CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Tema: Supresión del cargo de carrera desempeñado en provisionalidad.

Reestructuración administrativa motivada en el cumplimiento del Acuerdo Final para la Implementación de una Paz Estable y Duradera. Inexistencia del fuero de salud alegado, por falta de demostración probatoria. Los hechos posteriores a la expedición del acto administrativo no configuran causales de nulidad. Se confirma la sentencia apelada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. Billy Torres Cortes instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 2358, 2386 y el Oficio 382 de 2017, mediante los cuales se redistribuyeron los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se le informó la supresión de su cargo. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que ocupaba al momento del retiro, con el reconocimiento y pago de todos los salarios, prestaciones sociales, auxilios y demás emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta la efectiva reincorporación, así como la declaración expresa de que no existió solución de continuidad.

Igualmente, pidió la condena por daños materiales en cuantía de doscientos treinta y tres millones ochocientos ochenta y seis mil ochenta y seis pesos ($233.886.086) y por daños inmateriales en cuarenta millones de pesos ($40.000.000), con la debida actualización monetaria según el índice de precios al consumidor o al por mayor, de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

Por último, reclamó que se 2 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés condene a la Fiscalía General de la Nación al pago de costas, gastos del proceso y agencias en derecho que se generen con ocasión del trámite y decisión del asunto. 3. Argumentó que su desvinculación se dio con inobservancia de normas de carácter superior, el desconocimiento del precedente jurisprudencial y por falta de motivación. Sostuvo que el proceso de definición de la nueva planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se llevó a cabo sin criterios técnicos orientados a mejorar el servicio, y que hubo falta de motivación de los actos administrativos cuestionados.

Contestación de la demanda. 4. La Nación – Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la supresión de cargos constituye una causal legal y legítima de retiro del servicio para los empleados del sector público, en la medida en que responde a la necesidad de ajustar las plantas de personal a los requerimientos del servicio, con el fin de garantizar una administración más ágil y eficiente.

En ese sentido, invocó que la decisión adoptada obedeció a criterios de racionalización institucional, conforme a las competencias que le otorga la ley. 5. Sostuvo, además, que la jurisprudencia ha sido uniforme en señalar que ni los derechos de carrera ni los nombramientos en provisionalidad pueden oponerse a los procesos de reestructuración institucional, menos aún cuando estos han sido avalados por la Corte Constitucional, como ocurrió en la sentencia C-013 de 2018.

Finalmente, concluyó que la demanda no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados, los cuales fueron expedidos en el marco de un deber legal. II. SENTENCIA APELADA. 6. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda.

Fundamentó su decisión en lo dispuesto por el artículo 96 del Decreto 1227 de 2005, según el cual la modificación de una planta de empleos se justifica por necesidades del servicio o por razones de modernización administrativa, siempre que dichas modificaciones se deriven de las conclusiones de un estudio técnico que sustente la creación o supresión de cargos. 7.

Destacó que, la Ley 1654 de 2013 otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, dentro de las cuales se incluía la creación del régimen de carrera especial aplicable a la Fiscalía General de la Nación y a sus entidades adscritas. 8. Explicó que, la citada facultad dio lugar a la expedición del Decreto Ley 20 de 2014, cuyo artículo 97, numeral 7 dispone la supresión del cargo como una de las causales de retiro del servicio para el personal de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. 3 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés 9.

Señaló, que mediante el Acto Legislativo 01 de 2016, se establecieron instrumentos jurídicos para procurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto, entre estos la facultad al Presidente de la República para expedir Decretos Leyes tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final. 10.

Explicó, que en cumplimiento de lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016, se expidió el Decreto Ley 898 de 2017, por medio de cual, entre otras disposiciones, se creó la Unidad Especial de Investigación y se modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación y la planta de cargos. 11. Precisó que el artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017 dispuso la supresión de algunos cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en el marco del proceso de creación de la Unidad Especial de Investigación. Entre los empleos suprimidos, se incluyó la eliminación de 291 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializado. 12.

Advirtió que el Decreto Ley citado no identificó de manera individual a los servidores cuyos cargos fueron suprimidos ni a quienes fueron incorporados a los nuevos empleos creados. Para tal efecto, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, mediante la cual distribuyó los cargos de su planta de personal, individualizando a cada servidor, el empleo asignado y el área de vinculación correspondiente. 13.

El Tribunal se refirió a jurisprudencia del Consejo de Estado1 y la Corte Constitucional2 con el objetivo de precisar que las facultades otorgadas al Presidente de la República, para reestructurar la Fiscalía General de la Nación y crear la Unidad Especial de Investigación, perseguían fines constitucionalmente legítimos, en tanto buscaban reforzar el componente misional de la entidad y permitir una presencia estatal efectiva en las zonas más apartadas del país, condición esencial para la consolidación de la paz en los territorios.

Además, se consideró que los procesos de reforma institucional constituyen herramientas mediante las cuales la administración pública responde a las exigencias propias del cumplimiento de los fines esenciales del Estado. 14. Reiteró que la constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 fue supeditada a que dentro del proceso de ajuste institucional se protegieran los derechos especiales de hombres y mujeres cabeza de familia, las personas que, a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión, y las personas en condición de discapacidad3. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de septiembre de 2021, rad. núm. 25000-23-42-000-2017-05847-01(4801-19), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-013 de 2018. 3 Conforme a la sentencia de constitucionalidad C-013 de 2018, en los eventos de supresión de cargos de estas personas, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen. 4 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés 15.

También se refirió a los hechos probados dentro del proceso, en los que se evidenció que el demandante fue nombrado en provisionalidad en distintos cargos dentro de la Fiscalía General de la Nación, entre el 28 de agosto de 2006 y el 30 de junio de 2017. 16. Consideró probado que el 7 de marzo de 2017 se comunicó al demandante su reubicación en la Subdirección Seccional del Chocó. En respuesta, el señor Torres solicitó el 23 de marzo de 2017 la revisión de dicha decisión, petición que fue resuelta de manera desfavorable mediante oficio del 18 de abril del mismo año, suscrito por el Director Nacional de Apoyo a la Gestión. Se evidenció que el último cargo desempeñado por el demandante fue el de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializado, adscrito inicialmente a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción y posteriormente trasladado a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana del Chocó. 17.

También resultó probado que el demandante presentó ante el Fiscal General de la Nación, renuncia al cargo como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado el 28 de junio de 2017. 18. Precisó que el 29 de junio de 2017, por Resolución 2358, la Fiscal General de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, entre los cuales no se incluyó al actor, y que mediante oficio el 30 de junio de 2017 se informó al demandante que su vinculación a la entidad iría hasta la finalización del día por la supresión de su cargo. 19.

Estableció que, conforme al documento titulado “Organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente” del año 2017, se realizó un análisis institucional que incluyó la naturaleza jurídica de la Fiscalía General de la Nación, el marco normativo aplicable, los factores que inciden en su funcionamiento, los resultados de evaluación interna, la estructura propuesta y el estudio de cargas laborales, insumos que sirvieron de fundamento para adoptar las decisiones contenidas en la Resolución 2358 de 2017, mediante la cual se ajustó la planta de personal. 20.

Resaltó que, con fundamento en los antecedentes normativos y jurisprudenciales analizados, resultaba claro que la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 no adolecía de una motivación insuficiente, ni perseguía una finalidad ajena al interés general o a la adecuada prestación del servicio. Por el contrario, concluyó que dichos presupuestos fueron observados y orientaron de manera legítima la actuación de la administración. 21.

El Tribunal concluyó que el retiro del señor Billy Torres Cortés obedeció a la supresión de su empleo, medida legalmente establecida y sustentada en estudios técnicos que evaluaron las necesidades del servicio dentro del marco jurídico especial previsto para la creación de la Unidad Especial de Investigación, en desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2016 y normas concordantes.

Añadió que el demandante no ostentaba derechos de carrera, dado que su vinculación fue en provisionalidad, por lo que no le asistía derecho a ser reincorporado a la nueva planta de personal, reserva que el 5 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés legislador estableció únicamente para los empleados de carrera o quienes se encontraban amparados por el denominado retén social. 22.

Así mismo, descartó la existencia de desviación de poder, al considerar que el testimonio de un exfuncionario en ese sentido no constituía prueba suficiente para acreditar dicha causal de nulidad, máxime cuando la entidad demostró haber seguido los procedimientos legalmente establecidos para determinar las personas que serían vinculadas a la nueva planta, conforme a los parámetros definidos por la ley y la jurisprudencia. En consecuencia, y ante la suficiencia del material probatorio allegado por la Fiscalía, el Tribunal concluyó que los actos administrativos demandados estaban debidamente motivados, no incurrían en desviación de poder y, por tanto, no había lugar a declarar su nulidad ni a acceder a las pretensiones de la demanda.

La decisión fue notificada en debida forma. III. RECURSO DE APELACIÓN. 23. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Alegó que el Tribunal incurrió en error al interpretar que la demanda cuestionaba la legalidad de las resoluciones 2358 y 2386 de 2017 y el Oficio STH No. 382. 24.

Sostuvo que la verdadera pretensión de la demanda era obtener la declaración de abuso o desviación de poder por parte de la Fiscalía General de la Nación, al considerar que dicha entidad se valió de los actos demandados para desvincularlo por motivos ajenos a criterios objetivos de mejoramiento del servicio. 25. Expuso que, mediante las resoluciones cuestionadas, fue retirado de su cargo como represalia por no haber accedido a solicitudes directas de su superior jerárquico, las cuales —afirmó— carecían de sustento legal. 26.

Alegó que su reubicación, junto con la información suministrada por el señor Manuel Alberto Ayala Jaramillo, evidenciaban una desviación de poder por parte de la entidad en su contra, y que su retiro obedeció exclusivamente a que resultaba incómodo para los mandos institucionales de ese momento. 27. Finalmente, el apelante afirmó que el mal trato recibido y el cambio injustificado en sus condiciones laborales lo llevaron a sentirse presionado a presentar su renuncia, ya que su reubicación en el Chocó implicó un alejamiento forzado de su núcleo familiar, conformado por su esposa e hijas menores de edad residentes en Bogotá. Con fundamento en lo anterior, calificó su salida como un despido indirecto, solicitó una nueva valoración del material probatorio y que se reenfocara la demanda para acceder a las pretensiones formuladas. 6 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés IV.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 28. Mediante auto proferido el 25 de julio de 2024 y notificado por estado del 16 de agosto de 2024 se admitió el recurso de apelación4. La parte demandada guardó silencio frente al recurso. V. CONSIDERACIONES. Competencia. 29. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así las cosas, esta Corporación abordará el análisis de esta controversia. Problema jurídico. 30. En el presente caso, la Sala evidencia el siguiente problema jurídico: ¿Incurrió el Tribunal Administrativo del Chocó en error al concluir que el retiro del demandante se fundamentó en razones objetivas? o si dicho retiro obedeció a una desviación de poder de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de represalias por razones subjetivas e ilegítimas relacionadas con la negativa del actor a atender solicitudes de sus superiores.

Con base en el problema jurídico formulado la Sala abordará el estudio del caso en tres etapas. En primer lugar, se expondrá el marco normativo y jurisprudencial relativo al régimen aplicable a los servidores públicos vinculados en provisionalidad, los efectos jurídicos de las reestructuraciones administrativas y, de manera particular, la normativa especial que regula la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación en el contexto del cumplimiento del Acuerdo Final de Paz.

En segundo lugar, se analizará la figura de la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, así como el estándar probatorio exigido por la jurisprudencia para su configuración. Finalmente, se examinarán los hechos acreditados en el expediente a efectos de establecer si, en el caso concreto, el demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados mediante la demostración de una finalidad distinta a la prevista en la norma que justificó su desvinculación. 4 Índice 8 de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado 7 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés Marco normativo y jurisprudencial.

Sobre el régimen de los servidores de carrera, los empleados de libre nombramiento y remoción, empleados en provisionalidad, así como de las reestructuraciones de las entidades del Estado (Caso especial de la Fiscalía General de la Nación). 31. El artículo 125 de la Constitución Política consagró la cláusula general del sistema de carrera administrativa, entendido como el fundamento estructural del empleo público en el Estado colombiano. Esta disposición establece que los empleos en los órganos y entidades estatales son de carrera, salvo las excepciones expresamente previstas, entre ellas, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. 32.

Por su parte, el artículo 253 superior asignó a la ley la regulación integral del régimen aplicable a la Fiscalía General de la Nación. En particular, estableció que corresponde al legislador definir lo relativo a su estructura y funcionamiento, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, así como a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, régimen prestacional, remuneración y disciplinario de los funcionarios y empleados de la entidad. 33.

En desarrollo de lo previsto en el artículo 253 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 1654 de 2013, mediante la cual confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así como para expedir el régimen de carrera y regular las situaciones administrativas de sus funcionarios. 34.

En uso de estas facultades se expidió el Decreto Ley 20 de 2014, en el que se clasificaron los empleos y se expidió el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. 35. El artículo 5 del Decreto Ley 20 de 2014 establece que, salvo las excepciones expresamente contempladas, los empleos de la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera.

A su vez, el artículo 7 realiza la agrupación de empleos de la entidad, entre los cuales se encuentran: “1. Grupo de Fiscalía. Estará integrado por los empleos, de cualquier nivel jerárquico y denominación, que tienen asignadas funciones relacionadas con el ejercicio de la acción y el proceso penal a cargo de la entidad. Para el ingreso y en su desempeño exigen la aplicación de procedimientos y técnicas especiales y pertenecen a la planta de Fiscalías.” 36.

Por su parte, el artículo 11 del citado decreto regula las clases de nombramiento que se pueden efectuar en la entidad, entre las cuales regula puntualmente en su numeral 3° los nombramientos en provisionalidad y en su numeral 4°los nombramientos en encargo. 8 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés 37.

Respecto de los nombramientos en provisionalidad, dispone que están facultados para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción vacantes de manera temporal, cuando el titular no esté percibiendo la remuneración, mientras dure la situación administrativa. Los cargos de carrera especial vacantes de manera definitiva también podrán proveerse mediante nombramiento provisional con personas no seleccionadas por el sistema de méritos, mientras se provee el empleo a través de concurso o proceso de selección. 38.

En cuanto a los nombramientos en encargo, el Decreto Ley 20 de 2014 establece que estos pueden ser utilizados para proveer, de manera temporal o definitiva, empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción que se encuentren vacantes. Esta figura debe aplicarse conforme a las disposiciones que regulan las situaciones administrativas del personal de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. 39.

El artículo 96 del Decreto Ley 20 de 2014 establece las causales de retiro del servicio para el personal de la Fiscalía General de la Nación. Dentro de estas, el numeral 7º contempla expresamente la supresión del empleo, lo que constituye una causa legal de desvinculación cuando responde a procesos de reestructuración institucional debidamente justificados. 40.

Respecto de la causal de retiro por supresión del empleo, el artículo 103 del Decreto Ley 20 de 2014 dispone expresamente que los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. 41.

Teniendo en cuenta estas normas del régimen de carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, corresponde complementar el marco normativo aplicable haciendo consideración de que a partir del acuerdo firmado el 12 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y la entonces guerrilla de las FARC-EP, se fijó una serie de objetivos para diferentes entidades del Estado, los cuales implicaron cambios estructurales, ello en aras de consolidar una paz estable y duradera. 42.

En ese contexto, parte del acuerdo incluyó implementar la Unidad Especial de Investigación5 para la cual el legislador profirió el Acto Legislativo 01 de 20166, el cual en su artículo 2.° confirió al Presidente de la República facultades para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. 5 Unidad cuya finalidad dentro del acuerdo es el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo. 6 Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. 9 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés 43.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2016 y en cumplimiento de los deberes adquiridos con el acuerdo de paz, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, que creó la Unidad Especial de Investigación al interior de la Fiscalía General de la Nación, modificando la estructura de su planta de personal. 44.

En este orden de ideas, el artículo 59 decretó la supresión de varios cargos, entre los cuales se incluyeron 291 cargos de Fiscal Delegado Ante Jueces Penales De Circuito Especializados. 45. En aplicación del artículo transitorio de la Constitución Política añadido por el Acto Legislativo 01 de 2016, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-013 del 14 de marzo de 2018 realizó un análisis de exequibilidad del Decreto Ley 898 de 2017, precisando que este precepto se ajustaba a la norma superior, pero condicionando la exequibilidad del artículo 62 a la prevalencia de los derechos laborales de los servidores que cumplan los presupuestos del retén social. 46.

Corresponde destacar que el artículo 63 del Decreto Ley analizado, otorgó al Fiscal General de la Nación la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad. 47. En virtud de la facultad expresamente conferida, la Fiscal General de la Nación (E) expidió la Resolución 2358 de 2017, con la cual distribuyó los cargos de la planta de personal identificando los empleos y los servidores que los ocuparían. 48.

Con lo anterior, se delimita el marco normativo dentro del cual tuvo lugar la reorganización de la Fiscalía General de la Nación, así como los límites y motivaciones de la supresión de cargos prevista en el Decreto Ley 898 de 2017. Desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, así como el estándar probatorio exigido por la jurisprudencia para su configuración La desviación de poder es una causal específica de ilegalidad del acto administrativo que se presenta cuando, pese a que la autoridad actúa dentro de su competencia formal y cumple con los requisitos procedimentales exigidos, orienta su actuación hacia una finalidad distinta a la prevista en la norma que le confiere la potestad.

En este escenario, la legalidad aparente del acto se desvirtúa por el uso instrumental del poder público para fines ajenos al interés general7. 7 Sobre el tema, resulta ilustrativa la decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012, rad. núm. 6001-23-31- 000-1998-00645-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E), en la cual se explicó: “Se tiene reconocido que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto 10 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés La finalidad del acto administrativo no es una cuestión meramente subjetiva o política; constituye un elemento esencial del mismo y debe estar en armonía con los fines constitucionales y legales que justifican la existencia y ejercicio de la función pública.

La jurisprudencia ha sido constante en señalar que no basta con invocar genéricamente la existencia de una desviación de poder: corresponde al actor acreditar, mediante pruebas claras, precisas y consistentes, que la decisión administrativa tuvo como propósito real la persecución de un objetivo ilegítimo, personal, arbitrario o contrario al interés general8.

En este sentido, el análisis judicial no se limita a constatar la competencia y la regularidad formal del acto, sino que también exige una evaluación sustantiva de su motivación y de las circunstancias que rodearon su expedición. Solo si se demuestra que la finalidad perseguida es distinta a la autorizada por el ordenamiento jurídico, puede prosperar la causal de nulidad por desviación de poder.

Esta carga probatoria es particularmente exigente cuando se trata de decisiones de reestructuración institucional o de supresión de cargos, pues el interés general y la discrecionalidad técnica suelen presidir este tipo de medidas9. Corresponde ahora, establecer en el caso concreto, si el demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, específicamente en relación con la alegada desviación de poder en la decisión que dispuso su retiro del servicio activo por supresión del cargo. de dicho acto.

Esta causal de nulidad se da tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente”. 8 Al respecto, mediante sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, del 9 de julio de 2020, rad. núm. 66001-23-33-000-2014-00137-01(5272-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas se indicó: “(…) en cuanto a este vicio de legalidad, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales”. 9 Al respecto, esta Corporación ha sido clara en destacar que existe un rango necesario de discrecionalidad en la reestructuración de entidades para poderse llevar a cabo en cumplimiento de los fines que se persiguen.

En el caso concreto de la reestructuración de la Fiscalía General de la Nación que aquí se examina, en sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, del 23 de marzo de 2023, rad. núm. 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, se señaló: “citado, la administración goza de un amplio margen de acción al momento de seleccionar las personas que seguirán incorporadas a la nueva planta de personal luego de un proceso de reestructuración. De este modo, se reafirma que la FGN, en uso de su facultad discrecional, tenía libertad para redistribuir los cargos de acuerdo con las necesidades del servicio y con sujeción a los lineamientos trazados en el estudio técnico que precedió la supresión de empleos.

Igualmente, la entidad estaba habilitada para escoger los funcionarios que considerara más idóneos o cuyo perfil profesional se ajustara mejor a la nueva planta y a los retos que traía el postconflicto. Ahora bien, la aludida discrecionalidad se ve limitada cuando los servidores tienen derechos de carrera, son sujetos de especial protección constitucional o gozan de un fuero de estabilidad”. 11 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés Caso concreto. 49.

En el presente asunto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, al no encontrarse acreditado que el retiro del señor Billy Torres Cortes hubiese estado viciado por desviación de poder, en la medida que se encuentra suficientemente acreditado que la decisión se adoptó con fundamento estudios técnicos previos, en cumplimiento de un programa de reorganización institucional. 50.

La decisión de suprimir los cargos y desvincular al demandante se tomó atendiendo a las necesidades del servicio en la entidad y en cumplimiento del marco normativo establecido para la implementación del acuerdo celebrado entre el Gobierno Nacional y la entonces guerrilla de las FARC-EP. 51. En el presente caso, está probado que el demandante prestó sus servicios en la Fiscalía General de la Nación entre el 28 de agosto de 2006 y el 30 de junio de 2017, ocupando distintos cargos bajo las modalidades de nombramiento en provisionalidad o en encargo, sin que ostentara derechos de carrera administrativa. 52.

Se acreditó que la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación respondió a razones de interés general, en particular a la necesidad de implementar la Unidad Especial de Investigación, en cumplimiento de los compromisos adquiridos en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. 53.

No obstante, el apelante, insiste en que a partir de la decisión de su traslado al Chocó y de la información suministrada por el testigo Manuel Alberto Ayala Jaramillo, ex empleado de la Fiscalía General de la Nación y también desvinculado por la supresión de su cargo, no se acreditó en modo alguno que la decisión de retirarlo de la entidad correspondía a motivos distintos al interés público. 54.

En este aspecto particular, como lo señala el Tribunal Administrativo del Chocó en su análisis, no se considera que el hecho del traslado, o la información de este testigo constituya evidencia suficiente para demostrar que el proceso de reorganización analizado hubiera tenido por objetivo vulnerar los derechos del demandante. 55. Por el contrario, existe un marco normativo amplio y una serie de compromisos adquiridos por el Estado Colombiano, que dan cuenta de las motivaciones de los actos demandados, los cuales conllevaron a la desvinculación de personal de la Fiscalía General de la Nación, por la causal de supresión del Cargo. 56.

En este orden, los documentos aportados al proceso que demuestran que la supresión de cargos en la entidad demandada obedeció a procesos de reorganización institucional, en los que se cumplieron los procedimientos legales y no a asuntos o retaliaciones particulares, desvirtúa la presunta desviación de poder y por ello se mantiene la presunción de legalidad del acto demandado. 12 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés 57.

Conforme con lo expuesto, se concluye que la decisión revisada en sede de apelación no incurre en ninguno de los defectos señalados en el recurso. No se evidencia una insuficiente valoración probatoria que permita inferir la existencia de hechos irregulares en la decisión de desvinculación, ni una aplicación indebida de las normas que regulan el caso.

Por tal razón, se confirmará la decisión del Tribunal. Condena en costas. 58. El artículo 188 del CPACA establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, se condenará en costas si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal de conformidad con la modificación normativa introducida por la Ley 280 de 2021.

De lo anterior se colige que para la imposición de costas se deben emplear las reglas establecidas en el artículo 365 del CGP y, además, se debe determinar si la demanda carecía de fundamento legal o no. 59. Ahora bien, para la interpretación de las normas relativas a la disposición de condena en costas, la jurisprudencia de esta Subsección ha adoptado un criterio objetivo – valorativo según el cual deben encontrarse probados ambos elementos para que la condena resulte procedente: “b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.”10 60. En cuanto al elemento objetivo, si bien en principio solamente se tenían en cuenta las reglas dispuestas en el Código General del Proceso, en la actualidad su análisis impone también el estudio de la regla introducida por la Ley 2080 de 2021 en el artículo 188 del CPACA relativa a si la demanda carecía o no de fundamento legal. 61.

En el caso concreto, la Sala considera que no se configura el elemento objetivo para la imposición de costas, en tanto no se advierte que el recurso de apelación careciera manifiestamente de razonabilidad jurídica. Si bien las causales de nulidad invocadas por el apelante no fueron acogidas, su desestimación obedeció a la falta de acreditación probatoria de los hechos alegados y no a una carencia evidente de sustento jurídico en sus planteamientos. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad.

No. 13001233300020130002201. C.P. Alfonso Vargas Rincón. 13 Radicación: 27001-23-33-000-2018-00051-01 (2399-2024) Demandante: Billy Torres Cortés 62. Al no encontrarse configurado el elemento objetivo, se prescindirá del estudio del elemento valorativo y se abstendrá de la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Chocó.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.