1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial, emitida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar el reconocimiento de la sanción moratoria, por la consignación inoportuna de las cesantías anualizadas de un docente afiliado al FOMAG.
Cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Ausencia de los defectos invocados. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, mediante la cual declaró improcedente la acción de la referencia. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Angélica María Novoa Hernández, por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social y, junto con 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ellos, los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica.
Como consecuencia de lo anterior, requirió ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá dejar sin efectos la sentencia proferida el 26 de mayo de 2023 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-010-2022- 00047-01, para, en su lugar, proferir una nueva decisión, en la que se aplique el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-098 de 2018, y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en su reiterada jurisprudencia, con el fin de reconocer y pagar la sanción moratoria en los términos en que fue solicitada en la demanda. 1.1.2.
Hechos de la solicitud El apoderado de la parte accionante narró como hechos relevantes los siguientes: i) La señora Angélica María Novoa Hernández labora con posterioridad al año 1990 como docente en el departamento de Boyacá, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado y de los intereses cada año. ii) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes a los servicios que aquella prestó en el 2020, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG). iii) Por lo anterior, el 27 de julio de 2021, al haber transcurrido 5 meses sin que fuera realizada la respectiva consignación, solicitó a la Secretaría de Educación de Boyacá, además de su pago, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Sin embargo, aquella entidad, mediante el Oficio núm. BOY2021EE029843 del 29 de agosto de igual anualidad, resolvió de manera desfavorable ese pedimento. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) La señora Angélica María Novoa Hernández instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y del departamento de Boyacá, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo precitado y, adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó a) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, y hasta el momento en que se efectúe el pago de la prestación; y b) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, prevista en las Leyes 52 de 1975, artículo 1.°, y 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. v) El 19 de agosto de 2022, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. vi) El 26 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia de primera instancia, al considerar que a la demandante no le era aplicable la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en el régimen de la Ley 50 de 1990, comoquiera que no se configuraban los supuestos legales, en atención a las particularidades administrativas con que funciona la consignación de la prestación al interior del régimen especial aplicable a los docentes en la Ley 91 de 1989. 1.1.3.
Fundamentos de la solicitud de amparo La accionante afirmó que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al expedir la sentencia del 26 de mayo de 2023, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica.
Para el efecto, expuso lo siguiente: i) En el presente asunto se cumplen cada uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, en particular, 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el requisito de relevancia constitucional, por cuanto lo que se busca es la protección de los derechos fundamentales de los docentes del sector oficial, pues, según la Sentencia SU-098 de 2018, en virtud del principio de igualdad e in dubio pro operario, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, ya que al tener también el carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria. ii) En la providencia cuestionada se configuró una violación directa de la Constitución Política y un defecto sustantivo, comoquiera que la autoridad accionada aplicó una postura restrictiva y con ello desconoció el artículo 53 constitucional, según el cual debe aplicarse la situación más favorable al trabajador, en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho. iii) El Tribunal desatendió el contenido de la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2, en las que se definió que la Ley 50 de 1990 le resulta aplicable a los docentes vinculados al FOMAG y, por ello, tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora derivada de consignación tardía de las cesantías anuales. iv) Igualmente, la corporación precitada confundió los regímenes de cesantías de los docentes con la obligación del empleador de consignar las cesantías de los trabajadores del sector de la educación al fondo al cual se encuentran afiliados, a pesar de que son dos cosas diferentes.
Al respecto, mencionó los antecedentes normativos 1 Citó las sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020. 2 Concretamente, mencionó las sentencias de unificación del 24 de enero de 2019, expediente 76001- 23-31-000-2009-00867 y del 6 de agosto de 2020, expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01, y los pronunciamientos del 17 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04617-01; 28 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04679-01, 29 de julio de 2019, expediente 11001-0315-000- 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, expediente 08001 23 33 000 2014 00173-01; 10 de junio de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, expediente 08001-23-31- 000-2014-00254-01; 12 de noviembre de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, expedientes 08001-23-31-000-2014-00815-01 y 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, expediente 19001-23-33-000-2015-00445-02; 11 de noviembre de 2021, expedientes 080001-23-40-000-2015-90008-01 y 080001-23-40-000-2014-90022-01; 25 de noviembre de 2021, expedientes 08001-23-33-000-2014-01127-01 y 40001-23-40-000-2017-00134-01; 20 de enero de 2022, expediente 080001-23-33-000-2017-00931- 01; 3 de marzo de 2022, expediente 080001-23-33-000-2015-00075-01; 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01; 9 de mayo de 2022, expediente 080001-23-40-000-2017-00795-01; 19 de mayo de 2022, expediente 47001-23-33-000-2019-00359-01; 1.° de julio de 2022, expediente 47-001-23-33-000-2019-00376-01; 22 de agosto de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-00509-01; 22 de septiembre de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-90124-01, 19 de enero de 2023, expediente 76001-23-31-000-2012- 00212-02, y 26 de enero de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-00231-01. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre las cesantías de liquidación anual y el reconocimiento de intereses y, precisó que, a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, el FOMAG tiene a su cargo las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados y debe consignar las cesantías que la Nación, como patrono, previamente le traslada, antes del 15 de febrero de 2021 y, en caso de no hacerlo, en virtud del principio de igualdad, de favorabilidad y en atención al precedente reiterado de las altas cortes, reconocer la sanción moratoria. v) El Tribunal no tuvo en cuenta las sentencias proferidas entre el 2021 y el 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que resolvió de manera positiva el problema jurídico relativo a si es aplicable o no la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG y, en ese sentido, contrario a la conclusión de la autoridad accionada, sí existe la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año las cesantías y, en caso de no hacerlo, es viable reconocer la indemnización por su pago inoportuno. vi) Se desconoció el principio de seguridad jurídica, pues a pesar de la copiosa jurisprudencia existente sobre la posibilidad de aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal docente vinculado al FOMAG, no atendió esa postura y, por el contrario, otorgó un trato diferencial a situaciones iguales.
Por esa última razón, considera necesario que en esta sede constitucional se defina la posición jurisprudencial y, de esta forma, protejan los derechos fundamentales de los docentes. 1.2. Actuación procesal El 26 de julio de 2023, el despacho de la magistrada María Adriana Marín (i) admitió la acción de tutela instaurada por la señora Angélica María Novoa Hernández en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá y (ii) vinculó, como terceros interesados en los resultados del proceso, al Ministerio de Educación Nacional, al FOMAG y al departamento de Boyacá. En consecuencia, les otorgó un término de dos (2) días para que rindieran informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y, adicionalmente, allegaran las pruebas que pretendieran hacer valer. 1.3.
Contestación de la demanda 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1. Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Walter Epifanio Asprilla Cáceres, afirmó que en el presente asunto no se encuentra satisfecho el requisito general de relevancia constitucional, puesto que, si bien es cierto que la accionante alega la presunta vulneración del derecho al debido proceso y de algunos principios de naturaleza constitucional, también lo es que debe cumplirse con una carga argumentativa suficiente que demuestre que el asunto que se discute goza de una marcada importancia constitucional.
Además, resaltó que el debate que se presenta es de naturaleza estrictamente económica, pues involucra intereses privados, situación que excede la competencia del juez de tutela, por lo que solicitó declarar improcedente la acción de la referencia. 1.3.2. Tribunal Administrativo de Boyacá El magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros, luego de hacer un recuento de las actuaciones judiciales adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, afirmó que en el presente asunto no se acreditó el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que la parte accionante solo se refirió a la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990, sin señalar de manera precisa en qué consiste la afectación o amenaza de sus derechos fundamentales.
Sobre el particular, resaltó que el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, determinó que no es procedente la acción de tutela si lo pretendido es que con fundamento en precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se aplique lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que tal pretensión no cumple con la exigencia general de procedibilidad mencionada.
Adicionalmente, frente a las providencias que invoca la accionante para sustentar la aplicación de la norma precitada, en virtud del principio de favorabilidad, advirtió que en la providencia cuestionada se pronunció sobre ese aspecto, concluyendo que los precedentes invocados comportan supuestos fácticos distintos a los que se presentan en el caso que hoy se estudia. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.3.
Departamento de Boyacá La apoderada judicial de la entidad territorial referida Angela Patricia Zorro Cardozo adujo que no es viable que el Consejo de Estado, en sede de tutela, emita un nuevo pronunciamiento sobre los hechos debatidos en el proceso ordinario, máxime cuando no se cuenta con una sentencia de unificación por parte de esa corporación como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Adicionalmente, manifestó que en las actuaciones adelantadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se garantizó el derecho al debido proceso de los intervinientes y, además, que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá estuvo soportada en las situaciones fácticas y jurídicas probadas en el proceso.
Finalmente, sostuvo que emitir un pronunciamiento en las condiciones que expone el demandante se aparta totalmente de los principios de la confianza legítima y la seguridad jurídica, que deben estar presentes en todas las actuaciones judiciales. Por tanto, solicitó desestimar las pretensiones formuladas en la presente acción. 1.4. Sentencia impugnada El 4 de septiembre de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Angélica María Novoa Hernández, al considerar que no se encontraba satisfecho el requisito general de relevancia constitucional, puesto que la controversia, en el fondo, es de carácter legal e indudablemente se direcciona a un debate económico, comoquiera que se pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, aspectos que, en criterio de esa Sala, no se orientan a la protección de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo.
Además, resaltó que la accionante no aportó elementos probatorios mínimos que den cuenta de la afectación de su mínimo vital por la no consignación de sus cesantías del 2020. En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, advirtió que la sentencia cuestionada no desconoció los pronunciamientos jurisprudenciales invocados por la accionante, dado 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que estos no comparten identidad fáctica y, en su mayoría, tampoco elementos jurídicos con el caso que aquí se analiza y, además, que el Tribunal accionado argumentó suficientemente por qué se apartó del precedente sentado en algunas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 1.5.
Impugnación La parte accionante interpuso recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia. Como fundamento de su recurso, arguyó que no es cierto que no exista una posición unificada al interior del Consejo de Estado con respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales pues, a su juicio, esta posición está decantada desde el 2019, para lo cual reiteró todas las providencias señaladas en el escrito inicial.
Además, sostuvo que en controversias similares se ha aplicado el principio de favorabilidad, según el cual, es necesaria la aplicación de la Ley 50 de 1990 en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas. De otro lado, explicó las generalidades del requisito de relevancia constitucional y afirmó que en el presente asunto este se encontraba acreditado, ya que justificó de manera razonable los hechos que consideraba como vulneradores de los derechos fundamentales invocados, al evidenciar el yerro en que se incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá, al no reconocer la sanción moratoria alegada ni aplicar el principio de favorabilidad.
Por último, indicó que el auxilio de cesantías implica una protección tanto al trabajador como a su núcleo familiar, pues se configura como una ayuda económica para suplir necesidades como la vivienda y la educación superior y busca que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los recursos necesarios para su mínimo vital. Por tanto, alegó que, al no reconocerse el pago de la sanción moratoria, se vulnera su derecho fundamental a la seguridad social, debido a que es la consignación oportuna de dicha prestación la que lo garantiza. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 20193, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia para controvertir la sentencia del 26 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-010-2022-00047- 01.
En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si se configuraron los defectos de desconocimiento de precedente judicial, sustantivo y violación directa de la Constitución Política, y, por ende, si se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social de la accionante. 2.3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional4 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,5 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales 3 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 4 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 5 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.
Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 2.4.1. En cuanto al primer requisito de procedibilidad, esto es, que el asunto tenga relevancia constitucional, la Sala advierte que el 4 de septiembre de 2023 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la presente acción, al considerar que no se encontraba satisfecho la exigencia mencionada, en razón a que (i) la accionante centraba la discusión en un tema 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co netamente legal y económico y (ii) no se aportó suficiente material probatorio que acreditara que la no consignación de las cesantías afectó sus derechos fundamentales.
No obstante, para la Sala el presente asunto sí reviste una marcada importancia constitucional, comoquiera que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social y el principio de favorabilidad por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, con ocasión de la expedición de la providencia del 26 de mayo de 2023, sin un inadecuado análisis jurisprudencial y normativo, argumentos que la accionante encuadró en los defectos de desconocimiento del precedente judicial, sustantivo y violación directa de la Constitución Política, por lo que no se está únicamente ante una controversia meramente legal y económica, pues más allá de cuestionarse el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por el pago tardío de las cesantías a los docentes del sector oficial afiliados al FOMAG, lo que se discute es el desconocimiento del principio de favorabilidad, aspecto que trasciende a la esfera constitucional.
Al respecto, se aclara que si bien es cierto que el despacho ponente de la presente decisión, en anteriores oportunidades6, consideró que en estos casos no se encontraba colmada esta exigencia de procedibilidad, también lo es que, en atención a la expedición de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, resulta indispensable determinar si la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada se acompasa con lineamientos trazados por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proveído de unificación precitado, comoquiera que se encuentran en juego las prerrogativas constitucionales mencionadas, por lo que a partir de la presente providencia se modificará la anterior posición y se acogerá el criterio mayoritario de la Sala frente a este asunto.
Así las cosas, al encontrarse cumplido el presupuesto general mencionado, se revocará la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y procederán a analizarse los demás requisitos 6 Procesos de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-02216-00, 11001-03-15-000-2023-01500-01 y 11001-03-15-000-2023-04027-00, entre otros. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de procedibilidad y, en caso de encontrarse satisfechos, los desacuerdos formulados por la solicitante del amparo en contra de la sentencia objeto de reproche. 2.4.2.
Se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, comoquiera que se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial, por cuanto la decisión cuestionada es una sentencia que puso fin a la discusión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.3. Se cumple la exigencia de inmediatez, puesto que la providencia objeto de censura fue notificada el 2 de junio de 2023 y la acción de tutela fue instaurada el 25 de julio de igual anualidad, esto es, en el término de los seis meses previstos jurisprudencialmente como plazo prudencial para el ejercicio de la tutela en contra de providencias judiciales. 2.4.4.
En el presente asunto no se cuestiona una irregularidad procesal, sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis jurisprudencial y probatorio. 2.4.5. En el escrito de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se alega la vulneración de derechos fundamentales. 2.4.6.
La acción de tutela no discute una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia que pretende controvertirse fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-010-2022-00047-00/01, la Sala de decisión establece lo siguiente: 2.5.1.
La señora Angélica María Novoa Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y del departamento de Boyacá, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo precitado y, adicionalmente, a título de 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho, solicitó a) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, y hasta el momento en que se efectúe el pago de la prestación; y b) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, prevista en las Leyes 52 de 1975, artículo 1.°, y 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 2.5.2.
El 19 de agosto de 2022, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en ese caso no se encontrabas acreditados los supuestos de hecho que establece el artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción por giro extemporáneo de las cesantías anualizadas, puesto que no existe una consignación del empleador por concepto de las cesantías en una cuenta individual a favor de la docente, en el fondo que esta misma elige, toda vez que el rubro de cesantías se descuenta de los recursos del S.G.P en educación y se trasladan al FOMAG, al cual obligatoriamente debe afiliarse el docente y cuya dinámica encuadra en el concepto presupuestal de unidad de caja sin que exista una cuenta individual a nombre de cada docente. 2.5.3.
Por lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de esta decisión. El 26 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán más adelante. 2.6. Análisis del caso en concreto 2.6.1. Desconocimiento del precedente judicial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial — horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente7, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con 7 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-4Treinta y séis de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en la que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En esa lógica, en la Sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente8; b) que se trate de un problema jurídico o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean similares o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolver con posterioridad.9 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.
La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.10 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligatorio cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.11 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.12 8 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 9Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 10Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 11Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 12Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.
No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».13 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales, en virtud del acatamiento de los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.14 2.6.2.
Desarrollo jurisprudencial de la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por la consignación inoportuna del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG En un primer momento, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que los docentes no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, 13Corte Constitucional.
Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 14Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.
Postura que también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en Sentencia C-928 de 200615 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos16 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». No obstante, la tesis anterior fue modificada por vía de tutela, al considerarse que, en virtud del principio de favorabilidad, era viable aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la prestación mencionada, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, para evitar incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-098 de 2018, refirió que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues esta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política»; por lo cual, en esa oportunidad consideró que «los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente 15 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 16 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 17 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución».
Con fundamento en el anterior pronunciamiento, algunos de los integrantes de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado acogieron el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 199017.
No obstante, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018 solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de manera que en los casos que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.
Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, recientemente, con el fin de unificar o sentar jurisprudencia en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG, en virtud de lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, profirió la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, expediente 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022), en la que expuso lo siguiente: «[…] 156.
De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del 17 Ver Sentencias del 12 de noviembre de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689- 2018); del 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), entre otras. 18 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías […]» En suma, se colige que la posición actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención al pronunciamiento de unificación mencionado, consiste en que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. 2.6.3.
Análisis de la posición adoptada por el Tribunal accionado 19 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La señora Angélica María Novoa Hernández solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al expedir la providencia del 26 de mayo de 2023, comoquiera que desatendió el contenido de la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en las que se definió que la Ley 50 de 1990 le resulta aplicable a los docentes vinculados al FOMAG y, por ello, tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora derivada de consignación tardía de las cesantías anuales Pues bien, con el fin de resolver el anterior desacuerdo y los relativos al defecto sustantivo y a la violación directa de la Constitución Política, resulta necesario analizar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja el 19 de agosto de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.
Así, se observa que la corporación judicial accionada, en la sentencia del 26 de mayo de 2023, en primer lugar, estudió los marcos normativos de las cesantías establecido en favor de los docentes afiliados al FOMAG y de las cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 y el principio de favorabilidad y principio de inescindibilidad de la norma; y, en segundo lugar, procedió a analizar las sentencias que la demandante consideraba como precedente judicial vinculante aplicable al caso en concreto, para lo cual textualmente sostuvo: «[…] 66.
La principal sentencia citada por la demandante como supuesto precedente vinculante al caso en concreto lo es la Sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, luego procede la Sala mediante la siguiente tabla a comprar los supuestos fácticos de dicho caso y el sub júdice […] 68. De la anterior comparación se determina que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado en la Sentencia SU 098 DE 2018 y el presente asunto principalmente porque en el sub examine la demandante si fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las entidades demandadas no han menoscabado sus derechos laborales pues los recursos independientemente del momento en que fueron transferidos por parte del Ministerio responsable de su giro, se encuentran a disposición de la docente para cuando pretenda su retiro parcial o definitivo. 20 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69.
En el caso analizado por la Corte Constitucional se aplicó la Ley 50 de 1990 como herramienta para sancionar la omisión de afiliación en que incurrió la Entidad territorial y el desamparo de los derechos laborales del trabajador. Pues la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es obligatoria para la entidad territorial. 70.
Contrario sensu, en el presente caso no se logra acreditar violación alguna de derechos laborales del trabajador, que permita justificar la imposición de sanciones en su favor. 71. Señala la demandante que dicho precedente fue aplicado por el Consejo de Estado, no obstante, advierte la Sala que si bien si ha sido aplicado por el Consejo de Estado lo ha sido en casos en donde la entidad territorial omitió la afiliación del Docente al FOMAG, situación que se insiste dista de la analizada en el presente asunto en donde la demandante si fue debidamente afiliado al FOMAG, esto en garantía de sus derechos prestacionales. 72.
Como ejemplo de lo anterior se relaciona tabla comparativa entre el caso en concreto y la sentencia del Consejo de Estado de fecha 24 de enero de 2019 al interior del radicado No.76001233100020090086701(4854) MP Sandra Liseth Ibarra […] 73. A su vez se procede a comparar el caso en concreto con los supuestos fácticos analizados en la Sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 10 de junio de 2020 al interior del radicado 080012333000201400208-01 (Radicado interno 0324-2016) MP Sandra Liseth Ibarra […] 74.
De las anteriores comparaciones se determina que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado en aquellas oportunidades por el Consejo de Estado y el presente asunto, pues en aquellos la entidad territorial demandada incumplió su obligación de afiliar a la demandante al FOMAG, omitió consignar las cesantías en su favor y por ende no trasladó al FOMAG la responsabilidad respecto del pago de la prestación, presupuesto sobre el cual se hizo acreedor a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 extendida por la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación SU 098 de 2018 con el propósito de sancionar la negligencia administrativa de la Entidad Territorial. 75.
Sumado a lo anterior, téngase en cuenta que la misma Corte Constitucional omitió aplicar dicho precedente al interior de la sentencia SU-573 de 2019 al considerar que en la Sentencia SU-098 no tenía efectos inter comunis pues se trató del tema de un docente que no se encontraba vinculado al respectivo FONDO, por lo que las consideraciones distan de los afiliados al FOMAG. 76.
Del análisis anterior la Sala considera que el precedente no debe ser seguido toda vez que el asunto analizado en el presente escenario procesal no recae dentro del radio de acción de la ratio decidendi de la Sentencia SU-098 de 2018 debido a las diferencias fácticas relevantes entre los casos analizados al interior de dicha Sentencia y el presente asunto.
Esto impide otorgar un trato igual y por tanto la solución jurídica es diferente. Luego no es posible aplicar dicho precedente al caso en concreto, debido a que no guarda similitud fáctica con el caso estudiado. 77. Conforme a todo lo anterior, no hay lugar a revocar la decisión de primera instancia pues los derechos de la demandante no han sido violados por parte de las entidades demandadas; la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en el régimen de la Ley 50 de 1990 no le es aplicable al demandante pues las particularidades administrativas con que funciona la consignación de la prestación al interior del régimen especial aplicable a los docentes en la Ley 91 de 1989 no configura 21 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los supuestos legales para que resulte procedente la aplicación de sanción por consignación luego del 15 de febrero siguiente a la causación; no resulta procedente en virtud del principio de favorabilidad aplicar disposiciones normativas de uno y/o régimen pues este principio está limitado por el principio de inescindibilidad de la norma que impide el fraccionamiento de los diferentes regímenes; no existe precedente vinculante al caso concreto que deba ser aplicado por esta corporación pues los supuestos fácticos analizados en la Sentencia SU 098 de 2018 distan considerablemente de los aquí estudiados […]».
De la anterior transcripción se desprende que la corporación judicial accionada determinó que a la señora Angélica María Novoa Hernández no le era aplicable la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en el régimen de la Ley 50 de 1990, comoquiera que los supuestos de hecho de la penalidad reclamada son incompatibles con las particularidades administrativas con que funciona la consignación de dicha prestación al interior del régimen especial aplicable a los docentes en la Ley 91 de 1989.
En esos términos, la Subsección advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al confirmar la decisión de negar el reconocimiento de dicha sanción, no desconoció precedente alguno, sino que, por el contrario, su decisión se acompasa con la regla jurisprudencial fijada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo en la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la que, se itera, se dispuso que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
En todo caso, valga precisar, que, si bien es cierto que la sentencia hoy cuestionada fue proferida antes de haberse expedido el proveído de unificación mencionado, también lo es que para ese momento no existía una posición unánime en el Consejo de Estado, por lo que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, podía optar por la posición que consideraba más apropiada para el resolver el asunto sometido a su conocimiento, conforme al ordenamiento jurídico, y exponer las razones para ello. 22 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, se observa que la accionante, en el escrito de tutela, citó un gran número de proveídos, los cuales no eran de obligatorio acatamiento por parte de la autoridad accionada, comoquiera que no guardan similitud con el caso aquí analizado, pues en algunas de ellas18 se unificó lo relacionado con la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y, adicionalmente, las demás sentencias no constituían precedente judicial en los términos de la Ley 1437 de 2011, ya que incluso fueron uno de los motivos por los que la Sección Segunda de esta corporación decidió avocar conocimiento para unificar su posición, en atención a la distintas tesis que existían entre las Subsecciones A y B frente al reconocimiento de la penalidad reclamada por la hoy accionante.
Sumado a lo expuesto, el Tribunal tampoco estaba obligado a acoger la sentencia del 29 de julio de 2019 proferida en el proceso con radicado 11001-03-15-000-2018- 03499-01, comoquiera que esta fue emitida en sede de tutela, por lo cual, en principio, no tienen efectos más allá del caso objeto de controversia, es decir, inter partes. Igualmente, en relación con la Sentencia SU-098 de 2018, se advierte que en esta la Corte Constitucional únicamente analizó la procedencia de la aplicación de la sanción moratoria a un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del último de los mencionados por la totalidad de las prestaciones sociales correspondientes, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere del caso de la accionante.
Así las cosas, la Sala no evidencia la configuración del desconocimiento del precedente judicial invocado, que habilite la procedencia del amparo deprecado, sino que, por el contrario, observa que la decisión adoptada por la autoridad accionada coincide con la regla jurisprudencial fijada recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los casos en que se discute el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, por lo que no advierte la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 18 Sentencias de unificación del 24 de enero de 2019, expediente 76001-23-31-000-2009-00867-01 y del 6 de agosto de 2020, expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01; 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01, y 19 de mayo de 2022, expediente 47001-23-33-000-2019-00359-01. 23 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.4.
Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional, en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial — horizontal o vertical— sin justificación suficiente o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.11 2.6.5.
Violación directa de la Constitución Política En la sentencia SU 495 de 2020,19 la Corte Constitucional señaló los parámetros para la configuración de la mentada causal en los siguientes términos: «[…]78. Violación directa de la Constitución. El defecto específico de violación de la Constitución se entendía subsumido como una de las variantes del defecto sustantivo.
Sin embargo, la sentencia T-084 de 2010 empezó a dotarlo de autonomía al considerar que la inaplicación de la “norma de normas” merece un lugar particular en la acción de tutela contra providencias judiciales. En tal sentido, destacó lo dispuesto en el artículo 4° de la Carta y el poder normativo directo de ella: “7.2.8. Violación directa de la Constitución, causal de procedencia de la acción de tutela que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce, 19 Ibidem pie de página 6. 24 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de forma específica, postulados de la Carta Política.
A este respecto, debe insistirse en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”. 79.
Con sustento en lo expuesto la jurisprudencia ha afirmado que, aunque se produce la misma distorsión, el desconocimiento de la Constitución puede darse, al menos, por dos vías. De un lado, cuando las reglas o principios que deben ser extraídos de su texto son, por completo, desobedecidos o no son tomados en cuenta en el razonamiento jurídico explicita, ni implícitamente.
De otra parte, cuando las reglas y los principios son tomados en consideración, al menos implícitamente, pero se les da un alcance insuficiente, como así quedó planteado en la sentencia T-084 de 2010. 80. Sin embargo, ellos no son los únicos supuestos en los cuales las decisiones jurisdiccionales terminan por violar la Constitución, pues también se ha reconocido que el hecho de no acudir a la excepción de inconstitucionalidad también puede dar lugar a ello.
En efecto, “(…) siempre que un juez se encuentra ante una norma que contraría lo estipulado por la Constitución, éste tiene el deber de inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad realizando un trabajo argumentativo en el cual determine claramente que el contenido normativo de la regla resulta contrario a la Constitución Política”. 81.
En consecuencia, el hecho de que una providencia incurra en violación directa de la Constitución es un defecto autónomo y específico, que determina la procedencia de la acción de tutela. Puede darse, entre otros, cuando (i) se ignora por completo principios o reglas constitucionales; (ii) se le da un alcance insuficiente a determinada disposición de la Constitución; o (iii) se omite aplicar la excepción de inconstitucionalidad, en aquellos eventos en los cuales ello sea procedente […]». 2.6.6.
Estudio del desconocimiento del principio de favorabilidad La señora Angélica María Novoa Hernández afirmó que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la providencia cuestionada, incurrió en los defectos de violación directa de la Constitución Política y de defecto sustantivo, al desconocer el artículo 53 constitucional, según el cual debe aplicarse la situación más favorable al trabajador, en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho.
Al respecto, debe precisarse que, contrario a lo afirmado por la accionante, en el presente asunto la autoridad accionada no desconoció el principio de favorabilidad, sino que determinó que, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no podían aplicarse las disposiciones de dos regímenes para tomar los aspectos favorables de uno y de otro, pues ello implicaría un desmembramiento de las normas legales, conclusión que no resulta arbitraria ni contraria al ordenamiento jurídico. 25 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, debe aclararse que el Tribunal no confundió el régimen de cesantías de los docentes, sino que, todo lo contrario, a partir de un análisis minucioso del marco normativo de la prestación precitada en favor de los docentes afiliados al FOMAG, fue que determinó que las particularidades administrativas con que funciona la consignación de dicha prestación al interior del régimen especial aplicable a los docentes en la Ley 91 de 1989, son incompatibles y, por tanto, no podían encuadrarse en los supuestos de hecho que establece el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tal y como se explicó en acápites previos.
De todo lo expuesto, se concluye que la corporación accionada, al expedir la sentencia controvertida, no incurrió en ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, por lo que se revocará la sentencia que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, se negará el amparo solicitado por la señora Angélica María Novoa Hernández. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que en el presente asunto se encuentra satisfecho el requisito de relevancia constitucional; por tanto, debe revocarse la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Angélica María Novoa Hernández en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, para, en su lugar, negar al amparo solicitado, ante la ausencia de las causales específicas de procedibilidad aquí analizadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 26 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03988-01 Accionante: Angélica María Novoa Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Angélica María Novoa Hernández en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, para, en su lugar, negar al amparo solicitado, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. A.R.F.