1 Radicación: 11001-03-24-000-2019-00089-00 Demandante: H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Referencia: NULIDAD ABSOLUTA Radicación: 11001-03-24-000-2019-00089-00 Demandante: H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi disenso frente a lo resuelto por la mayoría de la Sala en la sentencia de 27 de febrero de 2025, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda formulada en contra de las resoluciones que concedieron el registro como marca del color ROSADO (PANTONE 183C), delimitado por la forma de un vaso para distinguir productos comprendidos en la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza.

Sobre el particular, la Sala señaló lo siguiente: 1.- La sociedad en mención formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad absoluta con miras a obtener la nulidad de los actos administrativos de concesión del registro marcario mencionado. A juicio de la actora, los actos censurados vulneraron el artículo 135, literales c) y b), de la Decisión 486 de 2000, por cuanto el color rosado es muy usual en el mercado de bebidas para distinguir los líquidos con sabor a manzana, de manera que la marca no es distintiva. 2.- En la sentencia de la cual me aparto parcialmente se negaron las pretensiones de la demanda.

Al respecto, la Sala mayoritaria consideró que la marca de color no estaba incursa en la causal de irregistrabilidad invocada 2 Radicación: 11001-03-24-000-2019-00089-00 Demandante: H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en las demandas. En consecuencia, había lugar a su registro, tal como lo decidió la autoridad demandada en los actos acusados.

Adicionalmente, se advirtió que aunque la sociedad Postobón S.A., tercero con interés directo en las resultad del proceso, solicitó dar por terminado el proceso bajo la tesis de que como la marca de color ROSADO (PANTONE 183C) delimitado por la forma de un vaso fue cancelada totalmente procedía dar aplicación al inciso 4 del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, lo cierto es que la prohibición de declarar la nulidad de un registro por causales que hubieren dejado de ser aplicables al tiempo de resolverse la nulidad, únicamente aplica en los casos de las acciones de nulidad relativa. 3.- Respetuosamente disiento de decisión adoptada frente a la declaratoria de la configuración del supuesto previsto en el inciso 4 del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000.

La conclusión aludida en la sentencia de la que me aparto es contraria a la tesis que este despacho propone y según la cual sí hay lugar a aplicar el inciso 4 del artículo 172 en la acción de nulidad absoluta. En tal sentido, valga señalar que de la lectura de la norma mencionada es posible colegir que aquella no limita su aplicación a las acciones de nulidad relativa, sino que la previsión normativa indica que hay lugar a aplicar dicha consecuencia cuando las causales de nulidad hayan desaparecido, que es lo que ocurre en el presente caso.

Por lo anterior, conviene recordar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en algunas interpretaciones prejudiciales ha indicado lo siguiente1: 1 Proceso 171-IP-2006, 116-IP-2008, entre otros. 3 Radicación: 11001-03-24-000-2019-00089-00 Demandante: H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] si la causal alegada es o no aplicable, por cualquier acontecimiento que la haya hecho desaparecer del mundo jurídico la legitimación, por ejemplo, en relación con las causales de nulidad relativa, si la marca del tercero que alega su derecho ha sido cancelada o se ha procedido a su caducidad, nulidad, o renuncia de los derechos o, por cualquier hecho similar […]”.

Es decir, el criterio enunciado por el Tribunal indica, la desaparición de las causales de nulidad relativa como ejemplo de la aplicación del inciso 4 del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, pero no se circunscribe en que el supuesto previsto por la norma resulte exclusivo para dicha acción, puesto que la condición indispensable para su aplicación es que la causal de nulidad no sea aplicable en el asunto.

De tal forma, al haberse cancelado la marca cuestionada en el caso objeto de examen, considero que no es posible aplicar ninguna de las causales de irregistrabilidad de la norma comunitaria, por lo que sí habría lugar a acceder a la petición del tercero con interés de dar por terminado el proceso en aplicación de la prohibición prevista en el inciso 4 del artículo 172 Decisión 486.

En estos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Este salvamento de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.