CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Asunto: Deniega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto núm. 1873 de 16 de septiembre de 2015, “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor y se dictan otras disposiciones”, expedido por el GOBIERNO NACIONAL, conformado por la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, los MINISTERIOS DEL INTERIOR Y DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

I.- ANTECEDENTES El ciudadano JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda ante esta Corporación con el fin de que se declare la nulidad, previa suspensión provisional de los efectos del Decreto núm. 1873 de 16 de septiembre de 2015, “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor y se dictan otras disposiciones”, expedido por el GOBIERNO NACIONAL.

II-. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del Decreto núm. 1873 de 16 de septiembre de 2015, por violación de los artículos 29 y 116 de la Constitución Política, con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación: Adujo el actor que el acto administrativo demandado se expidió con el objeto de modificar la estructura interna de la Unidad Administrativa Especial – Dirección Nacional de Derecho de Autor1, con el fin de ajustarse a las funciones jurisdiccionales otorgadas a esa entidad, mediante el artículo 24 de la Ley 1564 de 1 En adelante la Dirección o la DNDE. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de julio de 20122.

Que, en ese sentido el Decreto acusado creó la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales3 como una nueva dependencia de la entidad, encargada de ejercer las funciones judiciales asignadas en la Ley 1564; no obstante, en su criterio, la modificación de la estructura de la DNDA no cumplió con los condicionamientos que habían sido señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-436 de 10 de julio de 20134, en la que esa Corporación declaró la exequibilidad condicionada del numeral 3 del literal b) del artículo 24 de la Ley 1564.

Expuso que la Corte Constitucional, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 24, numeral 3, literal b), de la Ley 1564, que le atribuyó funciones jurisdiccionales a la Dirección Nacional de Derecho de Autor, identificó dos riesgos para los principios de imparcialidad e independencia en el ejercicio de dichas funciones.

El primero, relacionado con que los funcionarios que participen en actividades de investigación también lo hagan en aquellas de juzgamiento; y el segundo, vinculado a la posibilidad de afectar la autonomía de la actividad jurisdiccional por las relaciones 2 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, en adelante CGP. 3 En adelante la Subdirección. 4 Corte Constitucional, sentencia C-436 de 10 de julio de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jerárquicas existentes al interior de la entidad.

Indicó, sobre este segundo aspecto, que la Corte destacó que la estructura y funcionamiento de la Dirección debía garantizar que las funciones judiciales asignadas se ejercieran por funcionarios que no tuvieran relación alguna de sujeción jerárquica o funcional frente a quienes dictaron o aplicaron pronunciamientos en materia de derechos de autor.

Que, pese a las advertencias de la Corte, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1873 de 2015, mediante el cual creó la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la DNDE, obviando la relación jerárquica existente entre el director de la entidad y dicha Subdirección, atendiendo al hecho de que además de que aquel dirige y coordina a todas las demás dependencias es quien ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y también emite pronunciamientos en esta materia.

Que comoquiera que las aludidas funciones del director tienen origen en la ley, ello implicaba una modificación de la estructura de la entidad por vía legal y no por decreto. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, en ese orden, se hace palmaria la violación del debido proceso, pues el acto acusado autoriza el ejercicio de una función judicial a una dependencia que carece de competencia, al no acatar los condicionamientos de la Corte para su creación, así como también es evidente la violación de los principios de imparcialidad e independencia, por la relación jerárquica y funcional que existe entre la dependencia que se creó para atender los asuntos jurisdiccionales y la Dirección de la entidad.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR III. 1. El MINISTERIO DEL INTERIOR5 se opuso a la prosperidad de la medida, para lo cual afirmó que el Decreto demandado se ajusta a los principios de imparcialidad e independencia, por cuanto con la creación de la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales se acataron las directrices señaladas por la Corte Constitucional y se estableció una clara delimitación entre las funciones administrativas y las funciones jurisdiccionales.

Explicó que con la creación de la Subdirección se hizo más clara la delimitación de funciones administrativas y jurisdiccionales a través de procedimientos diferentes y decisiones de naturaleza distinta, lo 5 Expediente digital, índice 18. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual impide que los mismos funcionarios conozcan un mismo conflicto en dos sedes, administrativa y judicial, máxime si se tiene en cuenta que el superior jerárquico de la Subdirección no es el director de la entidad sino la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Se refirió al riesgo de que funcionarios que participan en actividades de investigación también realicen actividades de juzgamiento; y comentó que según lo advertido por la Corte Constitucional, en la sentencia C-436 de 2013, el riesgo queda superado si el funcionario que ejerce las funciones administrativas en el marco de la investigación no conoce del proceso judicial que se adelante referente a los mismos hechos, ni sea superior jerárquico de quien falle la causa.

Agregó que tampoco se vulnera el artículo 116 Superior, por cuanto las funciones jurisdiccionales que ejerce la DNDA: (i) son ordenadas por la ley; (ii) son excepcionales y precisas; (iii) no asignan competencias para instruir sumarios o juzgar delitos; y iv) garantizan el aseguramiento de la imparcialidad e independencia. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.2.

El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA6 pidió denegar la medida cautelar, para lo cual arguyó que el Decreto demandado constituye un adecuado desarrollo del artículo 24, numeral 3, literal b) de la ley 1564, y de la sentencia de la Corte Constitucional C-436 de 2013. Destacó que el artículo 24 del CGP le otorgó a la DNDA funciones jurisdiccionales en los procesos relacionados con los derechos de autor y conexos, disposición declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-436 de 2013, en la que si bien se consideró la existencia de un riesgo relevante para la independencia e imparcialidad en el ejercicio de esas funciones, el mismo fue superado con la expedición del Decreto 1873 de 2015 que creó la Subdirección e hizo una clara y precisa distinción de funciones otorgadas a esa dependencia, separándolas de la función administrativa que ejerce esa Unidad.

Agregó que, conforme con la amplia jurisprudencia contencioso administrativa, se encuentra acreditado que el Ejecutivo sí estaba facultado para modificar la estructura de la Dirección. 6 Expediente digital, índice 20. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.3.

El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO 7 indicó que, contrario a lo manifestado por el actor, el Decreto 1873 de 2015 no autoriza el ejercicio de las funciones jurisdiccionales a la DNDA, sino que estas derivan de lo previsto en los artículos 113, 116 y 121 de la Constitución Política; 13, numeral 2, de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 6º de la Ley 1285 de 2009; y 24 del Código General del Proceso.

III.4. La PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA no se pronunció respecto de la solicitud de la medida cautelar. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA8 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los 7 Expediente digital, índice 16. 8 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».9 Esta Corporación10 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015- 00022-00. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014- 00101-00. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos11: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).12 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 12 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original). 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También, en providencia de 26 de junio de 202013, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora.

Caso concreto A través del Decreto núm. 1873 de 2015, el GOBIERNO NACIONAL modificó la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, cuyo contenido es del siguiente tenor: “[…] DECRETO 1873 DE 2015 (septiembre 16) Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor y se dictan otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, 13 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, y

CONSIDERANDO

Que mediante el Decreto 2041 de 1991 se crea la Dirección Nacional de Derecho de Autor como Unidad Administrativa Especial, se establece su estructura orgánica y se determinan sus funciones. Que mediante el Decreto 4835 de 2008 se modificó la estructura de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Que el artículo 24 de la Ley 1564 del 12 de julio de 2012 otorgó funciones jurisdiccionales a la Dirección Nacional de Derecho de Autor en los procesos relacionados con los derechos de autor y conexos.

Que se hace necesario modificar la estructura interna de la Unidad Administrativa Especial – Dirección Nacional de Derecho de Autor con el fin de crear la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales y asegurar una adecuada desconcentración y especialización de funciones jurisdiccionales a cargo de la entidad.

DECRETA: ARTÍCULO 1o Funciones generales. Adiciónase el artículo 1o del decreto 4835 de 2008, con la siguiente función: “( ) 12. Ejercer, como autoridad nacional en materia de propiedad intelectual, funciones jurisdiccionales en los procesos relacionados con los derechos de autor y conexos. ARTÍCULO 2o. Estructura. Modifícase el artículo 2o del Decreto 4835 de 2008, el cual quedará así: 1.

Dirección General. 1.1 Oficina Asesora de Jurídica. 1.2 Oficina de Registro. 2. Subdirección Administrativa. 3. Subdirección Técnica de Capacitación, Investigación y Desarrollo. 4. Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales. 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 3o.

Funciones de la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales. Son funciones de la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales las siguientes: 1. Adelantar, de acuerdo al procedimiento legalmente aplicable, en única o primera instancia según corresponda, el trámite de los procesos que deban iniciarse en ejercicio de las funciones jurisdiccionales en materia de derecho de autor y derechos conexos. 2.

Decidir sobre la admisión de las demandas que en materia de derecho de autor y derechos conexos se presenten, y adelantar el trámite de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable. 3. Proferir las providencias que resuelven solicitudes de medidas cautelares en los procesos de derecho de autor y derechos conexos. 4. Proferir las sentencias en los procesos de derecho de autor y derechos conexos. 5.

Resolver los recursos de reposición y solicitudes de nulidad que se propongan contra las decisiones que hayan adoptado. 6. Adelantar la práctica de pruebas, las audiencias y diligencias a lo largo de las actuaciones y procesos. 7. Expedir las certificaciones y constancias relacionadas con los temas de su competencia. 8. Informar periódicamente al Director sobre el estado de los asuntos de su dependencia y el grado de ejecución de sus procesos. 9.

Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestión Institucional, y la observancia de sus recomendaciones en el ámbito de su competencia. 10. Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza y competencias de la dependencia. ARTÍCULO 4o. ADOPCIÓN DE LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL. De conformidad con la creación de la dependencia prevista en el presente Decreto, el Gobierno nacional adoptará la nueva planta de personal que se requiera.

ARTÍCULO 5 o. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de su publicación y modifica en lo pertinente el Decreto 4835 de 2008 […]”. Por su parte, las normas superiores que se estiman infringidas son del siguiente tenor: Constitución Política 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. […]

ARTICULO 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.

Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley […]”.

Problema jurídico 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio del actor, el Decreto 1873 de 2015 desconoce los artículos 29 y 116 de la Constitución Política, por cuanto el ejercicio de las funciones judiciales por parte de la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor no garantiza los principios de imparcialidad e independencia, al tratarse de una dependencia que tiene sujeción jerárquica y funcional frente al funcionario de la entidad que dicta y aplica pronunciamientos en materia de derechos de autor o conexos.

Para resolver lo correspondiente, la Sala Unitaria abordará los siguientes asuntos: (i) los principios de imparcialidad e independencia en el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades administrativas y (ii) los cargos que sustentan la solicitud de la medida cautelar. Los principios de imparcialidad e independencia en el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades administrativas La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado las siguientes reglas de validez constitucional de las disposiciones legislativas que 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignan funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas14: - Infracción simultánea de los artículos 29, 113 y 116 de la Constitución Política: regla según la cual el incumplimiento de cualquiera de las normas constitucionales adscritas al artículo 116 Superior y referentes a la atribución y ejercicio de funciones judiciales por parte de autoridades administrativas, supone la violación concurrente de sus artículos 113 y 29. - Respeto a la reserva legal y a los contenidos mínimos de la legislación: que se traduce en que solo la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, en materias precisas, con sujeción al debido proceso y en garantía del acceso a la administración de justicia como derecho fundamental. - Atribución excepcional de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas: que impide una atribución excesiva de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas. - Atribución precisa de las funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas: en doble sentido, precisión temática, 14 Cfr. Sentencia C-436 de 2013. 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en tanto exige la enunciación de los asuntos de los que podrán ocuparse las autoridades administrativas; y precisión orgánica, en cuanto debe indicarse cuál es la autoridad a la que le corresponde el ejercicio de las funciones. - Atribución eficiente de las funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas: que se cumple a través de una relación de afinidad entre las funciones jurisdiccionales conferidas por la ley y aquellas que ejerce ordinariamente el órgano correspondiente, cuando lo hace en sede administrativa. - Interdicción de la atribución de funciones judiciales a las autoridades administrativas para instruir sumarios o juzgar delitos: está prohibida la asignación de tales funciones cuando ello pueda tener como efecto la privación de la libertad. - Aseguramiento estricto de la imparcialidad e independencia de los funcionarios administrativos encargados del ejercicio de funciones jurisdiccionales: esta regla ha sido explicada por la Corte en tres escenarios, a saber: (i) Regla de constitucionalidad simple, por distinción clara entre funciones administrativas y funciones jurisdiccionales;

(ii) Regla de inconstitucionalidad por ausencia de distinción, insuperable, entre 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones jurisdiccionales y funciones administrativas; y (iii) Regla de constitucionalidad condicionada por riesgo de indistinción superable entre funciones jurisdiccionales y funciones administrativas.

Estas reglas fueron reiteradas por la Corte en la sentencia que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 24, numeral 3, literal b), del CGP, sobre atribución de funciones jurisdiccionales a la Dirección Nacional de Derecho de Autor. En esa oportunidad, la Corte mencionó: “[…] Para la Corte la asignación de funciones jurisdiccionales a la Dirección Nacional de Derecho de Autor en procesos relativos a los derechos de autor y derechos conexos, plantea un problema constitucional significativo desde la perspectiva de la regla de aseguramiento estricto de la imparcialidad e independencia. La Dirección Nacional de Derecho de Autor, unidad administrativa especial con personería jurídica, tiene entre sus funciones -según los establece el Decreto 4835 de 2008- emitir conceptos sobre las normas que regulan el derecho de autor y los derechos conexos, dictar las providencias necesarias con el fin de obtener el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de autor en Colombia, ejercer inspección y vigilancia sobre las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y derechos conexos y diseñar y desarrollar las estrategias para la creación de una cultura de respeto y protección del derecho de autor y derechos conexos a través de procesos de difusión y capacitación al interior y exterior de la entidad.

A su vez, el Decreto 3942 de 2010 prescribe en el artículo 11 que las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, se encontrarán sometidas a la inspección y vigilancia de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. En desarrollo de tal competencia se encuentra 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co habilitada, según lo establece el artículo 12 del mismo decreto para iniciar investigaciones y, si es del caso, imponer sanciones administrativas, realizar auditorías periódicas o extraordinarias a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, con el fin de analizar su situación contable, económica, financiera, administrativa o jurídica.

Finalmente, el Decreto 1258 de 2012 que derogó algunas disposiciones del Decreto 3942 de 2010 regula, a partir de su artículo 32, las competencias de investigación, vigilancia y control a cargo de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Allí dispone, entre otras cosas, que en ejercicio de dichas competencias podrá, de oficio o a petición de parte, adelantar investigaciones, solicitar informaciones y documentos, realizar las visitas que sean necesarias e imponer sanciones, cuando a ello hubiere lugar, a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos.

Las reglas competenciales acabadas de señalar permiten identificar un riesgo relevante para la imparcialidad e independencia en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas a la Dirección Nacional de Derecho de Autor. En efecto, el ejercicio de las funciones administrativas a su cargo suscita el riesgo de confusión o indistinción de las funciones de inspección, vigilancia y control en materias relativas, por ejemplo, a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos.

Ello plantea, tal y como lo ha advertido en oportunidades similares la jurisprudencia constitucional, el riesgo de que funcionarios que participaron en actividades de investigación participen también en actividades de juzgamiento -riesgo de violación de la imparcialidad-; y otro riesgo vinculado a la posibilidad de afectar la autonomía en la actividad de juzgamiento derivada, por ejemplo, de relaciones jerárquicas al interior de la Dirección Nacional de Derecho de Autor -riesgo de violación de la independencia […]” 15 (Resaltado fuera del texto original) Con fundamento en dicho razonamiento, la Corte estimó que había lugar a la aplicación de la regla de constitucionalidad condicionada por riesgo de indistinción entre funciones jurisdiccionales y 15 Idem. 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones administrativas, teniendo en cuenta que el aparte acusado admitía jurídicamente dos interpretaciones: una de ellas, consistente en aceptar eventuales riesgos de interferencia entre las funciones administrativas y las funciones judiciales; y la otra, que exige la distinción precisa y clara entre unas y otras.

En ese orden, la Corte resolvió: “[…] Declarar EXEQUIBLE el literal b) del numeral 3 del artículo 24 de la ley 1564 siempre y cuando la estructura y funcionamiento de la Dirección Nacional de Derecho de Autor garanticen los principios de imparcialidad e independencia, en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales asignadas […]”.

Cargos que sustentan la medida cautelar El reparo central del demandante consiste en que, en su criterio, las funciones jurisdiccionales asignadas en el acto acusado a la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales desconocen los principios de imparcialidad, independencia y debido proceso, toda vez que no se supera el riesgo que llevó a la Corte Constitucional a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 24, numeral 3, literal b), de la Ley 1564, que le asignó dichas funciones a la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

Lo anterior, por cuanto, para el actor, la estructura actual de la entidad no garantiza que las funciones judiciales asignadas se 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejerzan por parte de la Subdirección, de manera libre y sin sujeción jerárquica o funcional frente al director, como encargado de dictar o aplicar pronunciamientos en materia de derechos de autor, aunado a que también es el encargado de las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor.

En cuanto al desconocimiento del principio de imparcialidad, advierte el Despacho que le asiste razón a las entidades demandadas al señalar que el acto acusado diferenció claramente las funciones judiciales de las administrativas y, en ese sentido, no existe riesgo de que los funcionarios que participan en las actividades de investigación también lo hagan en las de juzgamiento.

En efecto, las funciones jurisdiccionales que ejerce la Dirección Nacional de Derecho de Autor son las que quedaron expresamente señaladas en el artículo 3° del Decreto 1873 de 2015, entre las cuales se destacan las de adelantar en única o primera instancia el trámite de los procesos, así como proferir las providencias de medidas cautelares y las sentencias en los procesos de derecho de autor y derechos conexos.

Por su parte, las funciones administrativas de la entidad se encuentran desarrolladas en varias disposiciones normativas como el Decreto 4835 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 200816, que le asigna a esa Unidad, entre otras, las funciones de emitir conceptos sobre las normas que regulan el derecho de autor y los derechos conexos; dictar las providencias necesarias con el fin de obtener el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de autor en Colombia; y ejercer inspección y vigilancia sobre las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y derechos conexos.

Asimismo, las funciones de inspección y vigilancia de la Dirección se encuentran previstas en los decretos 3942 de 201017 y 1258 de 201218 que facultan a la entidad para adelantar investigaciones e imponer sanciones, cuando a ello hubiere lugar, a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos. De manera que es clara y precisa la distinción entre las funciones judiciales y administrativas de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, por lo que, en principio, se colige que no existe riesgo de confusión entre ambas funciones que puedan afectar el principio de imparcialidad. 16 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor y se dictan otras disposiciones”. 17 “Por el cual se reglamentan las Leyes 23 de 1982, 44 de 1993 y el artículo 2°, literal c) de la Ley 232 de 1995, en relación con las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos y la entidad recaudadora y se dictan otras disposiciones”. 18 “Por el cual se reglamenta la Ley 1493 de 2011”. 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del desconocimiento del principio de independencia, debe señalarse que la misma Corte, en la sentencia aquí analizada, advirtió que las competencias asignadas a las distintas dependencias de la entidad no podían afectar la autonomía en la actividad de juzgamiento derivada, por ejemplo, de relaciones jerárquicas (riesgo de violación de la independencia), cuestión que, para el aquí demandante, no se satisface con la estructura que posee la DNDE, y de ahí que no fuera dable asignarle las funciones jurisdiccionales a una dependencia que se encuentra sometida al Director.

Esta postura de la Corte ha sido reiterada en diferentes sentencias al estudiar casos análogos en los que se asigna a una misma entidad tanto funciones de inspección, vigilancia y control como funciones jurisdiccionales. Así, por ejemplo, al examinar la constitucionalidad de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, esa Corporación señaló: “[…] En consecuencia, habrá de condicionarse la constitucionalidad de las normas estudiadas en el siguiente sentido: no podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio, ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de competencia desleal, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de sus funciones administrativas de inspección, vigilancia y control en la materia.

Tales funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie relación alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al 26 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asunto que se somete a su conocimiento […]”.19 (Resaltado fuera del texto original) Específicamente, sobre los casos ante los cuales se podría configurar una interferencia de las funciones por las relaciones jerárquicas de la entidad, la Corte indicó: “[…] El funcionario que ejerza las funciones jurisdiccionales debe hacerlo de manera independiente, lo cual excluye que sobre el mismo un superior pueda invocar relaciones de jerarquía acudiendo a las normas que se aplican en el plano administrativo, exclusivamente, y que no son compatibles con la actividad jurisdiccional.

Por ejemplo, impartir instrucciones sobre cómo fallar u obedecer tales instrucciones, así como escoger a dedo el funcionario que habrá de ocuparse jurisdiccionalmente de un asunto o aceptar que no haya un procedimiento neutral de reparto de asuntos para conocimiento y fallo, no es constitucionalmente admisible […]”.20 De manera que la eventual violación del principio de independencia en el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades administrativas, supone que se demuestre que existe una relación de sujeción jerárquica o funcional entre el funcionario que debe decidir judicialmente y el que conoció el asunto que es sometido a juzgamiento y que podría dar lugar a que se suscitarán conflictos acerca de cómo resolver el proceso o quién debe ser el funcionario escogido para tal cometido, lo que, sin duda, 19 Sentencia C-649 de 2001.

Postura reiterada en la sentencia C-1071 de 2002. 20 Senetncia C-117 de 2008. 27 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materializaría el riesgo de confusión o interferencia que constitucionalmente es inadmisible.

Sin embargo, en el caso concreto, el Despacho no advierte la alegada relación de sujeción que invoca el demandante para cuestionar la independencia de la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales respecto del director de la entidad, si se tiene en cuenta que dicha Subdirección es una dependencia autónoma de la Dirección y, por tanto, no está bajo sujeción jerárquica ni funcional.

Así está establecido en el artículo 2° del Decreto 4835 de 2008, modificado por el artículo 2° del Decreto 1873 de 2015: “Artículo 2º. Estructura. La estructura de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, será la siguiente: 1. Dirección General 1.1 Oficina Asesora de Jurídica 1.2 Oficina de Registro 2. Subdirección Administrativa 3.

Subdirección Técnica de Capacitación, Investigación y Desarrollo 4. Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales”. Además, tampoco vislumbra la Sala, -y el demandante no se ocupa de explicarlo-, cómo las funciones administrativas que están en cabeza del director pueden afectar las competencias judiciales de la 28 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subdirección, pues, se reitera, no se configura la alegada relación de sujeción jerárquica entre ambas dependencias.

Así pues, al no establecerse la sujeción que alega el demandante, no es posible estimar vulnerado el principio de independencia, por la estructura que posee la Dirección Nacional de Derecho de Autor, así como tampoco por las funciones que desempeña, pues, como se vio, se ha admitido por la jurisprudencia constitucional que la misma entidad pueda ejercer las funciones de vigilancia y control, y las jurisdiccionales, siempre y cuando se trate de funcionarios diferentes, que no guarden relación de dependencia o sujeción entre ellas.

Este razonamiento, lleva también a la conclusión de que al no acreditarse el desconocimiento de las reglas de asignación de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, tampoco es posible señalar que se ha vulnerado el principio del debido proceso que haga procedente la medida cautelar en estudio. Son estas las razones que conducen a la Sala Unitaria a denegar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto acusado, por no cumplir los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 29 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00307-00 Actor: JUAN CAMILO GARRIDO DUQUE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: DENEGAR la medida cautelar solicitada por el demandante.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera