CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Asunto: Resuelve apelación de auto. TESIS: SE CONFIRMA AUTO RECURRIDO. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR NO REÚNE LOS REQUISITOS PARA SU DECRETO. SUSTENTACIÓN AMERITA UN ESTUDIO DE FONDO PROPIO DE LA SENTENCIA. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra el auto de 31 de agosto de 2023, proferido por la Sección Primera -Subsección A- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, por medio del cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los autos expedidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por medio de los cuales se profiere fallo con responsabilidad fiscal en su contra. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES La sociedad PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S. y los ciudadanos YAMILE PATRICIA SARMIENTO ESTRADA, LIDA MARÍA ESTRADA PACHECO y BRYAN DE JESÚS GARAVITO SANTANA, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentaron demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad (parcial), previa suspensión provisional, de los efectos de los siguientes actos expedidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA3: • Auto núm. 1127 de 19 de julio 19 de 2021, artículos 2°, 3°, 4°, 5° y 9°, por medio del cual se profirió fallo con responsabilidad fiscal en contra de la parte demandante, proferido por la Contraloría delegada Intersectorial núm. 5. • Auto núm. 0184 de 7 de febrero de 2022, artículos 1° y 2°, por medio del cual resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la responsabilidad fiscal de la parte actora, proferido por la Contraloría delegada Intersectorial núm. 5. • Auto núm. ORD-801119- 030 -2022 de 3 de marzo 3 de 2022, artículos 2°, 3°, 4° y 5°, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la providencia recurrida, proferido por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría. 2 En adelante, CPACA. 3 En adelante, la CONTRALORÍA. 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera subsidiaria, solicitaron ordenar la suspensión de la inscripción en el boletín de responsables fiscales y en el de deudores morosos del Estado, en relación con las acreencias generadas por el cobro del fallo con responsabilidad fiscal demandado.

I.- SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por violación de los artículos 6°,13, 29, 122, 209, 267 y 268, numeral 5, de la Constitución Política; 4º, 7°, 35, 37, 41 y 50 de la Ley 43 de 1990; 130 de la Ley 142 de 1994; 23, 24 y 27 de la Ley 222 de 1995; 1º, 2°, 3°, 5°, 36, 37, 42, 48 y 66 de la Ley 610 de 2000; 64 de la Ley 812 de 2003; 201 de la Ley 1437 de 2011; 117 y 119 de la Ley 1474 de 2011; 50 de la Ley 2080 de 2021; 2° y 9° del Decreto Legislativo 806 de 2020; 207 del Código de Comercio; 1°, 4° (literales b y h), 5°, 6°, 10, 11, 15 y 16 del Decreto 111 de 2012; 2º del Decreto 1144 de 2013; 16, numeral 15, del Decreto 381 de 2012; y la Circular 062 de septiembre 8 de 2004, expedida por el Ministerio de Minas y Energía. Como fundamento de la solicitud, alegaron los demandantes que los actos acusados incurren en desviación de poder, falsa motivación, falta de competencia y desviación del procedimiento. 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Desviación de poder: explicaron que el fallo de responsabilidad cuestionado, proferido dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal núm. PRF-2018-00215_UCC-PRF 013-2018, se encuentra viciado de nulidad, por cuanto la demandada usó sus atribuciones o poderes, con una finalidad diferente a la prevista en las normas que regulan esta clase de procedimientos.

Indicó que de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 610, son elementos de la responsabilidad fiscal: (i) un daño patrimonial al Estado; (ii) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; y (iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Que la CONTRALORÍA señaló que en el caso en estudio el nexo causal entre el daño y la conducta de la parte demandante se materializó en las “validaciones de la aplicación de los recursos FOES, enviados al Ministerio de Minas y Energía”; no obstante, dicha consideración no tuvo en cuenta que en los años 2013 a 2017 correspondía al representante legal y/o al Auditor Externo de Gestión de Resultados la función de validar la información que debía ser reportada a ese Ministerio, para efectos de la asignación de los recursos del Fondo de Energía Social -FOES-, por lo que el fallo de 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad fiscal terminó trasladando la mencionada función al Revisor Fiscal. Que, en consecuencia, el fallo con responsabilidad fiscal condenó a los demandantes como responsables de una validación que por ley correspondía al representante legal de Electricaribe o a la Auditoría Externa de Gestión y Resultado, no a la Revisoría Fiscal desempeñada por aquellos, con base en lo cual puede afirmarse que el nexo causal de la imputación de responsabilidad es inexistente. - Falsa motivación: sostuvieron que la función de validar consistía en dar fe pública sobre el uso correcto de los recursos FOES, partiendo de la base de que el ejercicio de dicha función supone una vigilancia sobre el uso y destinación de los recursos públicos y constituye una función administrativa, regulada en el literal b) del artículo 4 del Decreto 111 de 2012, a cargo exclusivamente del Ministerio de Minas y Energía, por lo que el revisor fiscal no es quien ejecuta labores de fiscalización, como lo entendió la demandada. - Falta de competencia: alegaron que en la sentencia C-438 de 2022, la Corte Constitucional reiteró los límites de competencia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para determinar 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad fiscal, respecto de particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de un daño al patrimonio público, advirtiendo que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, sino que debe ser ejercido con criterio selectivo limitando su aplicación “sólo respecto de quienes tienen capacidad decisoria frente a la administración y manejo de recursos o fondos públicos”.

Que, en esa medida, la función de revisoría fiscal que tenían los demandantes no puede considerarse como gestión fiscal ni como conducta que guarde una relación de conexidad “próxima y necesaria” con la gestión que ocasiona el daño. Desviación de procedimiento: indicaron que la CONTRALORÍA incurrió en un vicio que afecta el procedimiento al aplicar el proceso de responsabilidad fiscal, destinado a exigir responsabilidad a quienes realizan gestión fiscal, a unos particulares que por ley no tienen esa capacidad jurídica.

Por último, la parte demandante se refirió al perjuicio ocasionado con la ejecución de los actos demandados y mencionó que las condenas impuestas en los actos acusados amenazan con disminuir el valor 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co económico del patrimonio de la sociedad, “reflejado en una obligación dineraria (crédito de primera clase fiscal), de tal magnitud que constituye una privación de todo el patrimonio”.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante providencia de 31 de agosto de 20234, denegó la medida cautelar solicitada. Adujo el a quo que el problema jurídico planteado en la solicitud de medida cautelar, referido a establecer si la CONTRALORÍA confundió las funciones de los demandantes (validar las conciliaciones trimestrales) con las que correspondían al Ministerio de Minas y Energía (vigilar la adecuada utilización y distribución de los recursos FOES por parte de los comercializadores), es un asunto que hace necesario contar con el agotamiento de la etapa probatoria a fin de establecer los alcances de las competencias atribuidas a cada uno de los intervinientes en la actuación administrativa.

Aclaró que en el expediente aún no se habían allegado antecedentes de los actos demandados, medio documental indispensable para 4 Expediente digital, índice 2. 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudiar los argumentos expuestos por las partes, y que, por tanto, es necesario agotar etapas subsiguientes del proceso para establecer si los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, por las razones expuestas en la solicitud.

Finalmente, advirtió que no hay un medio de prueba conforme al cual se haya acreditado el perjuicio invocado como sustento de la medida, representado en la situación de insolvencia a la que se vería enfrentada la persona jurídica demandante y la forma como afectaría a las personas naturales actoras, circunstancia que impide conceder el amparo cautelar solicitado.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora impugnó la decisión y señaló que el Tribunal limitó el estudio de la medida a un único problema jurídico, dejando de lado otros argumentos de orden legal y constitucional, planteados en la solicitud de medidas cautelares, que no fueron analizados. Argumentó que “uno de los aspectos jurídicos no analizados en el auto recurrido hace referencia a un problema de constitucionalidad, que no requiere de valoración probatoria para su resolución, y que 9 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plantea una contradicción directa entre la Constitución Política y los actos administrativos demandados, lo cual amerita la suspensión provisional o en su defecto la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad”. Sostuvo que para realizar el análisis legal propuesto en la solicitud no se requiere hacer valoración alguna, sino únicamente revisar las funciones legales del revisor fiscal previstas en el Código de Comercio y compararlas con la definición de gestión fiscal prevista en la Ley 610.

Puntualizó que la Ley 1437 impone al juez hacer una valoración probatoria de las pruebas allegadas con la solicitud de medidas cautelares, por lo que no es procedente abstenerse de decretar la suspensión provisional, alegando que la contraparte del proceso no ha remitido el expediente administrativo. Por último, aseveró que el proveído recurrido no tuvo en cuenta que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora y la 10 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apariencia de buen derecho, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado. IV.- TRASLADO DEL RECURSO Durante el traslado del recurso interpuesto por la parte actora, la demandada no efectuó pronunciamiento.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 20215, el recurso de apelación procede en primera instancia contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. Comoquiera que en el presente caso el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se denegó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional 5 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 11 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los efectos de los actos acusados, corresponde a la Sala conocer el presente recurso de apelación. 2. Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos efectuados en el recurso de apelación, corresponde a la Sala examinar si hay lugar a revocar la providencia impugnada, por cuanto, a juicio de los recurrentes, el Tribunal no se pronunció sobre todos los asuntos planteados en la solicitud; no podía abstenerse de decidir argumentando la ausencia de los antecedentes administrativos de los actos acusados; y debió dar aplicación a la teoría del periculum in mora, o perjuicio de la mora, según la cual los requisitos para decretar la medida de suspensión provisional se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Para resolver lo planteado, la Sala se referirá a: (i) la medida de suspensión provisional de los actos administrativos y (ii) el caso concreto. 12 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA6 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».7 6 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00. 13 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Corporación8 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos9: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).10 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 10 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 14 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 15 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas 16 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superiores invocadas. Al respecto, en la providencia de 27 de mayo de 202111, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 202012, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33- 000-2018-00285-01, CP.

Oswaldo Giraldo López. 12 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 17 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Caso concreto 4.1.

Los actos acusados13 Son los siguientes autos proferidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: • Auto núm. 1127 de 19 de julio 19 de 2021, por medio del cual se profirió fallo con responsabilidad fiscal en contra de la parte demandante, proferido por la Contraloría delegada Intersectorial núm. 5. • Auto núm. 0184 de 7 de febrero de 2022, por medio del cual resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la responsabilidad fiscal de la parte actora, proferido por la Contraloría delegada Intersectorial núm. 5. • Auto núm. ORD-801119- 030 -2022 de 3 de marzo 3 de 2022, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la providencia recurrida, proferido por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría. 4.2.

Los argumentos del recurso En primer lugar, la Sala se referirá al argumento de la apelación, consistente en que el Tribunal no resolvió todos los asuntos planteados en la solicitud de la medida cautelar. 13 Expediente digital, índice 2, cd. 18 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se observa en el escrito de la medida que la parte actora alegó que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por cuanto incurrieron en desviación de poder, falsa motivación, falta de competencia y desviación del procedimiento. Se observa también que en el proveído recurrido el Tribunal afirmó: “[…] El debate de derecho consiste en establecer si la Contraloría General de la República confundió las funciones de los demandantes (validar las conciliaciones trimestrales) con las que correspondían al Ministerio de Minas y Energía (vigilar la adecuada utilización y distribución de los recursos FOES por parte de los comercializadores).

(…) En particular, deberá dilucidar, con los demás elementos probatorios y las razones expuestas, las repercusiones del hallazgo fiscal que, según la parte actora, consiste en que el Ministerio de Minas y Energía carece de un procedimiento determinado cuya ausencia incide en la declaratoria de responsabilidad fiscal […]”. Una vez definido los problemas jurídicos que fundamentan la medida, el Tribunal precisó: “[…] Esta circunstancia implica que, para el presente caso, se hace necesario contar con el agotamiento de la etapa probatoria a fin de establecer los alcances de las competencias atribuidas a cada uno de los intervinientes en la actuación administrativa, dado que dicha fase permitirá determinar el ámbito de cada una de tales atribuciones.

(…) Por tanto, es necesario agotar etapas subsiguientes del proceso para establecer si los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, por las razones expuestas por la parte 19 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora, esto es, desviación de poder, falsa motivación, falta de competencia y desviación del procedimiento […]”.

De la lectura de la providencia recurrida, es posible advertir que el a quo no solo abarcó los asuntos que fueron planteados en la sustentación de la medida, sino que además explicó las razones por las cuales estimaba que no era posible efectuar el estudio deprecado por la parte actora, en esta etapa inicial del proceso. Cabe precisar que los demandantes aseguran que los aspectos jurídicos no analizados en el auto recurrido hacen referencia a asuntos constitucionales, “que no requiere de valoración probatoria para su resolución”, “lo cual amerita la suspensión provisional o en su defecto la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad”.

Frente a ello, es preciso señalar que de la lectura del escrito de la solicitud de medidas cautelares se advierte que los asuntos planteados por la parte actora van más allá de un simple análisis de constitucionalidad, como lo asevera, sino que imponen examinar de cara a las pruebas que se recauden en la etapa correspondiente y el debate que aporten las partes en las posteriores etapas, asuntos propios del fondo del asunto, como la prueba del nexo causal de la imputación de responsabilidad fiscal a la actora, deberes de vigilancia 20 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y adecuada utilización y distribución de los recursos del Fondo de Energía Social, deberes del revisor fiscal y su condición o no de gestor fiscal, entre otros aspectos que escapan del examen preliminar propio de las medidas cautelares. Lo anterior, aunado a que no es posible en sede de apelación invocar nuevos puntos de derecho para sustentar la medida cautelar, tales como el “estudio de la excepción de inconstitucionalidad” mencionado en el recurso.

De manera que, para la Sala, le asistió razón al a quo al determinar que el análisis que plantea la solicitud de la medida tendrá que abordarse en la sentencia que decida el fondo del asunto. En lo que se refiere al reproche de los apelantes de haberse abstenido el Tribunal de adoptar una decisión de fondo por no haberse allegado los antecedentes de los actos acusados al momento de resolver la medida, la Sala habrá de anotar que dicha afirmación fue traída a colación por el Magistrado sustanciador como un razonamiento adicional a la necesidad de contar con los demás elementos probatorios para resolver lo planteado, así como de agotar las etapas subsiguientes del proceso, de manera que no se trató de un único 21 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumento que descartara el estudio de la medida, pues, se repite, este sí fue efectuado por el a quo, pero del mismo no advirtió el cumplimiento de los requisitos para acceder a lo solicitado. Finalmente, en lo que atañe al perjuicio ocasionado con la ejecución de los actos demandados que a juicio de los recurrentes se encuentra acreditado de manera implícita por el hecho de ser aquellos contrarios a las normas superiores invocadas, la Sala reitera que la procedencia la medida en estudio exige, en primer lugar, que se demuestre la violación del ordenamiento jurídico, cuestión que no se evidenció de manera preliminar en el caso sub judice, por lo que no es de recibo la postura de los recurrentes, relativa a dar por sentado la acreditación del perjuicio.

Son estas las razones que conducen a la Sala a confirmar el proveído recurrido, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 22 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2023-00399-01 Actora: PRICEWATERHOUSECOOPERS S.A.S Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el proveído impugnado. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de diciembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.