Radicado: 13001-23-33-000-2013-00351-01 (53377) Demandante: Areda Marine Fuel C.I. S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 13001-23-33-000-2013-00351-01 (53377) Demandante: Areda Marine Fuel C.I. S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Acción: Reparación directa Tema: La acción de reparación directa no es procedente para solicitar el pago de obligaciones reguladas en la ley.

Cuando la entidad tiene la competencia legal para reconocer una obligación el privilegio de la decisión previa le impone al particular la obligación de hacer la solicitud ante ella antes de acudir a la jurisdicción, donde puede impugnar la decisión y solicitar el pago de perjuicios, mediante la acción de nulidad y restablecimiento. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No estoy de acuerdo con la decisión de confirmar la decisión del tribunal y condenar a la DIAN a pagar los servicios de depósito prestados por la demandante.

Previamente a exponer las razones de mi salvamento de voto, advierto que parto de tres supuestos no discutidos: 1.- La demandante le prestó efectivamente un servicio de depósito a la DIAN sobre un bote decomisado por la entidad. 2.- La demandante, como <<depósito habilitado>> que era, tenía la obligación legal de prestar esos servicios sin necesidad de un contrato previo, pues conforme al artículo 74 del Estatuto Aduanero vigente los <<depósitos habilitados>> por la DIAN deben <<almacenar y custodiar las mercancías abandonadas, aprehendidas y decomisadas en sus recintos>>. 3.- La demandante tenía derecho a que se le pagara el depósito del bote remolcador aparcado por tres años en el muelle de su propiedad, porque el Radicado: 13001-23-33-000-2013-00351-01 (53377) Demandante: Areda Marine Fuel C.I. S.A. 2 artículo 525 del Estatuto Aduanero dispone que la DIAN debe remunerar <<los gastos causados por concepto de bodegajes>> de las mercancías decomisadas.

En este sentido, comparto la afirmación de la mayoría cuando dice que la DIAN incumplió su obligación de pagar unos servicios que la ley le ordenaba remunerar. 4.- Sin embargo, no estoy de acuerdo con la decisión de reconocer estas sumas de dinero mediante la acción de reparación directa. Lo que pretende la demandante no es la indemnización de un perjuicio o la restitución de una suma que la entidad demandada le adeuda por haberse <<enriquecido sin justa causa>>.

La pretensión de la sociedad demandante es que la DIAN cumpla una obligación pecuniaria regulada en la ley y la acción de reparación directa no es procedente para este tipo de peticiones. 5.- La decisión de la Sala mayoritaria desconoce una de las premisas básicas del derecho administrativo, recogida en la expresión del <<privilegio de lo previo>>.

En el derecho administrativo, entendido como instrumento de control y ejercicio del poder, le corresponde a la Administración ejecutar en primer lugar la ley y al juez contencioso le corresponde controlar esa ejecución. La decisión de la mayoría vacía la competencia legal de la DIAN, omite una limitación propia del juez administrativo y, en vez de revisar el ejercicio de un poder legal, asume directamente una competencia de la Administración. Si la entidad demandada tenía la competencia para reconocer en un acto administrativo los pagos que reclama la demandante, esta tenía la obligación de formularle una petición previa para que procediera a su reconocimiento.

Y esta respuesta, contenida en un acto administrativo expreso o ficto, era controlable en esta jurisdicción, pero en sede de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.- La Sala mayoritaria desconoce todo lo anterior y dice: <<La ausencia de causa para el empobrecimiento de la sociedad demandante proviene del incumplimiento por parte de la DIAN de su obligación legal consagrada en el artículo 525 del Estatuto Tributario, el cual es claro en preceptuar que dicha autoridad aduanera le asiste el deber de sufragar los costos causados por el servicio de bodegaje (…) como lo señala de manera expresa y clara dicha normativa, los gastos que se hubieren generado por le hecho de haber permanecido en custodia de un depósito habilitado deben ser remunerados (…).

De igual modo, no advierte la Sala que la persona jurídica demandante contara con otro medio diferente para obtener la compensación de la aminoración patrimonial sufrida ya que no se suscribió entre las partes un contrato frente al cual pueda alegarse su incumplimiento; la fuente del daño tampoco puede ser un acto administrativo en la medida que no se advierte la existencia de un pronunciamiento alguno por parte de la DIAN a través del cual se hubiera decidido sobre el pago de aquellos perjuicios.

Y menos que Radicado: 13001-23-33-000-2013-00351-01 (53377) Demandante: Areda Marine Fuel C.I. S.A. 3 exista en el ordenamiento aduanero alguna norma que exija el agotamiento previo de una actuación administrativa para efectos de reclamar dichos valores, razón por la cual se concluye que la fuente del daño es un hecho administrativo cuyas consecuencias patrimoniales y correspondiente compensación puede ser reclamada por vía del medio de control de reparación directa>> (énfasis propio). 7.- La posición mayoritaria se basa en tres argumentos diferentes, aunque la Sala no los distinga: (i) el incumplimiento de una obligación legal genera un enriquecimiento sin causa, (ii) la acción de reparación directa es procedente cuando no exista un acto administrativo y (iii) al no existir un procedimiento aduanero especial que exija agotar la vía gubernativa, se pueden reclamar las sumas en sede de reparación directa.

Considero que cada uno de estos tres argumentos es equivocado y a continuación expongo las razones de mi disenso, siguiendo el orden en el que fueron reseñados. A.- El incumplimiento de una obligación legal no genera un enriquecimiento sin causa por la simple razón de que la prestación tiene causa legal 8.- Es cierto que la jurisprudencia ha admitido que mediante la acción de reparación directa se reclamen restituciones patrimoniales derivadas del enriquecimiento sin causa, porque en tales casos la indemnización que pretende la demandante no está regulada ni por un contrato ni por una ley.

Si la indemnización que reclama el actor proviene de un contrato, su petición debe fundarse en el mismo, y admitir la reparación directa implicaría desconocer el contrato con el cual las partes, por un acuerdo de voluntades, han determinado sus derechos y obligaciones. Y si la indemnización proviene del desconocimiento de un derecho regulado legalmente, cuyos presupuestos y límites han sido establecidos por el legislador, el cual le ha otorgado competencia a la Administración para que resuelva sobre el mismo, tampoco procedería tal reclamación; en tal caso el particular tiene derecho a reclamar el pago de una prestación establecida en un contrato o en una ley.

En ambos casos se reclama el pago de una obligación que tiene una causa: el incumplimiento de un contrato o el desconocimiento por parte de la Administración de una disposición legal que consagra y limita el derecho del particular y le otorga competencia a la Administración para decidir sobre él. 9.- La ley aduanera limitaba el derecho de la demandante y le otorgaba competencia a la DIAN para decidir sobre él. En primer lugar, la sociedad demandante no podía negarse a prestar los servicios de depósito sobre el bote decomisado porque la ley establece su obligación de prestarlos.

La causa, el <<motivo que induce al acto o al contrato>> (art. 1524 CC), no fue la voluntad de la demandada (no había contrato), y tampoco fue un acto simple de poder de la DIAN. Fue una obligación legal que dice explícitamente que los depósitos Radicado: 13001-23-33-000-2013-00351-01 (53377) Demandante: Areda Marine Fuel C.I. S.A. 4 habilitados deben prestar este tipo de servicios sobre las mercancías decomisadas (art. 72 del Decreto 2685 de 1999).Y, en segundo lugar, la obligación se genera porque la DIAN incumplió su deber correlativo, también regulado en la ley, de pagar por esos servicios (art. 525 del Decreto 2685 de 1999).

¿Cuál es entonces la ausencia de causa? 10.- Un asunto diferente a la causa de los servicios de depósito es el incumplimiento de la DIAN por el no pago de ellos. Como los servicios que prestan los <<depósitos habilitados>> están regulados, el hecho de no pagarlos implica vulnerar obligaciones legales. Y esto remite al segundo argumento de la Sala mayoritaria, relacionado con el hecho de que la acción de reparación directa en este caso era procedente así se hubiera vulnerado la ley porque no existía un acto administrativo previo que demandar.

B.- La acción de reparación directa no es procedente para enmendar la inactividad de la Administración en el ejercicio de sus competencias legales 11.- La jurisprudencia ha indicado que la escogencia de la acción procedente no puede quedar al arbitrio del demandante porque ello implicaría desconocer el derecho al debido proceso y a las normas imperativas que lo rigen.

La escogencia de la acción depende de la fuente del daño reclamado en la demanda. 12.- En este caso es cierto que la fuente del daño no es un acto administrativo, pues la DIAN no se ha pronunciado frente a la solicitud de pago de la demandante. Pero tampoco estamos ante un hecho de la Administración porque la omisión de la DIAN al no pagar los servicios es jurídica: la fuente del daño reclamado en la demanda es la omisión de cumplir una prescripción legal, la falta de ejercicio de una competencia que la entidad ya tiene. 13.- En el derecho civil, la responsabilidad por los hechos jurídicos, dentro de los que se incluye el delito, se refiere a actuaciones que no constituyen declaraciones de voluntad: a hechos u omisiones que no se generan con el propósito de producir efectos jurídicos y que no pueden considerarse como declaraciones unilaterales de voluntad.

A partir de esta distinción, la doctrina en el derecho administrativo también distingue la actividad material y jurídica de la administración: <<La actividad administrativa (…) puede tener o no inmediata relevancia jurídica, según se despliegue buscando o no la directa producción de efectos jurídicos. Justamente en tal alternativa descansa la clasificación de la misma actividad en propiamente jurídica y actividad material, real o técnica (lo que no significa, obviamente, que ésta no esté regida por el Derecho).

La primera, no obstante, es sin duda, desde el punto de vista del Estado de Derecho, la más importante. Ello es así porque la actuación de los mecanismos de garantía de derechos e intereses afectados por la actividad administrativa, incluyendo los propios del Radicado: 13001-23-33-000-2013-00351-01 (53377) Demandante: Areda Marine Fuel C.I. S.A. 5 control o tutela judiciales, depende estrictamente de un pronunciamiento formal de la Administración sobre tales derechos e intereses, que permite justamente la correspondiente impugnación, y en último término, la verificación de su legalidad por los Tribunales>>1. 14.- Cuando el daño se produce por la negativa de otorgar un derecho, ello supone una decisión consciente de la Administración en la que se rechaza el otorgamiento de ese derecho.

Y el privilegio de la decisión previa a favor de la Administración es precisamente lo que explica la consagración de una acción de nulidad y restablecimiento. Esta acción parte de considerar que la Administración tiene competencia declarativa mediante actos administrativos para pronunciarse sobre los derechos de los particulares regulados en la ley, actos que además gozan de presunción de legalidad.

Está prevista para que el otorgamiento de un derecho, como el pago de unos servicios de depósitos aduaneros, solo sea procedente cuando se desvirtúe tal presunción. 15.- En otras palabras, la existencia de una acción de nulidad y restablecimiento para obtener la reparación del daño causado cuando la Administración viola las normas legales limita la competencia del juez administrativo en el sentido de que no puede pronunciarse sobre tales daños sin examinar la legalidad de la decisión de la Administración. Impone al particular el deber de formularle una petición previa a la entidad y obtener un pronunciamiento en un acto administrativo y solo en la medida que acredite la ilegalidad del mismo, podrá obtener la reparación de los perjuicios reclamados.

Ello no afecta el derecho de acceso a la administración de justicia porque la ley también presume una decisión de la Administración cuando esta no responde dentro de la oportunidad legal. 16.- La Sala Plena del Consejo de Estado señaló sobre este particular: <<16.3.- Es necesario insistir en que, en observancia del principio de la decisión previa, los particulares, en el marco de sus relaciones con el Estado, tienen el deber de acudir a la vía administrativa consagrada específicamente para obtener el reconocimiento de los derechos o prestaciones de los cuales se reputan titulares o beneficiarios, de modo que, si no lo hacen, la demanda que presenten ante la jurisdicción carecerá de aptitud sustantiva para ser tramitada pues en estos casos el ordenamiento jurídico otorga a la administración el privilegio o la potestad de pronunciarse sobre el asunto antes de ser objeto de censura en un proceso judicial (…) 16.4.- No obstante, el objeto del mecanismo consagrado por el Estatuto Tributario para la devolución de tributos se circunscribe al análisis sobre si los mismos eran debidos o no o si fueron pagados en exceso o no, asunto que, aunque puede tener puntos de encuentro con el objeto litigioso planteado en la acción de reparación directa, no coincide plenamente con él, en tanto que, como se explicó en el acápite anterior, esta ultima concierne a un juicio en el que debe analizarse además de la existencia de un daño antijurídico, su imputabilidad a la entidad 1 Parejo Alfonso, Luciano. Manual de derecho administrativo, Volumen 1.

Barcelona: Editorial Ariel Derecho. Pg. 421. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00351-01 (53377) Demandante: Areda Marine Fuel C.I. S.A. 6 demandada, de allí que no puede afirmarse que lo pretendido por la sociedad actora en la presente demanda de reparación directa, a saber, la declaratoria de la responsabilidad de la Nación – Congreso de la República por la supuesta causación del daño antijurídico consistente en el pago de la TESA, hubiera podido ser analizada, en los mismos términos, en el procedimiento administrativo para obtener que la DIAN devolviera lo cancelado por ese concepto o en la eventual acción de nulidad y restablecimiento del derecho al que el agotamiento de aquél habría dado lugar. 16.5.- Ahora bien, lo dicho hasta aquí no es óbice para que en el análisis de la responsabilidad del Estado por le hecho del legislador, el juez de la reparación directa tenga en cuenta la existencia de este mecanismo administrativo, pues bien podría ocurrir que en un caso particular se encuentre que su ejercicio permitiría revertir efectivamente el daño cuya reparación se pretende, hipótesis en la cual, estando abierta la posibilidad de acudir con éxito a dicha vía, el daño invocado no podría tenerse por cierto o, teniéndose por tal, el mismo sería imputable no al hecho del legislador sino a la misma víctima quien, a falta de haberlo agotado, determinó la perennidad de aquél (…)>>. 17.- El problema en este caso es que la petición de la demandante podía ser <<analizada en los mismos términos>> por la DIAN en sede administrativa.

Cuando exista un mecanismo administrativo en el que se puede <<revertir efectivamente el daño cuya reparación se pretende>>, la acción de reparación directa no es procedente. En esas situaciones se impone el privilegio de lo previo y la Administración tiene el derecho de pronunciarse sobre el daño reclamado antes de que el juez lo haga directamente.

Y si bien en la sentencia citada la Sala Plena declaró que la acción de reparación directa era procedente, esto es así porque el Congreso no tiene la competencia legal para hacer devoluciones tributarias. Pero en este caso, la DIAN sí tiene la competencia para hacer el pago reclamado por la demandante. 18.- Este fue el razonamiento de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando explicó, en un caso similar, que la acción de reparación directa no era procedente para solicitar el pago de los servicios de depósitos prestados sin contrato a favor de la DIAN en virtud del “privilegio de lo previo”: <<Se presentó demanda contra la Dian para que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por no pagar el almacenamiento de mercancías aprehendidas o abandonadas a favor del Estado (…) Según el artículo 525 del Decreto 2685 de 1999, vigente desde el 1 de julio de 2000, cuando se trate de mercancías que se encuentren en abandono, decomiso en firme, o con resolución de devolución, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales asumirá únicamente los gastos causados por concepto de bodegajes desde la fecha en que se configuró el abandono, o se efectúo la aprehensión de la mercancía, hasta el vencimiento del plazo establecido para el retiro definitivo… Radicado: 13001-23-33-000-2013-00351-01 (53377) Demandante: Areda Marine Fuel C.I. S.A. 7 Cuando el depósito pretende el pago de bodegaje debe informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que está dotada de la facultad de tomar decisiones ejecutivas sin intervención judicial previa.

En efecto, la Administración cuenta con el denominado “privilegio de lo previo”, que más que una prerrogativa a favor de la Administración, debe ser entendido como un mecanismo a favor del ciudadano, pues está concebido para evitar en lo posible la controversia judicial. En caso de negativa o ante el silencio de la Administración, la persona podrá acudir a la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 CPACA (…). …La compañía de Puertos Asociados S.A. debió solicitar a la Dian que le pagara los valores por concepto de bodegajes y almacenamientos desde la fecha de la declaratoria de decomiso, aprehensión o abandono a favor del Estado y demandar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, el acto administrativo producto de la respuesta negativa frente a una solicitud en ese sentido o del silencio de la administración frente a su petición de pago de gastos de bodegaje, que no fuera contestada por la entidad.

El contencioso de restablecimiento o nulidad resarcitoria tiene por finalidad asegurar la regularidad de la actuación administrativa y la protección del derecho subjetivo vulnerado por el acto y, por ello, no hay lugar a demandar directamente ante la jurisdicción un derecho, cuando no se ha reclamado previamente ante la Administración>> (énfasis propio)>>2. 19.- En principio, la Administración es la encargada de reconocer los derechos de los administrados y por ello el juez de la Administración tiene, a su vez, la competencia subsecuente para revisar las decisiones en las que se ejerza esta competencia. En consecuencia, los administrados no pueden acudir directamente al juez contencioso administrativo para obtener el reconocimiento de derechos, salvo que se encuentren en los casos previstos por la ley, donde el daño se causa sin que medie ni pueda mediar una decisión de la Administración. 20.- En este sentido, como dice García Enterría, la administración tiene <<un ámbito necesario de actuación, donde el poder del juez queda excluido, salvo en un momento singular de esa actuación y con poderes notablemente tasados>>3.

Por lo tanto, el control judicial ejercido por el juez contencioso administrativo está sujeto a una doble condición: la primera, que la Administración se haya pronunciado de fondo sobre la situación jurídica cuando el ordenamiento jurídico prevé un procedimiento administrativo para ello; la segunda, que la Administración haya podido revisar la legalidad de sus propios actos antes de ser demandada a través de las figuras de los recursos administrativos obligatorios. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 7 de mayo de 2021.

Rad No. 65172. C.P: Guillermo Sánchez Luque. 3 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo, Tomo 1. Editorial Civitas. Decimosexta edición. p. 554-556. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00351-01 (53377) Demandante: Areda Marine Fuel C.I. S.A. 8 C.- No es necesario que exista un procedimiento administrativo especial para desarrollar las competencias legales, pues para ello existe el procedimiento administrativo general 21.- Admitir la procedencia de la acción de reparación directa en este asunto implica también desconocer la existencia del procedimiento administrativo que debe cumplirse obligatoriamente en virtud de la ley, cuando le otorga competencia a la DIAN para resolver sobre el derecho reclamado por la demandante.

Y no es procedente omitir este procedimiento bajo el argumento de que <<no existe en el ordenamiento aduanero alguna norma que exija el agotamiento previo de una actuación administrativa para efectos de reclamar dichos valores>>, como lo dice la decisión mayoritaria. Esta posición conduce a concluir, erróneamente, que se requiere un procedimiento administrativo expreso y especial para el ejercicio de cada competencia legal. 22.- El punto decisivo para que una entidad pueda ejercer una competencia asignada por la ley -como lo es la facultad de pagar por los servicios de depósito prestados- no es la regulación de un procedimiento administrativo especial para ello.

El derecho administrativo no está estructurado de esa manera. Lo decisivo, en virtud del principio de legalidad, es el hecho de que la ley le asigne previamente una competencia a la entidad. Pero una vez la competencia existe, la presencia o no de un procedimiento especial solo define los pasos para ejercerla. En caso de que no exista una regulación especial, la consecuencia no es que la competencia desaparezca, como lo sugiere erróneamente la Sala.

Ante la ausencia de procedimientos administrativos especiales, se debe acudir al procedimiento administrativo supletivo y general que para el ejercicio de las competencias estableció el legislador, es decir, al CPACA. 23.- Anoto, por último, que incluso en aquellos casos en los que se reclama un perjuicio, si la ley le otorga a la Administración la competencia para reconocerlo, el Juez Administrativo de la reparación no puede pronunciarse directamente.

En los regímenes especiales de responsabilidad regulados en la ley, el derecho a la reparación ha sido limitado por el legislador. En esos casos en los que se crea una regulación legal de un tipo de perjuicio, el legislador establece un régimen particular de reparación en el que determina: (i) quienes tienen el derecho; (ii) qué condiciones deben cumplir;

(iii) dentro de qué término se puede reclamar y (iv) el monto de perjuicio a reconocer. Y cuando el juez administrativo aplica el régimen común de responsabilidad para estos casos, lo que hace es desconocer la ley y la regla según la cual los regímenes especiales priman sobre el general: <<Hay un derecho común de la responsabilidad y hay regímenes especial de responsabilidad establecido y regulado por la ley.

Los regímenes legales son excepcionales, lo que implica que no se aplican sino en los casos precisos regulados en el mismo; la reparación en estos casos no puede ser sino aquella que ha fijado la ley y bajo las condiciones que ella ha previsto. La existencia de Radicado: 13001-23-33-000-2013-00351-01 (53377) Demandante: Areda Marine Fuel C.I. S.A. 9 un régimen legal de responsabilidad de la administración comporta siempre la inaplicación del derecho común de la responsabilidad >>4 Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 4 RICCI, Jean Claude, Lombard, Frédéric, Droit admininstratif des obligations.

Dalloz, 2018, p. 292.