1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03070-01 Demandante: Inés Rubio de Guayara Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – SUBSIDIARIEDAD.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 7 de julio de 2023, por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 8 de junio del año en curso, la señora Inés Rubio de Guayara instauró demanda de tutela contra el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de que se dejaran sin efectos las sentencias de 12 de marzo de 2021 y 26 de enero de 20231, proferidas por dichas autoridades judiciales en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que promovió contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) y Luz Marina Peña Cañón. 2.- Dicho proceso fue iniciado con el propósito de que se declarara la nulidad de (i) la Resolución 945 del 27 de febrero de 2017, por la cual se suspendió el pago de la sustitución de asignación de retiro causada por el señor Hernando Guayara Benavides; y (ii) la Resolución 3438 del 12 de junio de 2017, por la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela y en consecuencia “se reconoce y redistribuye cuota de sustitución de asignación mensual de retiro del 50% a favor de la señora INES RUBIO DE GUAYARA como cónyuge supérstite del señor HERNANDO GUAYARA".

La accionante pretendía que en virtud de tales declaraciones se le reconociera el 100% de la prestación como cónyuge supérstite. 1 Decisión que fue notificada por correo electrónico el 3 de febrero de 2023. 2 Identificado con número de radicado: 73001-33-33-009-2017-00298-01. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03070-01 Demandante: Inés Rubio de Guayara Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 3.- El asunto le correspondió para su conocimiento al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, quien en sentencia del 12 de marzo de 2021 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, advirtiendo que existió convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, ordenó reconocer a ambas la prestación desde el 05 de octubre de 2016 en proporción de 50% cada una.

Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, a través de fallo dictado el 26 de enero de 2023, bajo las mismas consideraciones. 4.- En el escrito de tutela, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y vida digna, por haber incurrido en un “error sustancial” toda vez que se reconoció la prestación en partes iguales sin consideración al tiempo de convivencia que cada una de las beneficiarias tuvo con el causante. 5.- La accionante sostuvo que en la sentencia C-1035 de 2008 la Corte Constitucional, realizó el estudio de la Ley 797 del 2003 y declaró “la exequibilidad relativa de un apartado de la citada norma e indicó que, en el caso de convivencia simultánea, la pensión debía de ser compartida entre cónyuge y compañero permanente”.

Para el caso de los miembros de la Policía, esta situación está regulada en el tercer inciso del literal b) contenido en el parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, disposición respecto de la cual el Consejo de Estado, en sentencia del 9 de noviembre de 2017 -radicado 110010325000201500606 00 (1727-2015)-, declaró la legalidad condicionada “bajo el entendido que además de la esposa o esposo, la compañera o compañero permanente también es beneficiario(a) de la sustitución pensional, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. 6.- En concordancia con lo anterior, la parte actora indicó que también se configuró un defecto sustantivo al dejar de aplicar el artículo 6 de la Ley 1204 de 2008, según el cual cuando surgen este tipo de discrepancias entre cónyuges y compañeras permanentes el pago de la prestación debe quedar en suspenso hasta tanto la jurisdicción correspondiente defina a quien se le debe asignar y en qué proporción. 7.- Con fundamento en lo anterior estima que las autoridades judiciales vulneraron el derecho a la igualdad y al debido proceso, a la vez que desconocieron los dos precedentes citados, e incurrieron en un defecto fáctico pues “no discriminaron cual fue el acervo probatorio que tuvieron en cuenta para poder apartarse del supuesto legal y jurisprudencial”.

B. Sentencia de primera instancia 8.- Mediante sentencia del 7 de julio de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito Radicación: 11001-03-15-000-2023-03070-01 Demandante: Inés Rubio de Guayara Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 de la relevancia constitucional, toda vez que “(…) la parte actora para acreditar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales en que incurrió la autoridad judicial accionada no supera la carga argumentativa mínima y tampoco devela que el presente asunto gire en torno al alcance de algún derecho fundamental, sino que guarda relación con la mera inconformidad con la decisión adoptada por el juez natural de la causa.”.

C. La impugnación 9.- Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora presentó escrito de impugnación, en el cual indicó que en su solicitud de amparo sí se acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional y que el a quo pasó por alto que quien depreca la protección de sus derechos es una viuda de la tercera edad a la cual se le disminuye su calidad de vida con la negativa de ajustar el porcentaje de la prestación, de conformidad con el tiempo que vivió con el causante.

Adicional a ello reitera los argumentos de orden fáctico y jurídico expuestos en su escrito de tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 10.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19913.

E. Análisis del caso concreto 11.- La revisión del escrito de tutela, las pruebas, el expediente contentivo del proceso ordinario, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, lleva a la Sala a anticipar que en el presente caso se confirmará la decisión del A quo de declarar improcedente la solicitud de amparo, no sólo porque se comparte que la misma carece de relevancia constitucional, sino porque también se estima que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad. 12.- Valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como el recurso de apelación presentado por la actora en ese trámite judicial, la Sala no encuentra que los argumentos que presenta la accionante se proyecten como transgresión de los derechos fundamentales que invoca.

Por el contrario, la revisión de los mismos 3 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03070-01 Demandante: Inés Rubio de Guayara Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 permite advertir, no sólo su falta de suficiencia en cuanto a su carga argumentativa, sino que, además, su propósito es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate probatorio, al no estar de acuerdo con la decisión adoptada por el juez natural de la causa. 13.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho presupuesto, es necesario examinar dos elementos4: (i) Que el actor motive con suficiencia argumentativa dicha relevancia constitucional, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada; y (ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada. 14.- En el caso concreto, la parte actora alegó que el tribunal accionado incurrió en: (i) defecto sustantivo por no aplicar en debida forma el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 6 de la Ley 1204 de 2008, (ii) desconocimiento del precedente, por desatender lo indicado en la sentencia C-1035 de 2008 y el fallo proferido por el Consejo de Estado el 9 de noviembre de 2017 - radicado 110010325000201500606 00 (1727-2015); y (iii) defecto fáctico por no “discriminar” el acervo probatorio que tuvo en cuenta para apartarse de las referidas normas y la jurisprudencia citada. 15.- Todos estos cargos parten de un reproche general consistente en que el Tribunal optó por reconocer la prestación a la cónyuge y a la compañera permanente en una proporción de 50% a cada una.

En la acción de tutela no se discute el derecho que tienen ambas a la sustitución de la asignación de retiro, en consideración a la convivencia simultánea con el causante, lo debatido es el porcentaje, pues se considera que la cónyuge convivió mayor número de años con el señor Hernando Guayara Benavides, y en esa medida el porcentaje de la prestación debió ser mayor que el reconocido a la compañera permanente. 16.- Como se indicó en la sentencia de primera instancia, la parte actora se limitó a señalar este reproche, y a formular los cargos antes indicados, sin explicar de manera clara y concreta la forma en que estos últimos se configuraron.

En ese sentido si bien se menciona que no se tuvieron en cuenta el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 6 de la Ley 1204 de 2008, no se presentan argumentos tendientes a explicar esa afirmación. Sencillamente se acude a la decisión final para indicar que el Tribunal asignó un porcentaje de 50% de la prestación a cada una de las beneficiarias, y con fundamento en ello se le atribuye el desconocimiento de las 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2023-03070-01 Demandante: Inés Rubio de Guayara Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 referidas disposiciones, sin hacer un esfuerzo por revisar la argumentación jurídica que llevó a la autoridad judicial a esa determinación, y a partir de la misma evidenciar la configuración del defecto sustantivo.

En ese sentido no resulta viable cuestionar sencillamente la decisión final, obviando el razonamiento en que la misma se soportó. 17.- Lo mismo puede decirse con respecto al cargo por desconocimiento del precedente, adicionando que la parte actora tampoco realizó un ejercicio argumentativo tendiente a exponer las razones por las cuales considera que las sentencias citadas constituyen un precedente, ni especificó las reglas jurisprudenciales que se derivaron de las mismas y en qué forma éstas fueron desconocidas en la sentencia censurada. 18.- En lo que se refiere al defecto fáctico, la carga argumentativa es nula pues no se indican las pruebas que supuestamente dejaron de ser valoradas o se apreciaron en forma incorrecta.

Y tampoco se expone de forma clara en qué medida la valoración de las mismas podía determinar una decisión diferente. Es decir, simplemente se reprocha que en la sentencia se dispuso una distribución de la prestación en partes iguales cuando los tiempos de convivencia fueron diferentes, pero no se expone en qué elementos probatorios se afinca esta última afirmación. No se aportan argumentos tendientes a demostrar que en el proceso estaba probada esa disparidad en los tiempos de convivencia, que ameritaba un razonamiento diferente, y por ende una decisión como la que se pretende. 19.- Otro aspecto por destacar con respecto a este defecto es que con el mismo se pretende cuestionar que el Tribunal no “discriminó” las pruebas que lo llevaron a alejarse de las normas y la jurisprudencia invocadas en la tutela, pero se incurre en el mismo error antes indicado que consiste en reprochar el resultado sin revisar el razonamiento que llevó a la decisión. 20.- En ese contexto, se advierte que no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que, a su sentir, incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional, revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración. 21.- Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no se sirvió explicar, especificar, ni adecuar los referidos cargos, el juez de tutela no puede proceder a ello de forma supletiva, pues tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la carga de contar con una argumentación coherente y suficiente recae en quien invoca el amparo constitucional y no en quien la decide, en razón a que están Radicación: 11001-03-15-000-2023-03070-01 Demandante: Inés Rubio de Guayara Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 de por medio el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica y la garantía de la independencia y autonomía de los jueces. 22.- Visto lo anterior, estima la Sala que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho corresponden, en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 23.- Ahora, como se indicó antes, la Sala advierte que además de carecer de relevancia constitucional, la solicitud de amparo tampoco cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, en virtud del cual, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos idóneos y eficaces, que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 24.- Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, puede configurarse, por ejemplo, en tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite, (ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y, (iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico5. 25.- Esta última hipótesis se justifica porque la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.

En ese sentido, no puede ser considerada una instancia adicional en el trámite jurisdiccional, ni un medio de defensa que reemplace otros mecanismos previstos por el legislador, por lo que, en la medida en que existan otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado se encuentra obligado a acudir a estas y agotarlas, antes de pretender la protección de sus derechos por vía de tutela; puesto que la acción constitucional no puede desplazar los mecanismos ordinarios previstos en las normas específicas que regulan una materia. 26.- En el caso bajo estudio la Sala evidencia que en la sentencia de primera instancia se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se definió, en virtud de la convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera 5 Corte Constitucional, Sentencia T-396 de 2014.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03070-01 Demandante: Inés Rubio de Guayara Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 permanente, que la prestación se distribuiría de forma equivalente entre ambas. En su recurso de apelación la accionante no hizo ningún cuestionamiento en que esa distribución hubiese sido de 50% para cada una, ni alegó el desconocimiento del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 6 de la Ley 1204 de 2008, o la desatención de las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia C-1035 de 2008 y el fallo de 9 de noviembre de 2017 del Consejo de Estado (110010325000201500606 00). 27.- Si bien su pretensión principal era el reconocimiento del 100% de la prestación, y en ese sentido era apenas lógico que en el recurso de apelación se incorporaran argumentos tendientes a demostrar que la compañera permanente no acreditó la convivencia, y en esa medida no tenía derecho a la prestación; lo cierto es que a partir del fallo de primera instancia se le presentó un escenario en el que el reconocimiento de la prestación sería para ambas y la decisión contemplaba que el reparto de la misma sería en cuotas de 50% cada una.

En ese sentido, la apelación era el mecanismo ordinario para canalizar los argumentos referidos a la forma de distribución del derecho, así los mismos se presentaran de manera subsidiaria a la defensa principal que abogaba por el reconocimiento del 100% de la prestación. 28.- Así las cosas, como ya se indicó, la Sala habrá de confirmar el fallo proferido el 7 de julio de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado. 29.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 7 de julio de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 11001-03-15-000-2023-03070-01 Demandante: Inés Rubio de Guayara Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE6 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 6 VF