Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD RELATIVA Radicación: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tercero interesado: JOSE EURIPIDES VARGAS DUEÑEZ AUTO I.
ANTECEDENTES 1.1. El 27 de febrero de 2020, la sociedad, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad relativa de que trata el artículo 172 de la Decisión 486 de 20001, con la cual pretende la declaratoria de nulidad de las resoluciones números 39889 de 6 de junio de 2018 “Por la cual se decide una solicitud de registro”, y 18417 de 30 de mayo de 2019 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. 1.2.
En el acápite de la demanda denominado “VII. PRUEBAS”, la sociedad actora solicitó tener como tales los siguientes documentos: “1. Respetuosamente solicito a los Honorables Consejeros que tengan como prueba en este asunto todos y cada uno de los documentos que obran dentro del procedimiento administrativo adelantado ante la Superintendencia de Industria y Comercio bajo el expediente No. SD2017/0032882, por lo cual ruego se oficie a dicha entidad para que aporte tales antecedentes al presente proceso, en cuanto ello corresponda, a costa de mi representada. 2.
Pruebas de notoriedad de la marca EL REY: 2.1. Copia simple de la Resolución No. Resolución No. (sic) 143 del 03/01/2020, mediante la cual se amplía la notoriedad de la marca EL REY para el periodo comprendido entre septiembre de 2017 hasta agosto de 2018. 1 Anotación número 7 del expediente digital disponible en SAMAI. Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.2.
Copia simple de la Resolución No. Resolución No. (sic) 10596 del 29/04/2019, mediante la cual se amplía notoriedad de la marca EL REY para el periodo comprendido entre septiembre de 2017 hasta agosto de 2018. 2.3. Copia simple de la Resolución No. 24079 de 10 de abril de 2018, mediante la cual se amplía la notoriedad de la marca EL REY para el periodo comprendido entre diciembre de 2015 hasta septiembre 2017. 2.4.
CD contentivo de: 1. Pauta publicitaria de la marca EL REY en los programas de El Show de Las Estrellas de Jorge Barón Televisión en el año 2017. 2. Piezas de cuña radial de la marca EL REY. 3. Reportes digitales de social media (Facebook, Instagram, Twitter) con indicación de alcance, frecuencia, target, reacciones respecto de la marca EL REY con referencia de piezas de publicidad de hasta noviembre del año 2017, evidenciando el continuo incremento de los seguidores (fans) y las personas que interactúan con la marca y su lema comercial. 4.
Videos tipo tasty del año 2017 que incluyen la marca EL REY, publicados en medios digitales cuyo alcance y número de reproducciones puede consultarse en los reportes digitales de social media del año 2017. 2.5. Documentales: 1. Certificado expedido por OUTSOURCING AQ (revisor fiscal de Fábrica de Especias y Productos El Rey S.A.), suscrito el 26.07.2018, donde se certifican VENTAS TOTALES de productos marca EL REY y su lema comercial PREPÁRALO CON EL REY Y MUCHO AMOR, durante los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y junio de 2018, suscrito por Mario Orlando Rojas Castillo. 2.
Certificación suscrita por el revisor Fiscal de la Fábrica de Especias y Productos El Rey S.A., Mario Orlando Rojas Castillo, por medio de la cual se indica que la inversión en promoción de la marca notoria EL REY y su lema comercial PREPÁRALO CON EL REY Y MUCHO AMOR, durante los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y junio de 2018, suscrito por Mario Orlando Rojas Castillo. 3.
Certificado de existencia y representación legal de la sociedad OUTSOURCING ACCOUNTING AND QUALITY LTDA., a la cual presta servicios el señor Mario Orlando Rojas Castillo. 4. Certificado expedido por la sociedad VIEWS Colombia S.A.S., suscrito el 18.07.2018, mediante el cual se indica que la sociedad FÁBRICA […] realizó un proyecto cuantitativo de marcas, sobre recordación de marcas de condimentos en las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga y Pereira durante los años 2016 y 2018, en el cual se evidencia que la marca EL REY es la primera (1) en mención espontanea “TOP OF MIND”. 5.
Certificado de existencia y representación legal de la sociedad VIEWS Colombia S.A.S. 6. Anexo 1 del informe NIELSEN, suscrito el 21.08.2018, de autoría de fecha agosto 2015 a julio de 2018 de AC NIELSEN DE COLOMBIA LTDA, en el cual se evidencia la penetración de la marca EL REY en Colombia, siendo la marca líder de la categoría de condimentos y sobre el cual se deberá tener en cuenta las previsiones señaladas en el pie de página. 7.
Certificado de existencia y representación legal de la compañía AC NIELSEN DE COLOMBIA LTDA. 8. Copia de la certificación emitida por la firma MULLEN LOWE SSP3 S.A., de fecha 18.07.2018, sobre la inversión publicitaria contratada por FÁBRICA DE ESPECIAS […] desde el mes de junio del año 2016 a junio de 2018. 9. Certificado de existencia y representación legal de MULLEN LOWE SSP3 S.A. 10.
CD contentivo de: a. Piezas publicitarias, emitidas en el canal internacional CARACOL INTERNACIONAL durante los años 2.015, 2016, y 2017, algunos de ellos se encuentran al aire según definición de cuadro adjunto (TRAFIC ORDEN septiembre). b. Pauta publicitaria de la marca EL REY en los programas de El Show de Las Estrellas de Jorge Barón Televisión 2.015 y 2.016 y actualmente con Canal RCN. c. Reportes digitales de Social media (Facebook, Instagram, Twitter) con indicación de alcance, frecuencia, target, reacciones respecto de la marca EL REY con referencia de piezas de publicidad años finales 2.015, 2016 y corrido de 2.017, evidenciando el continuo incremento de los seguidores (fans) y las personas que interactúan con la marca […].
Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 d. Apartes del evento de activación de marca festival de la CH realizado en Bogotá el 26 de agosto de 2.017, por la Emisora Candela Estéreo asistieron cerca de 10.000 personas. 11.
Copia a color correspondiente a reporte social medios: diciembre 2015, abril 2016 y mayo 2017. 12. Copia de certificación expedida por JORGE BARÓN TELEVISIÓN respecto de la inversión publicitaria hecha por la FÁBRICA DE ESPECIAS […] durante el año 2018 y la presencia publicitaria de la marca EL REY en el programa EL SHOW DE LAS ESTRELLAS. 13.
Copia de certificación expedida por JORGE BARÓN TELEVISIÓN respecto de la inversión publicitaria hecha por la FÁBRICA DE ESPECIAS […] durante los años 2019 y junio de 2018 y la presencia publicitaria de la marca “EL REY” en los programas SHOW DE LAS ESTRELLAS y LA GRAN FIESTA DE LOS HOGARES COLOMBIANOS. 14. Certificado de existencia y representación de JORGE BARÓN TELEVISIÓN. 15.
Copia de la carta expedida por CARACOL TELEVISIÓN S.A., suscrita el 15.08.2018, mediante la cual certifica que la señal de Caracol Internacional se encuentra disponible en Argentina, Aruba, Bolivia, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Curazao, Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Puesto Rico, República Dominicana, Saint Marteen, Trinidad y Tobago y Uruguay. 16.
Certificado de existencia y representación legal de CARACOL TELEVISIÓN S.A. y CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. 17. El Tiempo, como parte de la campaña y colección “Latas con historia”, que sirven para almacenar alimentos y decorar cocina escogió a la marca EL REY […]. Como se evidencia en http://m.eltiempo.com/cultura/gente/latas-de-coleccion-de-el-tiempo-44909, en la noticia de fecha 7 de octubre de 2.016 “Tomamos las marcas y productos nacionales y extranjeros más queridos […]”, comenta Elda Díaz […]. 18.
Copla a color de la revista Comercio más industria, Edición diciembre de 2.015 en la que aparece publicidad de la marca EL REY con ocasión de la celebración de sus 76 años de presencia en el mercado […]. 19. Copia a color de la revista Súper Catálogo Punto de venta _Tienda a Tienda, Legis, publicada a fin de 2.015 para vigencia 2.016 en la que aparece publicidad de la marca EL REY y breve descripción empresa colombiana con 75 años de presencia en el mercado […]. 20.
Copia a color de la Revista Calidad y Responsabilidad Sanitaria de mayo de 2016, en la que aparece publicidad de la marca EL REY agradeciendo a consumidores y clientes por su acompañamiento, apoyo y confianza durante 75 años. 21. Copia a color de la revista Visión Empresarial,2.016 en la que aparece publicidad de la marca EL REY sección agradecimientos y en la contraportada en la que aparece publicidad de la marca EL REY con ocasión de la celebración de sus 75 años de presencia en el mercado. 22.
Copia a color de la revista Gestión y responsabilidad sanitaria, Colombia 2.016, diciembre de 2.016 en la que se hace mención de la marca EL REY […]. 23. Copia a color de la Revista Calidad y Responsabilidad Sanitaria de marzo de 2017, en la que en primera página aparece publicidad de la marca EL REY […]. 24. Copia a color de la Revista Gestión y Desarrollo Sanitario, agosto de 2.017 (publicación semestral) en la que aparece publicidad de la marca EL REY acompañada de su lema con el Rey y mucho amor. 25.
Copia a color de la Revista Visión y Progresos publicación de agosto de 2.017 en la que aparece publicidad de la marca EL REY acompañada de su lema con el Rey y mucho amor. 26. Copia a color de página 13 de la sección DEBES SABER de la edición de la fecha 5 de diciembre de 2.015 del periódico EL TIEMPO, en la que aparece publicidad de la marca EL REY con ocasión de la celebración de sus 75 años de presencia en el mercado. 27.
Copia a color de página 5 de la edición 113 (noviembre diciembre de 2.015) del periódico AMIGO TENDERO en la que aparece publicidad de la marca EL REY con ocasión de la celebración de sus 75 años de presencia en el mercado. 28. Foto de pantalla: a. Latas para dar un toque "vintage* a su cocina. b. Las 100 marcas más queridas por los colombianos 2016. c. Las 10 marcas que más recuerdan los tenderos de barrio. d. Portafolio "La historia publicitaria de las marcas colombianas más valiosas* 29.
Certificación de fecha 05.01.2018, suscrita por el Representante Legal de la empresa JORGE BARÓN TELEVISIÓN LTDA, acerca de la presencia publicitaria de la marca EL REY en los programas "El Show de las Estrellas* y La Gran Fiesta de los Hogares Colombianos […]. Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 30.
Certificado IBOPE, informe de chequeos de pauta publicitaria en Televisión Nacional, de fecha 1° de enero a junio 30 de 2018, para los canales RCN y CARACOL televisión. 31. Certificado de RCN sobre la inversión publicitaria contratada por FABRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A, asociada a la marca EL REY, años 2016, 2017, 2018. 32.
Certificado de RCN RADIO con INVERSIÓN PUBLICITARIA por concepto de PAUTA RADIAL en los últimos 10 años. 33. Certificado de RCN TELEVISIÓN con inversión de publicidad en el programa MASTERCHEF CELEBRIDADES 2018, suscrito el 05.09.2018. 34. Certificado de RCN TELEVISIÓN con inversión bruta durante los últimos 10 años de pauta publicitaria en televisión nacional. 35.
Certificado de RCN TELEVISIÓN con inversión bruta de enero a abril de 2018 por pauta publicitaria en televisión nacional para las marcas EL REY NATURALMENTE y COLOR EL REY. 36. Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A el 15 agosto de 2018, por medio de la cual se certifica que la señal de Caracol Internacional se encuentra disponible en 26 países. 37.
Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A., mediante al cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión, del 07 de noviembre al 17 de diciembre de 2011. Adicionalmente, se anexa piano de pauta emitida en la programación. 38. Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A, mediante el cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión-Señal internacional, del 06 de febrero al 14 de marzo de 2012.
Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 39. Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A mediante el cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión-Señal internacional, del 26 al 30 de noviembre de 2013. Adicionalmente, adjunta plano de pauta emitida en la programación. 40.
Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión-Señal internacional, del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2015. Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 41. Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión- Señal internacional, del 01 de septiembre al 31 de octubre de 2016.
Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 42. Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FÂBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión- Señal internacional, del 01 de septiembre al 31 de diciembre de 2017. Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 43.
Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión-Señal internacional, del 20 de marzo de 2011 al 11 de julio de 2016, a través de las centrales FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. y MULLEN LOVE SSP3, con un total de 295 comerciales.
Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 44. Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FABRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S A ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión- Señal internacional, del 7 de mayo al 30 de Octubre de 2008. con sus productos TRI REY y EL REY, a través de la central REP GREY WORLDWIDE SA con un total de 76 comerciales.
Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 45. Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FABRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión del 18 de mayo al 13 de junio de 2010, con su producto EL REY, a través de la central MEDIAEDGE CIA LTDA con un total de 31 comerciales.
Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 46. Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión, del 31 de diciembre de 2012. Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 47.
Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión, del 09 de julio al 30 de octubre de 2014. Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 48.
Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión, del 14 de octubre al 20 de diciembre de 2015. Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 49. Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión, del 05 de julio al 28 de septiembre de 2016.
Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 50. Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión, del 30 al 31 de diciembre de 2017. Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 51.
Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FABRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. orden pauta publicitaria en Caracol Televisión, del 02 de enero al 20 de mayo de 2018. Adicionalmente, se adjunta plano de pauta emitida en la programación. 52. Certificado expedido por CARACOL TELEVISIÓN S.A. mediante el cual manifiesta que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S A mantiene relaciones comerciales con ellos desde Enero hasta julo de 2018. y que ha ordenado publicidad por intermedio de la agencia LOWE-SSP3 S.A con NIT 860 524 513-6. 53.
Certificación de fecha 18 01.2019 suscrito por al Revisor Fiscal de la FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS FL REY S A, el señor Mano Orlando Rojas Castillo por medio de la cual se indican los gastos en publicidad totales de los años 2013 a 2018 de la marca EL REY y su lema comercial asociado Prepáralo con El Rey y Mucho Amor. 54. Certificación de fecha 18.01.2019, suscrito por el Revisor Fiscal de la FABRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A., el señor Mario Orando Rojas Castillo, por medio de la cual se indica el valor de las ventas totales de los años 2013 a 2018, relativas a la marca EL REY y su lema comercial asociado Prepáralo con El Rey y Mucha Amor. 55.
Certificación de fecha 14.01.2019, emitida por la firma MULLEN LOE SSP3 S.A, sobre la inversión publicitaria para le merca EL REY y su lema comercial asociado "PREPÁRALO CON EL REY Y MUCHO AMOR”, durante los meses de julio a diciembre de 2018 por valor de COP $1.208.410,826. 56. Certificación de fecha 09,01.2019, suscrita por el Representante Legal de la empresa JORGE BARÓN TELEVISIÓN LTDA acerca de la inversión publicitaria para el lema comercial "Prepáralo con El Rey y mucho amor” y Naturalmente con amor, desde el 02 de junio al 31 de diciembre de 2018, por un valor de COP $98.000.000. 57.
Certificación de fecha 14.01.2019, suscrita por la Directora del Departamento de Facturación y Cartera de RCN TELEVISIÓN en el cual se indica que durante el periodo comprendido entre 01 de julio a 31 de diciembre de 2018 se realizó pauta publicitaria para EL REY NATURALMENTE y COLOR REY, por valor de COP $117.109.260. 58. Certificación de fecha 08.01.2019, suscrita por el Director de Operaciones de CARACOL TELEVISIÓN, en el cual se indica que se ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión – Señal Internacional para los productos de EL REY y TRIGUISAR del 01 al 31 de diciembre de 2018. 59.
Certificación de fecha 15.01.2019. suscrita por el Director de Operaciones de CARACOL TELEVISION, en el cual se indica que se ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión para los productos COLOR, EL REY e Institucional EL REY del 13 de agosto al 27 de diciembre de 2018, por un total de COP $313,411.214. 60. Certificación de fecha 03 01 2019 suscrita por el Director de Operaciones de CARACOL TELEVISIÓN, en el cual se indica que se ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión para los productos Condimentos y sus diferentes referencias, del 01 al 22 de diciembre de 2018, en la emisora "La Kalle" 61.
Certificación de fecha 15 01.2019 suscrita por el Director de Operaciones de CARACOL TELEVISION, en el cual se indica que se ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión – Señal Internacional para los productos de EL REY y TRIGUISAR, del 01 de julio al 31 de diciembre de 2018 por un total de COP $32.208.110. 62. Copia de algunas páginas del libro titulado "Historia publicitaria de marcas queridas y valoradas por los colombianos”, Impreso en septiembre de 2018, dentro de las cuales se Incluye la marca EL REY. 63.
Certificación de fecha 24.01.2018, suscrita por el Director Jurídico de CARACOL RADIO, en el cual se indica que FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. ordenó pauta publicitaria por intermedio de la Agencia LOWVE-5SP3, pera el periodo de agosto a diciembre de 2018, por un valor de COP $98.585.985. 64. Copia del artículo titulado "MARCAS MÁS VALIOSAS*, publicado por la Revista Portafolio en su edición del 19.11.2018, dentro del cual se destaca a la marca EL REY en el puesto cuarenta y ocho, de las cien marcas colombianas más valoradas, Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 65.
Certificación de fecha 06.11.2019, suscrita por el Representante Legal de la empresa JORGE BARÓN TELEVISIÓN LTDA acerca de la inversión publicitaria para la marca EL REY, entre los años 2010 y 2017, por un valor de COP $270.000.000, en los programas EL SHOW DE LAS ESTRELLAS y LA GRAN FIESTA DE LOS HOGARES COLOMBIANOS. 66. Certificación de fecha 06.11.2019, suscrita por el Representante Legal de la empresa JORGE BARÓN TELEVISIÓN LTDA acerca de la inversión publicitaria para la marca MIXTA EL REY, entre los meses febrero a diciembre de 2018, por un valor de COP $125.000.00, en los programas EL SHOW DE LAS ESTRELLAS Y LA GRAN FIESTA DE LOS HOGARES COLOMBIANOS. 67.
Certificación de fecha 06.11.2019, suscita por el Representante Legal de la empresa JORGE BARÓN TELEVISIÓN LTDA acerca de la inversión publicitaria para la marca MIXTA EL REY, entre los meses febrero a noviembre de 2019, por un valor de COP $112.000.00, en el programa EL SHOW DE LAS ESTRELLAS. 68. Certificado IBOPE, informe de chequeos de pauta publicitaria en Televisión Nacional, de fecha 1 de enero de 2018 al 30 noviembre de 2019, para los canales RCN, CARACOL televisión y Canal 1. 69.
Certificación de fecha 25.11.2019, suscrita por el Revisor Fiscal suplente de la FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S A. la señora Diana Lorena Monroy Rincón, por medio de la cual se indican los gastos en publicidad totales de los años 2013 a junio de 2019 de la marca EL REY y su lema comercial asociado Prepáralo con El Rey y Mucho Amor. 70.
Certificación de fecha 25.11,2019, suscrito por el Revisor Fiscal suplente de la FABRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A, la señora Diana Lorena Monroy Rincón, por medio de la cual se indica el valor de las ventas totales de los años 2018 a junio de 2019, relativas a la marca EL REY y su lema comercial asociada Prepáralo con El Rey y Mucha Amor. 71.
Certificado expedido por la sociedad VIEWS Colombia S.A.S, suscrito el 13.11.2019, mediante el cual se indica que la sociedad FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. realizó un proyecto cuantitativo de marcas, sobre recordación de marcas de condimentos en las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga, Pereira y Tunja durante los años 2016 y 2019, en el cual se evidencia que la marca EL REY es la primera (1ª) en mención espontanea "TOP OF MIND” 72.
Certificación de fecha 06.11.2019, suscrita por el Director de Operaciones de CARACOL TELEVISIÓN, en el cual se indica que se ordenó pauta publicitaria en Caracol Televisión – Señal Internacional para los productos de EL REY y sus diferentes referencias, del 01 de enero al 31 de octubre de 2019 73. Certificación de fecha 12.11.2019, suscrita por el Director de Operaciones de CARACOL TELEVISIÓN, en el cual se indica que se ordenó pauta publicitaria en los Portales Internet Series Web PT CTV para los productos de EL REY y sus diferentes referencias, del 01 de julio al 31 de septiembre de 2019.” 1.3.
Mediante auto de 19 de febrero de 20212, el despacho admitió la demanda y ordenó el trámite de ley. Particularmente, ordenó notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio como parte demandada, al señor José Eurípides Vargas Dueñez, titular de la marca cuya nulidad se pretende, como litisconsorte, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Finalmente, reconoció personería al abogado Juan Pablo Reyes Villamizar como apoderado de la actora. 2 Anotación número 4 del expediente digital disponible en SAMAI. Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.4.
El término para contestar la demanda corrió hasta el 28 de mayo de 20213, término dentro del cual solo la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda4, así: Por escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría de esta Sección el 15 de abril de 2021, la autoridad demandada presentó contestación de la demanda5.
En este memorial, solicitó como prueba los documentos obrantes en el expediente administrativo número ° SD2017/0032882 y las que se considere pertinente decretar y practicar de oficio. Por otra parte, de su lectura se observa que la autoridad no formuló excepciones previas ni mixtas. Los documentos que corresponden a los antecedentes administrativos de los actos demandados, a saber, el expediente administrativo número SD2017/0032882, se encuentran en formato digital en el aplicativo SAMAI y son visibles en la anotación número 15 del expediente digital. 1.5.
Por Secretaría se corrió el traslado a las partes intervinientes de las excepciones propuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio, término que inició el día 26 y finalizó el 28 de julio de 20216. II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades El artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 2021, dispuso que se podrá dictar sentencia anticipada dentro de los procesos contenciosos administrativos, en los siguientes eventos: “Artículo 182A.
Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: 3 Según constancia secretarial obrante en la anotación número 11 del expediente digital disponible en SAMAI. 4 La sociedad vinculada como litisconsorte necesario, pese a ser debidamente notificada, no contestó la demanda. 5 Anotación número 13 del expediente digital disponible en SAMAI. 6 De conformidad con la constancia secretarial visible en la anotación número 18 del expediente digital disponible en SAMAI.
Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.
El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.
No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. 2. En cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.
Si la solicitud se presenta en el transcurso de una audiencia, se dará traslado para alegar dentro de ella. Si se hace por escrito, las partes podrán allegar con la petición sus alegatos de conclusión, de lo cual se dará traslado por diez (10) días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes. El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión. Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición deberá realizarse conjuntamente con estos.
Con la aceptación de esta petición por parte del juez, se entenderán desistidos los recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver. 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva. 4.
En caso de allanamiento o transacción de conformidad con el artículo 176 de este código. Parágrafo. En la providencia que corra traslado para alegar, se indicará la razón por la cual dictará sentencia anticipada. Si se trata de la causal del numeral 3 de este artículo, precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará. Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Surtido el traslado mencionado se proferirá sentencia oral o escrita, según se considere.
No obstante, escuchados los alegatos, se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia anticipada. En este caso continuará el trámite del proceso.” (Subrayas del Despacho). De la lectura de la norma se desprende que la posibilidad de emitir sentencia anticipada se encuentra circunscrita a los siguientes supuestos: (i) antes de la audiencia inicial, en los eventos que más adelante se precisan;
(ii) en cualquier estado del proceso, cuando se presente petición conjunta de las partes en ese sentido; iii) cuando el juez así lo estime de oficio, dada la existencia de una de las excepciones que se enlista en el numeral 3, y (iv) cuando exista una válida manifestación de allanamiento o transacción por parte del demandado. Así pues, y visto que estamos en el primer escenario, dicha figura operaría bajo uno de dos supuestos: el primero, que se trate de un asunto de puro derecho y en esa medida no haya pedimento probatorio alguno sobre el cual se deba decidir; el segundo, que habiéndose presentado solicitudes probatorias, y existiendo entonces necesidad de un pronunciamiento al respecto, ninguna de las pruebas que se decretarían requiera ser practicada en audiencia. Como se observa, esa segunda hipótesis prevé, a su vez, dos posibilidades: que sólo sea del caso decretar las pruebas documentales aportadas por el demandante y/o el demandado, sin que exista tacha alguna sobre ellas, o que las pruebas cuya práctica se solicita sean impertinentes, inconducentes e inútiles, lo que llevaría a su negación. Ahora, en caso de cumplirse alguno de los supuestos que habilitan la emisión de sentencia anticipada antes de celebrarse la audiencia inicial, deberá primero emitirse un proveído que se pronuncie sobre las pruebas en el sentido descrito, en el cual la norma citada previó, en forma expresa, la necesidad de aplicar al artículo 173 del Código General del Proceso.
El mismo inciso tercero del artículo 182A del CPACA dispuso que, una vez cumplido lo anterior, se deberá correr traslado para alegaciones finales Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 en la manera dispuesta en el artículo 181 ibídem.
En este punto, advierte el despacho que esta última actuación procede una vez se encuentren en firme las decisiones correspondientes a la fijación del litigio y de decreto de pruebas, como quiera que es a partir de ese momento en el que efectivamente está definido el objeto (pretensión o excepción) y la causa petendi (hechos y fundamentos de derecho) que se ventilan en el proceso y, a su vez, la partes tienen absoluta certeza respecto de qué pruebas serán valoradas en la sentencia. En otras palabras, ejecutoriadas las decisiones sobre la fijación del litigio y la petición probatoria, se habilita el traslado para las alegaciones finales, máxime si se tiene en cuenta que, de un lado, esa es la última oportunidad procesal de las partes para manifestarse en relación con la hipótesis del caso, y de otro, dado el efecto devolutivo en el cual se concede el recurso de súplica (que podría plantearse como subsidiario del de reposición) frente a la eventual decisión de negar el decreto de una prueba (por aplicación de los artículos 242, 243 y 246 del CPACA).
Esta secuencia procesal garantiza entonces la concreción de los derechos al debido proceso y de defensa y el debido equilibrio que debe alcanzarse en el trámite e impulso de los actos procesales. Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, el despacho precisa que, en tratándose de asuntos de única instancia que, como ocurre en este caso, involucren la aplicación de alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, previo al traslado para las alegaciones finales, se solicitará al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la respectiva interpretación prejudicial de las normas pertinentes y, para esos efectos, se remitirá vía electrónica, por la Secretaría de la Sección Primera de esta corporación, la documentación correspondiente, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 123 de la Decisión 500 de 2001 del Acuerdo de Cartagena7. 7 “Artículo 123.- Consulta obligatoria.
De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.2.
Caso concreto 2.2.1. Decreto de pruebas Bajo la perspectiva antes explicada, y teniendo en cuenta que el proceso de la referencia se enmarca en lo previsto en el primer escenario de sentencia anticipada y que es necesario pronunciarse sobre las pruebas, el despacho procederá a ello en el siguiente sentido: 2.2.1.1. De la parte demandante De la lectura de la demanda se desprende que la demandante pretende que se tengan como pruebas documentales, y se tienen como tal, las relacionadas en los numerales 2.1. al 2.4. del punto denominado “2.
Pruebas de notoriedad de la marca EL REY”, así como aquellas numeradas en el punto “2.5. Documentales” del 1 al 9, las mencionadas en el punto “10. CD contentivo de:” de la letra a) a la d), y las relativas a los numerales 11 al 71 del capítulo de pruebas de la demanda, documentos todos a los que se puede acceder mediante hipervínculo disponible en la anotación número 6 del expediente digital en SAMAI8.
En relación con las pruebas documentales que la demandante menciona en los numerales 72 y 73, este despacho advierte que pese a ser relacionadas, no fueron efectivamente aportadas al expediente de la referencia, por lo cual no es posible otorgarles valor probatorio alguno. Finalmente, en el numeral 1 del acápite denominado “VII. PRUEBAS” la demandante solicitó que se oficie a la Superintendencia de Industria y Comercio para que remita al proceso de la referencia el expediente administrativo número SD2017/0032882.
A este respecto, el despacho advierte que los antecedentes administrativos de los actos acusados ya las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.” 8https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/ces1secr_consejodeestado_gov_co/ErIMDOzTx7dLtWX5GXyZr ooBXlWLCarrzRSPgiAS6zbYDg?e=uAk0Lh Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 fueron aportados por la entidad demandada, en cumplimiento de lo ordenado en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA.
Además, y dado que en este caso se trata de documentos que la entidad pública accionada está obligada a aportar al proceso de conformidad con lo ordenado por la norma antes citada, el despacho ordenará, así mismo, darles el valor probatorio que en tal sentido les corresponde. 2.2.1.2. De la parte demandada A su turno, la parte demandada solicitó que se tengan como prueba los antecedentes administrativos de los actos acusados, los cuales obran digitalizados en la anotación número 15 del expediente digital en SAMAI.
Frente a esta solicitud, el despacho reitera lo explicado en el punto anterior, en el sentido de dar a tales documentos el valor que por ley les corresponde. 2.2.1.3. Conforme a lo anterior, se concluye que no se requiere decretar ni practicar pruebas adicionales, por lo que se procederá a fijar el litigio en los siguientes términos: 2.2.2.
Fijación del litigio Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que atañe al actor y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 ibídem, se deberá decidir lo siguiente: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación, consiste en determinar si las resoluciones números 39889 de 6 de junio de 2018 y 18417 de 30 de mayo de 2019, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio declaró infundada la oposición presentada por la sociedad FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A., y concedió el registro de la marca (mixta) “COLCHONES KING LINE” para distinguir servicios, particularmente en la Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza9, en favor del señor JOSE EURIPIDES VARGAS DUEÑEZ, y resolvió un recurso de apelación en el sentido de confirma esta decisión, respectivamente, infringen una, varias o todas las siguientes disposiciones: los literales a) y h) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.
Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, la Sala deberá decidir si son nulas las resoluciones números 39889 de 6 de junio de 2018 y 18417 de 30 de mayo de 2019. De ser cierto lo anterior, deberá resolverse además si, conforme a la pretensión de la parte actora, hay lugar a ordenarle a la Superintendencia de Industria y Comercio, declarar fundada la oposición presentada por la sociedad Fábrica de Especias y Productos El Rey S.A., en el expediente administrativo SD2017/0032882.
Adicionalmente, deberá resolverse si, en atención a lo pretendido por la demandante, hay lugar a ordenarle a la Superintendencia de Industria y Comercio niegue el registro de la marca (mixta) “COLCHONES KING LINE” concedida para distinguir los productos de la clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, cuyo titular es el señor JOSE EURIPIDES VARGAS DUEÑEZ, y en consecuencia modifique el título de concesión otorgado mediante los actos demandados.
Finalmente, la Sala decidirá si hay lugar a ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio la publicación de la sentencia que se adopte en la demanda de la referencia. 2.2.3. De otra parte, resueltos los anteriores aspectos, el despacho reconocerá personería a la abogada Liliana Ximena Guisao Salcedo como apoderada de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los 9 Cabe señalar que el acto administrativo en mención también concedió el registro de la marca en comento para distinguir productos en la clase 20, sin embargo, la pretensión de nulidad va dirigida únicamente a desvirtuar la legalidad de la concesión marcaria en la clase 35.
Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 términos y para los fines del poder a ella conferido, que obra en la anotación número 13 del expediente digital disponible en SAMAI. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:
PRIMERO: FIJAR EL LITIGIO en los siguientes términos: Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que atañe al demandante y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 del mismo Código, se deberá decidir lo siguiente: De acuerdo con la demanda y la contestación, se deberá determinar si las resoluciones 39889 de 6 de junio de 2018 y 18417 de 30 de mayo de 2019, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio declaró infundada la oposición presentada por la sociedad FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A., y concedió el registro de la marca (mixta) COLCHONES KING LINE para distinguir servicios, particularmente en la clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza10, en favor del señor JOSE EURIPIDES VARGAS DUEÑEZ, y resolvió un recurso de apelación en el sentido de confirma esta decisión, respectivamente, infringen una, varias o todas las siguientes disposiciones: los literales a) y h) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.
Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, la Sala deberá decidir si son nulas las resoluciones números 39889 de 6 de junio de 2018 y 18417 de 30 de mayo de 2019. 10 Cabe señalar que el acto administrativo en mención también concedió el registro de la marca en comento para distinguir productos en la clase 20, sin embargo, la pretensión de nulidad va dirigida únicamente a desvirtuar la legalidad de la concesión marcaria en la clase 35.
Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 De ser cierto lo anterior, deberá resolverse además si, conforme a la pretensión de la parte actora, hay lugar a ordenarle a la Superintendencia de Industria y Comercio, declarar fundada la oposición presentada por la sociedad Fábrica de Especias y Productos El Rey S.A., en el expediente administrativo SD2017/0032882.
Adicionalmente, deberá resolverse si, en atención a lo pretendido por la demandante, hay lugar a ordenarle a la Superintendencia de Industria y Comercio niegue el registro de la marca (mixta) COLCHONES KING LINE concedida para distinguir los productos de la clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, cuyo titular es el señor JOSE EURIPIDES VARGAS DUEÑEZ, y en consecuencia modifique el título de concesión otorgado mediante los actos demandados.
Finalmente, la Sala decidirá si hay lugar a ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio la publicación de la sentencia que se adopte en la demanda de la referencia.
SEGUNDO: TENER COMO PRUEBAS los documentos listados en los numerales 2.1. al 2.4. del punto denominado “2. Pruebas de notoriedad de la marca EL REY”, así como aquellas numeradas en el punto “2.5. Documentales” del 1 al 9, las mencionadas en el punto “10. CD contentivo de:” de la letra a) a la d), y las relativas a los numerales 11 al 71 del capítulo de pruebas de la demanda, a los cuales se puede acceder mediante hipervínculo disponible en la anotación número 6 del expediente digital en SAMAI, el valor que corresponda según la ley.
TERCERO: NEGAR el decreto como pruebas de la parte demandante de los documentos listados en los numerales 72 y 73 del listado de pruebas documentales previsto en el punto 2.5., al no haber sido aportados al expediente en la oportunidad correspondiente.
CUARTO: DAR a los antecedentes administrativos de los actos acusados, que obran en formato digital en la anotación número 15 del expediente Radicado: 11001 03 24 000 2020 00094 00 Demandante: FÁBRICA DE ESPECIAS Y PRODUCTOS EL REY S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 digital en SAMAI, el valor que les corresponde, de conformidad con lo preceptuado en la parte considerativa de esta providencia.
QUINTO: RECONOCER personería a la abogada Liliana Ximena Guisao Salcedo como apoderada de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, que obra en la anotación número 13 del expediente digital disponible en SAMAI. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.