CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-24-000-2023-00207-00 Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES - CRC Tema: Resolución No. 7007 de 2022 «Por la cual se modifican las condiciones de remuneración de los servicios móviles definidas en los capítulos III, VII y XVI del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones».

Auto que ordena remitir por competencia1 La sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…]

PRIMERO: Que se declare la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución CRC No. 7007 del 14 de diciembre de 2022, en lo que refiere a la modificación que tal norma realizó del artículo 4.3.2.7. de la Resolución CRC 5050 de 2016, particularmente en lo que se refiere al valor regulado para el esquema por capacidad medido en Gigabit Ethernet (GbE), con un valor de $1.154.228.627 por cada enlace GbE (pesos de enero de 2022) para el caso de operadores entrantes (proveedores de redes y servicios móviles que hayan obtenido por primera vez permisos para el uso y explotación de espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT) que está contenido en la cuarta fila del cuadro contenido en tal artículo.

SEGUNDO: Que se declare la nulidad parcial del artículo 2º de la Resolución CRC No. 7007 del 14 de diciembre de 2022, en lo que refiere a la modificación que tal norma realizó del numeral 4.3.2.8.1. del artículo 4.3.2.8. de la Resolución CRC 5050 de 2016, exclusivamente en lo que atinente al valor regulado para el esquema por capacidad medido en Gigabit Ethernet (GbE), con un valor de $1.154.228.627 por cada enlace GbE (pesos de enero de 2022) para los casos (i), (ii) y (iii), para los operadores establecidos.

TERCERO: Que se declare la nulidad parcial del artículo 2º de la Resolución CRC No. 7007 del 14 de diciembre de 2022, en lo que refiere a la modificación que tal norma realizó del numeral 4.3.2.8.2. del artículo 4.3.2.8. de la Resolución CRC 5050 de 2016, en lo que se refiere a la adopción del esquema Bill & Keep (también conocido como Sender Keeps All) en la interconexión móvil para voz. 1 Expediente asignado por reparto el 21 de julio de 2023. 2 Radicación: 11001-03-24-000-2023-00207-00 Demandante: Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. Demandado: Comisión de Regulación de Comunicaciones CUARTO: Que se declare la nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución CRC No. 7007 del 14 de diciembre de 2022, en lo que se refiere a la modificación que tal norma realizó del numeral 4.3.2.10.2. del artículo 4.3.2.10. de la Resolución CRC 5050 de 2016, en lo que se refiere a la adopción del esquema Bill & Keep (también conocido como Sender Keeps All) en la interconexión móvil para SMS.

QUINTO: Que en los términos del artículo 188 del CPACA y de los artículos 361 y 365 del CGP, se condene en costas a la parte demandada […]». Ahora bien, llegado el momento de proveer sobre la admisión de la demanda, el Despacho observa que el acto administrativo acusado, esto es, la Resolución No. 7007 de 2022 en su parte resolutiva modifica la remuneración que recibirán los operadores móviles por el uso y explotación de espectro utilizado por IMT, por los cargos de acceso para la terminación de llamadas en redes, por el roaming nacional, entre otros.

En ese orden de ideas, se advierte que, de la eventual nulidad del acto administrativo acusado, se generaría un restablecimiento del derecho en favor de los operadores de servicios móviles en lo concerniente al valor de la remuneración que recibirían por el uso de sus redes, por lo que el medio de control idóneo para atacar la legalidad del acto acusado, es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sumado a lo anterior, la parte actora al desarrollar su concepto de violación, señala que: «[…] Desde el momento mismo en que la CRC remitió a la Autoridad Nacional de Competencia, la SIC, el proyecto de resolución que a la postre incluiría las normas demandadas, la Superintendencia de Industria y Comercio indicó, mediante concepto de la abogacía de la competencia, que la implementación del sistema Bill & Keep, podría generar una pérdida financiera importante para los operadores en mercados en los que no exista una relativa equivalencia en los niveles de terminación de tráfico, y que aún estén en una fase temprana de despliegue de red. (…) Al obligar a empresas como mi mandante a trabajar de manera que no se retribuyan sus costos, se está violando la normativa andina arriba citada, que claramente dispone que los cargos de interconexión deben estar orientados a costos eficientes.

De ninguna forma se podría hablar de que los costos fijados por la CRC son costos eficientes, cuando llevan a operadores como mi mandante a trabajar por debajo del umbral de sus propios costos, lo que naturalmente lo lleva a tener pérdidas operativas en esa materia […]». (negrillas fuera de texto) En virtud de lo anterior, el Despacho considera que carece de competencia para conocer del asunto, en tanto que nos encontramos frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, en atención a lo consagrado en el numeral 2° del artículo 152 del CPACA, los Tribunales Administrativos conocerán 3 Radicación: 11001-03-24-000-2023-00207-00 Demandante: Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. Demandado: Comisión de Regulación de Comunicaciones en primera instancia de los procesos de «[…] nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes2 […]».

Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho declarará la falta de competencia para conocer del asunto y, en concecuencia, remitirá el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR que el Despacho no es COMPETENTE para conocer de la demanda impetrada por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. en contra de la Resolución No. 7007 de 2022, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Por Secretaría, REMITIR el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial - SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

P (21) (10) 2 Se decide enviar el proceso a los tribunales, teniendo en cuenta que el valor que se asigna por costos de redes móviles equivale a $1.154.228.627.