ser reglamentado, indicó que la Corte Constitucional sostuvo que la igualdad de derechos entre procuradores judiciales y funcionarios de la rama judicial es sólo para el ingreso mediante concurso público sin que implicara la creación de un régimen de carrera especial distinto al de la PGN.

En relación con la competencia del Procurador General de la Nación para establecer las equivalencias, señaló que el artículo 20 de Decreto Ley 263 de 2000 dispone que son facultativas y el Procurador puede aplicarlas a ciertos empleos. En el caso de Procuradores Judiciales el manual de funciones es claro en determinar que las equivalencias no se aplican.

Igualmente, sostuvo que en el parágrafo del artículo 20 citado se establece que es discrecional disponerlo en las convocatorias a concurso de méritos. Además, cuando existe norma especial como la prevé el articulo 11 del Decreto Ley 263 de 2000 se debe aplicar ésta y en el presente caso se encuentra el artículo 280 de la Carta Política.

Por otra parte, en relación con el argumento de que la experiencia debe ser contada desde la terminación de materias, expuso que éste no es aceptable, toda vez que al establecerse en el artículo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 280 de la Constitución que los agentes del Ministerio Público tienen las mismas calidades que los jueces y magistrados ante quie nes ejercen el cargo, de acuerdo con la Ley 270 de 1996, la experiencia debe contarse a partir del título de abogado Mencionó que son claras las facultades que el legislador le otorgó al Procurador General de la Nación para definir las políticas de elaboración y calificación de las pruebas que se utilizar án en el concurso convocado.

Consideró que, si bien es cierto, el CPACA contempla los trámites electrónicos de documentos, también se debe tener en cuenta que el Decreto Ley 262 de 2000 establece l a posibilidad de requerir documentos en forma física y por ello, era factible solicitar las publicaciones de los libros de esta manera. Respecto a la indebida notificación advirtió que el Decreto 3837 de 2016 en estricto sentido no expresa la voluntad de la administración sino es la materialización de la orden de la Corte Constitucional, razón por la cual contra este acto no procede recursos en sede administrativa ni era necesaria la notificación personal.

Por último, en cuanto a la calidad de prepensiona do del actor expuso que el señor LÓPEZ PEÑA presentó acción de tutela en la que se resolvió dejar sin efectos su desvinculación y en cumplimiento de la orden emitida la PGN lo nombró en provisionalidad mediante Decreto 4957 de 2016. Manifestó que con posterioridad presentó renuncia a su cargo la cual fue aceptada mediante Decreto 2706 del 3 de mayo de 2017.

Propuso la excepción innominada. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo del Atlántico expuso que no encontró excepción alguna que deba estudiar. 3 Folios 170 al 177 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos: «¿ Tiene derecho el demandante a ser reintegrado en el cargo de Procurador Judicial II Penal de Cúcuta, en las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales que detentaba con anterioridad a la expedición del acto administrativo demandado? En consecuencia ¿ Tiene derecho el actor, su cónyuge e hijos al pago por perjuicios inmateriales por parte de la procuraduría, sumas estas debidamente indexadas?.» 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Atlántico por medio de la sentencia de 5 de abril de 2019, negó las suplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que el accionante fue desvinculado del servicio por una justa causa que tiene como fundamento la provisión del cargo por concurso de méritos por lo que la entidad demandada obr ó en cumplimiento del proceso de selección. Ahora bien, señaló que de acuerdo con la jurisprudencia, el demandante tenía el derecho a ser reubicado por ser sujeto de especial protección, sin embargo, al cumplir la edad y semanas de cotización presentó renuncia voluntaria al empleo, por ello, el retiro era posible cuando fuera garantizada la inclusión en la nómina de pensionados o el pago de su mesada pensional, como en efecto ocurrió. Así las cosas, expuso que el actor no tiene derecho a ser reintegrado al cargo que desempeñaba.

Finalmente, manifestó que en cuanto a la inaplicación de la Resolución 040 es improcedente el estudio, toda vez que cursa ante 4 Folios 295 al 307 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 el Consejo de Estado demanda de simple nulidad. 2.7.

Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Expresó que el actor fue reubicado en otro cargo en virtud de una acción de tutela que amparó el derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin embargo estando la decisión en firme no percibió salario por 44 días.

Señaló que el actor se desempeñó en el cargo hasta el 20 de septiembre de 2016, día en el que se reemplazó por la persona designada mediante concurso de méritos y el 7 de octubre se notificó del decreto que lo nombró como Procurador Judicial para Asuntos de Restitución de Tierras en Barranquilla, pero la posesión se efectuó hasta el 9 de noviembre del mismo año, mientras tanto no percibió salario.

Consideró que el a quo desestimó en forma errónea las pretensiones de la demanda, pues con la acción de tutela no se subsanaron todos los daños causados con el acto administrativo. Además, manifestó que con la acción que se interpuso no solo se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo y su restablecimiento del der echo sino la reparación de los daños causados.

De otro lado, adujo que el Tribunal no se pronunció en relación con la falta de notificación del acto administrativo siendo el Decreto 3843 un acto de carácter particular y concreto. Frente a la improcedencia de pronunciarse en relación con la inaplicación de la Resolución 040 de 2015 mencionó que el fallador de primera instancia se equivoca, toda vez que, lo que se pretende 5 Folios 311 al 324 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 es que la decisión tenga efectos interpartes no persigue la anulación de manera general, por cuanto el objeto principal de la demanda es la anulación del Decreto 3592 del 8 de agosto de 2016 (sic). 2.8.

Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 6 solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia reiterando los argumentos del recurso de apelación y resumiendo en tres puntos los motivos de inconformidad (i) el Decreto 4957 de 2016 que reintegró (sic) al actor amparando su estabilidad laboral reforzada solo surtió efecto 49 días después de la desvinculación período en el que no percibió sa lario, (ii) el a quo debió analizar los cargos referidos a la inaplicación de la Resolución 040 de 2015 y la Resolución 357 de 2016 y (iii) el acto administrativo por ser de carácter particular y concreto debió ser notificado personalmente.

La entidad demandada 7 y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 6 Folios 344 al 359 del expediente. 7 Folio 360 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si le asiste razón al solicitar la nulidad del acto administrativo acusado a través del cual se le retiró del cargo de Procurador Judicial II Penal en la ciudad de Cúcuta y en consecuencia tiene derecho a ser reint egrado, al pago de los emolumentos no devengados durante el tiempo que estuvo desvinculado y a la reparación del daño ocasionado.

De otro lado, deberá revisarse si hay lugar a la inaplicación de las Resoluciones 040 de 2015 y 357 de 2016 proferidas por el Procurador General de la Nación. Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, y (ii) el análisis del caso concreto. 3.3. Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Régimen de Carrera de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los cargos en los órganos y las entidades del Estado son de carrera.

La Procuraduría General de la Nación tiene un régimen especial de carrera de origen constitucional consagrado en el artículo 279 de la Carta Política que establece: “ARTICULO 279. La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.” A su vez, la Ley 201 de 1995 en su artículo 134 desarrolló la disposición constitucional determinando: perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 “ARTÍCULO 134. CONCEPTO. La Carrera de la Procuraduría General de la Nación y (…) es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de estas entidades y ofrecer a todos los ciudadanos igualdad de oportunidad para el acceso a ellas, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la Carrera, como también establecer la forma de retiro de la misma. ” Con posterioridad, el Presidente de la Republica en uso de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 573 de 2000 profirió el Decreto Ley 262 de 2000 mediante el cual, entre otras disposiciones, modifica el régimen de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 establece la clasificación de los empleos, así: “Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.

De período fijo: Procurador General de la Nación. ” ( Negrilla fuera de texto) La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, por cuanto ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997 y C-146 de 2001, declarando en esta última exequible la expresión “Procurador Judicial”, sosteniendo: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público.

Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000.

(…)” A pesar de lo dicho, y por considerar que en relación con el examen frente al artículo 280 de la Constitución no existía cosa juzgada, la Corte Constitucional en sentencia C -101 de 2013 abordó nuevamente el estudio y declaró inexequible la expresión “procurador judicial” del numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 260 de 2000 por vulnerar el artículo 280 citado que consagra la equiparación en materia de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que ejercen el cargo ante ellos, estimando que entre los derechos a homologar est á el de ser considerado de carrera administrativa, por tal razón ordenó la incorporación de los Procuradores Judiciales en el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación. Así las cosas, el cargo de Procurador Judicial pas ó de ser un cargo de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera administrativa.

Además, la Corte Constitucional ordenó a la PGN que en un término máximo de 6 meses contados a partir de la ejecutoria del fallo se convoque a concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial. 3.4.1.1 Convocatoria del Concurso de Méritos en cumplimiento de la Sentencia C-101 de 2013. En cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, el Procurador General de la Nación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 mediante la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, dio apertura al proceso de selección para prov eer los 744 cargos de Procuradores Judiciales de los cuales 317 son Procuradores Judiciales I y 472 Procuradores Judiciales II, a través de 14 convocatorias.

En dicho acto administrativo reglamentó las condiciones de la convocatoria estableciendo, entre o tras, (i) 6 etapas del proceso de selección: convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas, conformación de la lista de elegibles, per íodo de prueba y calificación de este per íodo, (ii) el término de inscripción desde el 16 al 20 de febrero de 2015, (iii) 3 pruebas, la de conocimientos con un valor porcentual de 55%, competencias comportamentales con 25% y el análisis de antecedentes con 20% y (iv) la lista de elegibles se conformaría con aquellos concursantes que obtengan un puntaje igual o superior al 70%.

La Sección Segunda de esta Corporación se pronunció sobre la legalidad 10 de la mencionada Resolución 040 de 2015 en los siguientes términos: “SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 DE 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundización del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.

TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 30 de julio de 2021.

Rad.110010325000201500366 00 (0740-2015) y acumulados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.

CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los Artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del Artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídic as y los derechos individuales ya consolidados. 2.

En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.

En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 3.

Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.

QUINTO: NEGAR la nulidad del acto demando respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas. “ 3.5. Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - El 20 de enero de 2015 con Resolución 040 11 se abre y reglamenta la convocatoria al proceso de selección par a proveer los cargos de procuradores judiciales de la PGN. - A través de la Resolución 357 del 1 de julio de 2016 12, el Procurador General de la Nación estableció la lista de 11 Folios 184 al 192 del expediente. 12 Folios 148 al 158 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 elegibles dentro de la convocatoria No. 004-2015 ocupando el puesto 197 el señor JULIO CESAR ZAMBRANO PEREA. - El 8 de agosto de 2016, mediante Decreto 3843 13 se nombró en período de prueba al señor JULIO CESAR ZAMBRANO PEREA y se terminó la vinculación laboral provisional del señor LÓPEZ PEÑA. - El 24 de agosto de 2016 14, la Secretaria General de la PGN le comunicó al señor LÓPEZ PEÑA que mediante Decreto 3843 del 8 de agosto de 2016 en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, nombró al señor JULIO CESAR ZAMBRANO PEREA en el cargo Procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC que ocupaba en provisionalidad y que en consecuencia a partir de la posesión se culmina su vinculación laboral. - El 7 de septiembre de 2016 15, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta le comunicó al señor LOPEZ PEÑA que decidió (i) ampararle los derechos a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital y seguridad social, (ii) dejar parcialmente sin efectos el acto que lo retiro porque no se tuvo en cuenta la condición de prepensionado y (iii) ordenar nombrar en provisionalidad en un cargo vacante igual o similar al que desempeñaba, sin solución de continu idad, hasta que cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez y sea incluido en la nómina de pensionados. - Mediante Decreto 4957 del 6 de octubre de 2016 16 se da cumplimiento a un fallo judicial y se nombra en provisionalidad al señor ALVARO LÓPEZ PEÑA en el cargo de Procurador 2º Judicial II para Asuntos de Restitución de Tierras de Barranquilla, Código 3PJ, Grado EC. - El 7 de octubre de 2016 17, la Secretaria General de la PGN le comunicó al señor LÓPEZ PEÑA que mediante Decreto 4957 de 2016 fue nombrado en provisionalidad. - El 8 de noviembre de 2016, el señor LÓPEZ PEÑA se posesionó en el cargo de Procurador 2º Judicial II par a Asuntos de Restitución de Tierras de Barranquilla, Código 13 Folio 183 del expediente. 14 Folio 135 del expediente. 15 Folios 10 al 12 del expediente. 16 Folio 137 del expediente. 17 Folio 138 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 3PJ, Grado EC con efectos fiscales a partir del 9 de noviembre del mismo año, como consta en el Acta de Posesión No. 000077 18 - El señor ALVARO LÓPEZ PEÑA presentó renuncia 19 al car go que desempeñaba a partir del 8 de mayo de 2017 por cuanto cumplió requisitos para acceder a la pensión de vejez. - Con Decreto 2706 del 3 de mayo de 2017 20, el Procurador General de la Nación aceptó la renuncia presentada por el señor LÓPEZ PEÑA. - El 20 de noviembre de 2018 21, Colpensiones informa al Tribunal Administrativo del Atlántico que al señor LÓPEZ PEÑA se le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 83305 de 2017 e ingreso a nómina en el mes de junio del mismo año. 3.5.1 Análisis de la Sala. 3.5.1.1.Cuestión Previa.

Inicialmente, le corresponde a la Sala examinar, para este caso particular, los argumentos relacionados con la solicitud de la parte demandante sobre la inaplicación de las Resoluciones 040 de 2015 y 357 de 2016 proferidas por el Procurador General de la Nación, El artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, aplicable al presente caso, facultó a los jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para que de oficio o a petición de parte, inaplique con efectos interpartes un acto administrativo que contraríe la Constitución o la ley.

Sin embargo, esta excepción se torna improcedente cuando la validez del acto administrativo ha sido objeto de estudio previo por parte de la Corte Constitucional o el Consejo de Es tado y ésta ha sido declarada exequible o legal. 18 Folio 141 del expediente. 19 Folio 142 del expediente. 20 Folio 143 del expediente 21 Folio 196 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 Ahora bien, frente al cargo expuesto relacionado con la falta de competencia del Procurador General de la Nación para regular el concurso de los Procuradores Judiciales I y II, por cuanto es de reserva legal, esta Sección al revisar la legalidad de la misma sostuvo: 22 “…el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, (…) Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control.” ( Negrilla fuera de texto) En relación con el cargo consistente en que el Procurador General de la Nación no tenía competencia para determinar homologaciones o equivalencias, en la misma sentencia citada esta Corporación dijo: “Para la Sala, la no inclusión de las equivalencias en el concurso para Procuradores Judiciales I y II, tiene un fundamento jurídico claro, pues el artículo 20 del Decreto Ley 263 de 2000 establece que aquellas “podrán” establecerse de acuerdo con la jerarquía, las funciones y responsabilidades de cada empleo, dando a entender que su consagración no es obligatoria ni aplica tampoco de manera automática, dejando en manos del Procurador General de la Nación la facultad de establecerlas o no en el manual específico de funciones y requisitos y en las respectivas convocatorias.” De otro lado, la parte accionante sostuvo que en la Resolución 040 de 2015 el cómputo de la experiencia se contempló que se debía realizar a partir del grado y que para tener en cuenta los libros publicados estos deberían presentarse en físico, cargos sobre los cuales esta Sección también efectuó un pronunciamiento: 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 30 de julio de 2021.

Rad.110010325000201500366 00 (0740-2015) y acumulados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 “Como quiera que según las voces del Decreto Ley 262 de 2000, los “procuradores judiciales” ejercen funciones de intervención ante los jueces y magistrados, resulta claro, al socaire de las normas precitadas, que ellos deben acreditar “las mismas calidades”, exigidas a los funcionarios judiciales ante los cuales actúan, lo cual permite entender el porqué solo les es computable la experi encia obtenida después de la obtención del título, mientras que a los demás servidores de la Procuraduría General de la Nación solo les es computable la experiencia obtenida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de pregrado, por tratarse para el desempeño de los cargos de juez y magistrado ” ( Negrilla fuera de texto) “…el hecho de que se haya dispuesto la exclusión de las obras que sean aportadas en medios digitales, resulta lesivo del derecho de participar en los concursos que tienen por objeto la provisión de los empleos a partir del mérito, desconoce la validez de los documentos digitales, y en suma, es una medida contraria al ordenamiento jurídico.

(…) En este orden de ideas, la entidad demandada ha debido dejar abierta la opción de presentar las obras en medio físico o digital, para hacerlas valer en la prueba de análisis de antecedentes, lo cual estaría acorde con el marco normativo previamente esbozado y con el mandato de realización del derecho de acceso a los cargos públicos y el principio del mérito.” ( Negrilla fuera de texto) Bajo este entendido, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la legalidad de la Resolución 040 de 2015 en relación con los mismos cargos planteados por el demandante en el caso sub judice, decretando la legalidad condicionada solamente en relación con la publicación de libros en medio digital, respecto de lo cual sostuvo: “TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015 en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respec tivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando ” De manera que como ya existe un pronunciamiento de carácter judicial frente a la legalidad de la Resolución 040 de 2015 sobre los mismos cargos formulados por el demandante en el presente caso, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 no es posible inaplicar la norma sino que deberá ajustarse a lo decidido en la misma.

De otra parte advierte la Sala, que aunque la parte accionante también solicita la inaplicación de la Resolución 357 de 2016 lo hace sobre los mismos fundamentos y por ser esta norma consecuencia de la primera, la aplicación de la excepción es improcedente. Además, como no se señaló si para su caso específico el requerimiento de la presentación de los libros en form a física afectó su calificación, aunque esta Corporación consideró que la decisión adoptada podía aplicarse de manera retrospectiva, este problema jurídico no será examinado. 3.5.1.2 Omisión en la notificación. El actor manifestó que el Decreto 3843 de 2016 mediante el cual fue desvinculado debió ser notificado personalmente, no obstante fue comunicado por correo electrónico, r azón por la cual no puede surtir efectos.

En efecto, el Decreto 3843 del 8 de agosto de 2016 expedido por el Procurador General de la Nación nombró en período de prueba al señor JULIO CESAR ZAMBRANO PEREA en el cargo que venía desempeñando el demandante, en consecuencia a partir de su posesión en el empleo, se terminaba la vinculación en provisionalidad del señor LOPEZ PEÑA. Así las cosas, dicho acto administrativo es de carácter particular y concreto y debía ser notificado personalmente de conformidad con el artículo 66 del CPACA.

En el material probatorio obrante en el expediente no se encontró constancia de la notificación del citado decreto al demandante pero sí reposa la comunicación suscrita por la Secretaria General del día 24 de agosto de 2016. Esta Corporación ha sostenido en relación con la omisión de la notificación, que no afecta la validez del acto administrativo sino su Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 eficacia, es decir, no comporta un vicio en la formación, nace la vida jurídica desde su expedición solo afecta la eficacia de la decisión administrativa 23.

La doctrina y la jurisprudencia han considerado que el acto administrativo tiene como elementos esenciales los de existencia, validez y eficacia. El primero relativo a la voluntad de la administración manifestado en una decisión, es decir, al órgano y al contenido.24 El segundo «hace alusión a la conformidad que este tiene con el ordenamiento jurídico consecuencia del respeto a la legalidad o del sometimiento a las exigencias del derecho vigente».25 El tercero, referente a la oponibilidad del acto, es decir, aquellas formalidades o procedimientos que permiten que la decisión surta efectos jurídicos, siempre y cuando se cumplan con las etapas de publicación y notificación. En relación con este último elemento, la Corte Constitucional en Sentencia C-069 de 1995 señaló lo siguiente: “La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir efectos jurídicos.

De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adopt ada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz. Así mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente.

Sobre este particular, la Corte Constitucional ha expresado: "La Sala considera que en el presente caso se requería que la peticionaria fuera informada realmente de la existencia de la Resolución 00024, pues el no hacerlo constituye un caso típico de un acto administrativo perfecto pero ineficaz. La doctrina ha dicho: "Por perfección del acto administrativo entiende la doctrina el cumplimiento de todos los requisitos de procedimiento y 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 28 de enero de 2021, Rad. 76001 -23-33-000-2017-00985- 01(2109-20) 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de octubre de 2017, radicado 17001 23 31 000 2004 01043 02 (1563 -2010), M.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019, radicado 11001 03 25 000 2016 01017 00 (4574 -2016).

En esta sentencia se citó a Carlos Ariel Sánchez Torres, Acto administrativo. Teoría general, Editorial Legis. 2004. Pág. 98. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 forma que la ley le señale para su expedición. Y sólo cuando el acto está perfeccionado se producen entonces sus efectos jurídicos.

Sin embargo, la ley suele exigir la publicación o notificación del acto administrativo, para que éste adquiera eficacia, o sea, para que produzca efectos. Por eso la doctrina suele distinguir el acto perfecto del acto eficaz, la perfección de la eficacia. Aquel la se refiere al cumplimiento de los trámites exigidos para la formación o la producción del acto; ésta a sus efectos.

En tales condiciones, el acto puede ser perfecto, pero no eficaz; y, al contrario, para que el acto sea eficaz, requiere ser perfecto." ("Derecho Administrativo" del doctor Gustavo Humberto Rodríguez. Ediciones Librería del Profesional.).26 [Se resalta]. Es decir, el acto administrativo solo tiene la entidad de surtir efectos jurídicos cuando de su existencia se ha informado en la forma legalmente establecida a quien se vea afectado por la decisión que allí se adoptó. El artículo 72 CPACA establece: “ARTÍCULO 72.

FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.” ( Subraya fuera de texto) Sobre la ineficacia del acto administrativo por no haber sido notificado, esta Corporación manifestó:27 Debe recordarse que, como lo ha explicado esta Corporación en abundantes providencias, la falta de notificación del acto administrativo conlleva su ineficacia, que se traduce en la imposibilidad de producir los efectos para los que fue proferido, en la medida en que la publicidad del acto deviene un requisito indispensable para que la decisión adquiera el carácter de obligatoria. […] Ahora bien, respecto de los actos administrativos de contenido particular, la ausencia o indebida notificación genera la inoponibilidad a su destinatario, es decir, no le es exigible, argumento este que encuentra asidero en que nadie puede ser obligado a c umplir una decisión que desconoce. 26 Cita del texto original: «Sentencia No. T-335 de 1993.

Magistrado ponente: Dr. Jorge Arango Mejía». 27 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de marzo de 2018, radicado 25000 23 24 000 2011 00097 01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 En ese orden, se reitera, la publicación del acto no es un requisito para su validez, por lo tanto, lo que se afecta es la eficacia del mismo, es decir, lo hace inoponible frente a terceros. [Se resalta].

En el caso sub examine el Decreto acusado surtió efectos a partir de la comunicación del 24 de agosto de 2016, toda vez que como afirma el demandante la recibió y laboró hasta el 20 de septiembre del mismo año. De manera que como lo que se debate es la validez del citado Decreto 3843, la ausencia de la notificación no vicia de nulidad el acto administrativo, por lo que el cargo no prospera. 3.5.1.3 Estabilidad laboral reforzada.

El apoderado de la parte demandante argumentó que aunque el señor LÓPEZ PEÑA fue reubicado a la PGN por orden judicial como consecuencia de una acción de tutela que le protegió su condición de prepensionado pasaron 44 días desde la desvinculación hasta el nuevo nombramiento sin percibir salario y pretende se le repare el daño causado.

Ahora bien, la estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que se le otorga a un determinado grupo de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad protegiéndolos del riesgo de perder el empleo o trabajo. Esta Corporación ha sostenido que: “La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso”28 28 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 18 de noviembre de 2021.

Rad 47001 -23-33-000-2016-00019- 01(0850-17) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 Una de las condiciones que otorgan la protección de la estabilidad laboral reforzada es ostentar la calidad de prepensionado, figura aplicable a “ aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”29 En el caso sub lite el actor fue reubicado en otro cargo a la PGN por orden judicial en virtud de una acción de tutela que le protegió la estabilidad laboral reforzada dada su condición de prepensionado, y sólo se procedió a la desvinculación, previa renuncia del señor LOPEZ PEÑA por reunir los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

En este orden de ideas, aunque los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, pueden ser retirados para proveer el cargo co n una persona que concursó y obtuvo los derechos de carrera administrativa, sin perjuicio del derecho que tienen a un “trato preferencial” como medida de acción afirmativa, pero sin desconocer los derechos fundamentales del funcionario de carrera.

Para la Sala, en el presente caso se cumplió la finalidad de la protección de “prepensionado”, toda vez que se le garantizó al demandante su vinculación laboral hasta tanto cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y s ólo se le retiro para que pudiera ser incluido en la nómina de pensionados como en efecto ocurrió. En este orden de ideas, la Sala considera que el perjuicio que reclama el demandante no se causó, primero, en razón a que el fallo de tutela buscaba proteger la estabilidad laboral mientras consolidaba su condición de pensionado finalidad que se logró, es decir, no se trataba de un reintegro al cargo sino de una reubicación en un cargo igual o similar al que venía desempeñando.

Por otra parte, a pesar de que la orden del Juez constitucional ordenó realizar la designación “sin solución de continuidad” lo 29 Sentencia SU 003 de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 cierto es que, por tratarse de una reubicación y no de un reintegro, resulta razonable el término en el que se dio cumplimiento por parte de la PGN, el demandante laboró hasta el 20 de septiembre de 2016 y el nombramiento se efectuó el 6 de octubre del mismo año, desconociéndose las causas de la demora en la posesión que se surtió un mes después, el 9 de noviembre de 2016.

Además, debe resaltarse que el actor tenía a su disposición el mecanismo para hacer cumplir la sentencia en los términos que fue proferida. Bajo este entendido, no encuentra esta Sala que con el acto acusado se le haya causado perjuicio alguno al demandante y adicionalmente la PGN, así hubiere sido en virtud de un fallo judicial garantizó la estabilidad laboral del actor permitiéndole acceder a la pensión de vejez.

En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, no se puede colegir que el acto administrativo acusado adolezca de algún vicio de nulidad, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 30, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 31 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que no se cumple el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, 32 puesto que 30 Artículo 361 del Código General del Proceso. 31 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 32 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2018-00275-01(4253-2019) Demandante: Álvaro López Peña w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 aunque se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, no se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 5 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Álvaro López Peña contra la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado