Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01736-01 (3980-2023) Demandante: Álvaro Enrique Méndez Rodríguez Demandada: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Tema: Reajuste pensional.

Actos administrativos no susceptibles de control judicial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, se inhibió de emitir pronunciamiento sobre las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Álvaro Enrique Méndez Rodríguez instauró demanda contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones SPE GDP 0275 del 29 de diciembre de 2017 y SPE GDP 0086 del 7 de febrero de 2018 proferidas por FONCEP.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene revisar la reliquidación efectuada y pagar la pensión de jubilación conforme a los parámetros del artículo 2.° del Decreto 2108 de 1992 y a lo dispuesto en la sentencia del 18 de julio de 2003. Efectuar los ajustes de valor de la mesada pensional teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE desde 1993 hasta la fecha.

Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. Radicación: 25000-23-42-000-2019-01736-01 (3980-2023) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Álvaro Enrique Méndez Rodríguez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI.

Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 18 de julio de 2003 ordenó, pagar el valor del reajuste de la pensión de jubilación en su favor, conforme con lo señalado en el artículo 1.° del Decreto 2108 de 1992, respecto de los años 1993, 1994 y 1995. Que por Resolución 0707 del 30 de junio de 2004, FAVIDI dispuso cancelar la suma de $1.481.831.00, sin que el valor de la mesada pensional futura fuera modificado positivamente con el reajuste.

Que mediante Resolución 2073 del 3 de agosto de 2005, se resolvió el recurso de reposición y decidió cancelar el valor de $1.988.653.00, pero que el error se mantiene, dado que la administración considera que el fallo limitó en el tiempo los efectos jurídicos del reajuste pensional, al expresar que a partir del año 1995 la mesada no tiene incremento.

Que FAVIDI aplicó de manera incorrecta el ajuste ordenado por el tribunal, pues los montos reconocidos se convirtieron en una bonificación. Que el 20 de diciembre de 2017 radicó petición ante el FONCEP, con el objeto de que revisara la mencionada reliquidación y realizara un nuevo cálculo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 116 de la Ley 6ª y 1.° y 2.° del Decreto 2108 de 1992.

Que por Resolución SPE GDP 0275 del 29 de diciembre de 2017 la entidad negó la solicitud, y a través de la Resolución SPE GDP 0086 del 7 de febrero de 2018, declaró improcedente el recurso de reposición interpuesto. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 2.°, 4.°, 11, 13, 25, 53, 230 constitucionales; 19, 116 de la Ley 6ª de 1992 y 114 de la Ley 1395 de 2010.

Sostuvo que, en los términos del concepto emitido por la Sala de Consulta Civil,1 los reajustes pensionales tienen carácter indefinido en el tiempo, por lo que, entender que se trata de una suma que debe pagarse al pensionado durante los 3 años en que se difirió, desconoce la intención del legislador, cuyo propósito es compensar las diferencias entre los aumentos de salarios y las pensiones de jubilación reconocidas con anterioridad al 1.° de enero de 1989. 1 “Consejo de Estado, mediante la Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No. 1223, Consejero Ponente: Doctor Augusto Trejos Jaramillo”.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01736-01 (3980-2023) 3 Que la negativa de FONCEP de revisar la reliquidación pensional solicitada, viola el derecho fundamental al debido proceso, dado que el reajuste practicado por FAVIDI no cumplió con lo dispuesto en el artículo 2.° del Decreto 2108 de 1992, pues efectuó un pago único sin incrementar la base de la mesada a futuro como correspondía, dando un alcance diferente a la sentencia que ordenó el reajuste sin condicionamiento a período alguno. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 29 de mayo de 2020 y notificada al Fondo demandado, quien no se pronunció. Se celebró audiencia inicial el 9 de marzo de 2022, en la cual se fijó el litigio y, luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la parte demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, se inhibió de emitir pronunciamiento sobre las pretensiones. Señaló que no es posible examinar la legalidad de los actos relacionados con la ejecución del cumplimiento de una orden judicial, ya que la eventual declaratoria de nulidad implicaría la reiteración de lo que ya fue ordenado en una sentencia. Que aceptar dicha tesis supone que todo acto dictado en virtud de una decisión judicial podría dar lugar al inicio de otro proceso contencioso administrativo, con lo cual se haría interminable la resolución del conflicto y se desconocería la cosa juzgada.

Que, la sentencia del 18 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, objeto de cumplimiento de los actos acusados, constituye cosa juzgada, toda vez que quedó ejecutoriada el 31 de julio de 2003. En ese orden, concluyó que los actos demandados devienen del cumplimiento de una sentencia y, por lo tanto, están excluidos del control jurisdiccional, siendo imposible dictar un fallo de mérito.

Se abstuvo de condenar en costas, al no encontrar que la actuación de la parte demandante haya sido con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicación: 25000-23-42-000-2019-01736-01 (3980-2023) 4 RECURSO DE APELACIÓN El señor Álvaro Enrique Méndez interpuso recurso de apelación argumentando que el Juez hizo una interpretación errónea de las pretensiones, lo que condujo a declarar la excepción de ineptitud de la demanda y el fenómeno de la cosa juzgada, los cuales, en su criterio, no se configuraron.

Lo anterior, debido a que el medio de control presentado busca la anulación de los actos administrativos que negaron la solicitud de revisión de la liquidación, a fin de que se aplique el reajuste pensional de que trata la Ley 6ª y el Decreto 2108 de 1992, conforme a lo ordenado en la sentencia dictada el 18 de julio de 2003. Que la decisión contenida en las resoluciones cuya nulidad se demanda es la declaración de la voluntad de la administración, quien se rehúsa a realizar tal rectificación, lo cual es objeto de control judicial.

Que contrario a lo manifestado por el tribunal, no se trata de actos de ejecución, dado que no se está exigiendo el reconocimiento del reajuste, que ya fue concedido, sino el estudio de la liquidación errónea practicada por FAVIDI para efectos de corrección. Que los errores cometidos son imputables a la administración, y es su deber enmendarlos de manera oficiosa o por orden judicial, como se solicita en este caso.

Que, en virtud de los principios de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y favorabilidad, este tipo de reclamaciones se puede hacer en cualquier tiempo, ya que según la jurisprudencia constitucional debe garantizársele al beneficiario el derecho al reajuste de la prestación que fue mal calculada. Sobre este punto, citó las sentencias C-230 de 1998, C-298 de 2002, C-624 de 2003, T-1260 de 2008 y T-896 de 2010, T-371 de 2016, T-456 de 2013, T-048 de 2019 de la Corte Constitucional.

Que la negativa de FONCEP viola los derechos al libre acceso a la administración de justicia, igualdad, debido proceso, seguridad social, ajuste oportuno de las pensiones. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 30 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación, las partes guardaron silencio en esta etapa. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si las Resoluciones SPE GDP 0275 del 29 de diciembre de 2017 y SPE GDP 0086 del 7 de febrero de 2018, expedidas por FONCEP, son susceptibles de control judicial por parte de la jurisdicción contenciosa y, en consecuencia, hay lugar a revocar la sentencia que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-01736-01 (3980-2023) 5 Marco normativo y jurisprudencial. Actos administrativos susceptibles de control judicial. Son susceptibles de control de legalidad aquellos actos administrativos que concluyen la actuación administrativa y producen efectos jurídicos definitivos, es decir, «crean, modifican o extinguen una situación jurídica en particular».

El artículo 43 del CPACA define los actos definitivos, así: «Artículo 43.- Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.». Ahora, por construcción jurisprudencial2 se ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional, cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial.

En relación con esta última consideración, esta Sección indicó:3 «[…] La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que este tipo de decisiones sean susceptibles de discusión gubernativa4.

Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible por regla general de control jurisdiccional. Sin embargo, esta Corporación ha admitido que si el acto de ejecución excede, parcial o totalmente lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo que se pretende ejecutar – en otras palabras, si contempla aspectos nuevos de la decisión a ejecutar -, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad5.

Entonces, si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables por regla general, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión, agregando o suprimiendo algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica una nueva decisión de la administración que sería controvertible ante la jurisdicción […]». 2 Corte Constitucional.

Sentencia T- 923 del 7 de diciembre de 2011, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 6 de marzo de 2014, Expediente: 2012-00103-01 (3986-2013). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expediente: 2014-00651-01(3529- 15). 4 Artículo 75 de la Ley 1437 de 2011. 5 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del 30 de marzo de 2006, radicación número: 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784); providencia de fecha 6 de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), actor: Universidad Surcolombiana.

Auto del 11 de mayo de 2017, radicación número 05001-23-33-000-2016-00043-01(4495-16), demandante: Arturo Tabares Mora. Radicación: 25000-23-42-000-2019-01736-01 (3980-2023) 6 Caso concreto. A la luz de los presupuestos fácticos y del recurso de apelación interpuesto, se advierte que la inconformidad del señor Méndez Rodríguez radica en la liquidación realizada por FAVIDI en los años 2004 y 2005 por concepto del reajuste pensional ordenado vía judicial.

A su juicio, dicho cálculo no se efectuó de acuerdo con el numeral 2.º del Decreto 2108 de 1992 ni con la sentencia que reconoció el derecho. La providencia apelada concluyó que las resoluciones acusadas de nulidad, no son demandables ante esta jurisdicción pues corresponden a actos de ejecución de la sentencia del 18 de julio de 2003.

En este punto, es pertinente precisar que, a diferencia de lo afirmado por el juez de primera instancia, las Resoluciones SPE GDP 0275 del 29 de diciembre de 2017 y SPE GDP 0086 del 7 de febrero de 2018 no son actos de ejecución y tampoco constituyen actos definitivos, ya que en ellas no se evidencia una manifestación encaminada a crear, modificar o extinguir la situación jurídica del actor.6 De su lectura se desprende que la administración se limitó a indicar que ya se había dado cumplimiento a lo dispuesto en la providencia del 18 de julio de 2003, por lo que estos actos no tienen mérito para ser demandados ante esta jurisdicción. Al respecto, la Sala estima que los actos que ejecutaron la sentencia de 18 de julio de 20037 fueron las Resoluciones 0707 del 30 de junio de 2004 y 2073 del 3 de agosto de 2005.

Por lo tanto, si el demandante consideraba que la providencia fue acatada de manera imperfecta, debió presentar los recursos en contra de ellos o iniciar proceso ejecutivo8 dentro del plazo establecido por la ley, sin embargo, de la demanda y de las pruebas allegadas se concluye que estas actuaciones no ocurrieron. Por el contrario, se observa que, con la petición del 20 de diciembre de 2017, el señor Álvaro Enrique (transcurridos más de 12 años desde que fue proferida tanto la sentencia como los actos que dieron cumplimiento), provocó un nuevo pronunciamiento de la entidad, contenido en las Resoluciones SPE GDP 0275 del 29 de diciembre de 2017 y SPE GDP 0086 del 7 de febrero de 2018, con la finalidad de presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra estas últimas y obtener lo que él denomina “la revisión de la liquidación del reajuste pensional”, pretensión que para está Subsección resulta improcedente, pues lo que claramente busca con esa solicitud es revivir términos. En ese orden, la Subsección considera que el reajuste reclamado fue realizado por parte de FAVIDI con la expedición de las resoluciones 0707 del 30 de junio de 2004 y 2073 del 3 de agosto de 2005, decisiones que quedaron en firme y sobre las cuales no se exigió en tiempo su acatamiento conforme a la providencia judicial y a través del 6 Al respecto ver providencia del 15 de julio de 2021.

Radicado. 25000-23-42-000-2016-03319-00 (6158-19). 7 Ejecutoriada el 31 de julio de 2003. Folio 99. 8 Sobre el alcance de la acción ejecutiva. Providencia del 30 de mayo de 2013. Expediente: 25000-23-26-000- 2009-00089-01(18057). Radicación: 25000-23-42-000-2019-01736-01 (3980-2023) 7 medio idóneo (ejecutivo). En consecuencia, no hay lugar a estudiar las pretensiones formuladas en este asunto, ya que no es posible cuestionar a través de la presente acción el cumplimiento de la sentencia que reconoció el derecho al referido reajuste.

Por otro lado, alegó que los errores cometidos son imputables a la autoridad administrativa, y es su deber enmendarlos de manera oficiosa o por orden judicial; y que, en virtud de los principios de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y favorabilidad, tiene derecho a pedir la reliquidación en cualquier tiempo. Los argumentos expuestos no son de recibo porque, como ya se anotó, era responsabilidad del demandante presentar los recursos pertinentes contra los actos administrativos que resolvieron su situación, o plantear la controversia a través del mecanismo procesal correspondiente.

Adicionalmente, no es posible analizar el caso bajo el principio de imprescriptibilidad, teniendo en cuenta que no se trata de una reliquidación basada en un nuevo factor salarial, sino del reajuste contemplado en la Ley 6ª y el Decreto 2108 de 1992, relacionado con las diferencias entre el monto de la pensión y los aumentos salariales de las prestaciones concedidas antes de 1989, derecho que fue reconocido por vía judicial, y en ese contexto, se requería una actitud diligente del pensionado para que la entidad realizara el pago conforme a los términos descritos en el fallo.

Finalmente, el recurrente manifestó que la negativa de FONCEP vulneró sus derechos al libre acceso a la administración de justicia, igualdad, debido proceso, seguridad social, ajuste oportuno de las pensiones, entre otros. Razonamiento que no se comparte, en tanto que el Fondo respondió sus peticiones y profirió actos en cumplimiento a la sentencia del 18 de julio de 2003, distinto es que el demandante difiera de la liquidación efectuada, lo cual no puede ser una excusa para adelantar un nuevo proceso declarativo, pues ello sería ignorar que el medio de control idóneo para ejecutar el derecho reconocido debió presentarse en el plazo establecido en la norma.

Por otro lado, se advierte que la señora Aurora Imelda Cuervo de Méndez comparece al proceso en calidad de cónyuge sobreviviente, y por conducto de apoderado, con el objeto de informar al despacho sobre el deceso de su esposo, para lo cual aportó los respectivos registros civiles de matrimonio y defunción. Teniendo en cuenta que se acreditó el fallecimiento del señor Álvaro Enrique Méndez Rodríguez y la condición de la solicitante respecto del causante, según memorial enviado por medio electrónico el 3 de marzo de 2022,9 se tiene como sucesora procesal a la señora Imelda Cuervo, identificada con cédula de ciudadanía 20.521.149 de Facatativá, en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso.

De acuerdo con lo anotado, los actos acusados no son susceptibles de control judicial, razón por la cual se modificará la sentencia, dado que lo procedente es declarar probada de oficio la excepción de acto no susceptible de control judicial y no la «ineptitud sustantiva 9 SAMAI. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Índice 17. Radicación: 25000-23-42-000-2019-01736-01 (3980-2023) 8 de la demanda», como resolvió el tribunal.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la referida excepción se configura únicamente por la falta de los requisitos formales regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA y por la indebida acumulación de pretensiones.10 De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, se observa de las actuaciones de primera instancia y del recurso de apelación, que no hay lugar a la condena en costas, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar la sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto declaró probada la excepción denominada «ineptitud sustantiva de la demanda».

En su lugar, declarar probada de oficio la excepción de acto no susceptible de control judicial. 10 Consejo Estado. Sección Segunda, Subsección A. Auto del 21 de abril de 2016. Expediente: 47001-23-33-000- 2013-90171-01 (1416-2014). Radicación: 25000-23-42-000-2019-01736-01 (3980-2023) 9 Segundo. Sin condena en costas. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES  Firmado electrónicamente  RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente