05001233300020120042002 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 11 de septiembre de 2024 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00420-02 (60883) Actor: Francisco Focion Monsalve Ardila Demandado: Municipio de Guarne y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daño a bien inmueble – funciones de control urbanístico – causa eficiente del daño Síntesis del caso: la demandante solicitó la indemnización por los daños a un bien inmueble, derivados de unos deslizamientos de tierra, que atribuyó a la omisión de las funciones de control urbanístico por parte del municipio y a la construcción de unas obras.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Guarne y la parte demandante, contra la Sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable al MUNICIPIO DE GUARNE y a la CONSTRUCTORA HAMBRUGO S.A. por los perjuicios ocasionados al predio del demandante FRANCISCO FOCIÓN MONSALVE ARDILA identificado con la cédula de ciudadanía No. 70.510.792, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR como consecuencia de la declaración anterior a pagar las siguientes unas de dinero al demandante anteriormente identificado, así: - El MUNICIPIO DE GUARNE la suma de $268.231.276 y la CONSTRUCTORA HAMBURGO S.A. la suma de $447.052.127 Las anteriores sumas deberá ser debidamente actualizadas conforme la fórmula expresada en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas […]” Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación en este proceso de doble instancia, por tratarse de una sentencia de primera instancia dictada por un tribunal administrativo y de acuerdo con la cuantía1. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Trámite en primera instancia; 1.4. Sentencia de primera instancia; 1.5. Recurso de apelación 1 De conformidad con el artículo 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes de su modificación por la Ley 2080 de 2021, esta Corporación era competente en los asuntos de reparación directa, cuando la cuantía fuera superior a 500 smlmv.

Así, la pretensión mayor al momento de su presentación ascendía a $894.104.254, esto es, superior al equivalente a 500 smlmv de 1998, pues el smlmv para la época equivalía a $566.700; así, el monto de las pretensiones debía ser superior a $283.350.000 como en efecto sucedió. Radicado: 05001-23-33-000-2012-00420-02 (60883) Actor: Francisco Focion Monsalve Ardila Demandado: Municipio de Guarne y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la Sentencia y absuelve al municipio _______________________________________________________________________________________ 2 de 12 1.1.

Posición de la parte demandante 1. El 24 de septiembre de 2012, Francisco Foción Monsalve Ardila presentó demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra del Municipio de Guarne y la constructora Hamburgo S.A. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “PRIMERA: Declarar Administrativamente y Extracontractualmente responsable POR FALLA EN EL SERVICIO, al MUNICIPIO DE GUARNE (ANT.), representado legalmente por el doctor LUIS EDUARDO OCHOA LONDONO y/o quien haga sus veces al momento de la presentación de la demanda, y SOLIDARIAMENTE responsable a la empresa CONTRUCTORA HAMBURGO S.A., representada legalmente por el doctor RAÚL EDUARDO CARDENAS ROA y/o quien haga sus veces al momento de la presentación de la demanda, por los perjuicios materiales causados al demandante FRANCISCO FOCIÓN MONSALVE ARDILA.” 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó el pago de los siguientes conceptos: Perjuicio Argumentación Monto Daño emergente “… depreciación del 60% del valor total del inmueble, debido a los hechos desplegados” $894.104.254 Lucro cesante “… El restante cuarenta por ciento (40%) del inmueble no afectado … a futuro podría verse afectado, de continuar el proceso de desestabilización” $596.069.503 3.

Como hechos que fundamentan las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis: 4. 1) El demandante era propietario de un inmueble en el Municipio de Guarne, Antioquia, el cual “presentó problemas de deslizamientos y de inestabilidad del terreno”, que atribuyó a la construcción de un parque empresarial por la constructora demandada, sin contar con licencia urbanística para esto. 5. 2) Afirmó que el 14 de abril de 2009 una funcionaria del Departamento de Planeación Municipal de Guarne realizó una visita al inmueble en la que constató (se trascribe) “un manejo inadecuado de suelos, los talud han estado despendiendo, lo que ha hecho que se presente un agrietamiento acelerado del terreno”. 6. 3) El 21 de abril de 2009, se reunieron el demandante, el gerente de la constructora y funcionarios del Departamento de Planeación Municipal de Guarne, y suscribieron un acuerdo compromisorio, en el que la constructora se comprometió a realizar las obras de reparación del talud, el municipio se encargaría de la conducción de las aguas lluvia y, se realizaría un seguimiento a la obra.

En la demanda se afirmó que ese acuerdo no se cumplió. 7. 4) El demandante radicó varias peticiones al Departamento de Planeación Municipal, en las que solicitó el cumplimiento del acuerdo, entre ellas, la del 12 de agosto de 2010 dirigida al Alcalde del municipio de Guarne, quien respondió que el 27 de agosto de ese año se realizó una visita, se sellaron las obras y se advirtió a la constructora que tenía 60 días para cumplir con las normas.

En la demanda se afirmó que, pese a la prohibición, la constructora continuó con las obras y que, debido a estas el inmueble fue Radicado: 05001-23-33-000-2012-00420-02 (60883) Actor: Francisco Focion Monsalve Ardila Demandado: Municipio de Guarne y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la Sentencia y absuelve al municipio _______________________________________________________________________________________ 3 de 12 destruido por las obras realizadas por la constructora y la omisión del municipio.

Finalmente, afirmó que (se trascribe) “el día veinte (20) de abril de 2011, cesaron los daños que se causaron al inmueble de propiedad de mi mandante”. 8. En la demanda se afirmó que el municipio de Guarne incurrió en una falla por la omisión en sus funciones de inspección y vigilancia, ya que permitió que la constructora realizara trabajos de adecuación y construcción sin el cumplimiento de los requisitos legales. 1.2.

Posición de la parte demandada 9. El Municipio de Guarne, al contestar la demanda2, se opuso a la pretensiones, para lo cual manifestó que algunos de los hechos no eran ciertos, particularmente, afirmó que la constructora sí tenía licencia de construcción y que se realizó la correspondiente notificación a los vecinos, entre los que se encontraba el inmueble del demandante.

Además, propuso las excepciones que denominó “caducidad”, “rompimiento del nexo causal por fuerza mayor”, “hecho de un tercero”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “falta de causa para demandar”, “inepta demanda”, “buena fe del demandado”, “falta de integración del litisconsorte necesario” y la “genérica”. 10. La Constructora Hamburgo S.A., contestó la demanda3, admitió unos hechos, negó los relacionados con la ausencia de los permisos y licencias y, manifestó que los demás debían probarse.

Propuso las excepciones que denominó “término de caducidad de la acción de reparación directa”, “falta de integrar el litisconsorcio necesario por pasiva” y “culpa exclusiva de la víctima”. 1.3. Trámite en primera instancia 11. El 15 de octubre de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial4, en la que se resolvió que ninguna de las excepciones propuestas debía prosperar, frente a lo cual el apoderado del municipio de Guarne presentó recurso de apelación, que fue resuelto por esta Corporación en Auto de 21 de enero de 20155, en el que consideró que no operó la caducidad de la acción porque se trató de un daño continuado, y que, aunque no había pruebas en el expediente de cuando cesó, “e[ra] viable deducir que las obras no estaban terminadas para el 3 de septiembre de 2010”, por lo que confirmó la decisión apelada. 12.

El 9 de julio de 2015 se reanudó la audiencia inicial6, en la que se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y las 2 Folios 106 – 130 del C.1. 3 Folios 221 – 231del C.1. 4 Folios 288 – 290 del C.1. 5 Folios 296 – 301del C.1. 6 Folios 319 – 321 del C.1. Radicado: 05001-23-33-000-2012-00420-02 (60883) Actor: Francisco Focion Monsalve Ardila Demandado: Municipio de Guarne y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la Sentencia y absuelve al municipio _______________________________________________________________________________________ 4 de 12 contestaciones y se decretaron unas pruebas documentales, pericial y testimonial.

En la audiencia de pruebas que se realizó el 15 de septiembre de 20157, se incorporaron las pruebas practicadas y se corrió traslado a las partes para su contradicción. 1.4. Sentencia de primera instancia 13. El 15 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para esto, encontró acreditado el daño consistente en “los daños sobre la propiedad del demandante” en un 60%, de conformidad con el dictamen pericial. 14. En relación con la atribución del daño consideró que, aunque la constructora demandada tenía licencia de construcción para el proyecto Parque Industrial Hamburgo, no sucedió lo mismo con los lotes de terreno en los que se construyó el parque, entre los que se encontraba el lote colindante con el predio del demandante; por lo anterior, concluyó que el municipio incurrió en una falla en los deberes de control de las construcciones y que, aunque adelantó varios procesos por infracciones urbanísticas, esa conducta no fue eficaz; en relación con la constructora, consideró que incurrió en errores técnicos y no cumplió con los requisitos legales para realizar las obras.

Adicionalmente, encontró demostrado que las vertientes de agua de escorrentía que provenían de la vereda la Brizuela, tuvieron incidencia en la producción del daño. 15. Con fundamento en lo anterior, concluyó que el daño fue causado en un 50% por la constructora, un 30% que fue causa de la omisión del municipio y un 20% que era atribuible a las vertientes de aguas de escorrentías; destacó que no era procedente la condena solidaria en este caso, porque la obligación era conjunta. 16.

En relación con los perjuicios, el tribunal destacó que solo se solicitó lo relativo a la pérdida del bien, en relación con el cual se aportó un dictamen pericial que no fue objetado, y que concluyó que el valor comercial del predio era de $1.490.173.756. Sin embargo, el porcentaje solicitado por la pérdida del bien fue del 60%, que corresponde a $894.104.254, que distribuyó entre las demandas de acuerdo con los porcentajes de participación en la causación del daño. 1.5.

Recurso de apelación 17. La demandante interpuso recurso de apelación8 en contra de la Sentencia de primera instancia, en el que hizo un recuento de los hechos y afirmó que, aunque la constructora participó en la producción del daño, la participación del municipio fue mayor a la establecida en la decisión atacada, quien “por su no accionar debidamente, por omisión y por el no 7 Folios 344 – 346 del C.1. 8 Folio 689 – 693 del C. Ppal.

Sostuvo que el demandante no participó en la producción del daño, pues no realizó ninguna acción dirigida a que se generaran los agrietamientos, taludes y deslizamientos de tierra, destacó también que la constructora (se trascribe) “no cumpl[ía] con los requisitos legales como empresa … logró migrar en el año de 2013, a otro nombre, como Parque Industrial Hamburgo, enajenando todas sus propiedades”.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se condenara al municipio en un 80%. 19. El municipio de Guarne presentó recurso de apelación en contra de la decisión9, en el cual destacó que el daño fue “consecuencia de la construcción del Parque Empresarial Hamburgo”, manifestó que la entidad sí cumplió con las funciones de inspección, vigilancia y control, otorgó las licencias y llevó a cabo los procedimientos administrativos correspondientes, hizo énfasis en que, inclusive, la sola omisión de unas obligaciones no era la causa del daño, concretamente afirmó que (se trascribe) “así hubiese existido previamente aquél permiso constructivo, nos preguntamos ¿el daño se hubiera presentado?”, por lo que hizo énfasis en la acreditación del nexo causal.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se designara un perito técnico para “determinar la causa directa que arrojó el desplazamiento y deterioro del predio colindante”. 1.6. Trámite relevante en segunda instancia 20. La solicitud probatoria del apelante fue negada por el despacho de la Magistrada en encargo Stella Conto Díaz del Castillo en Auto de 3 de julio de 201810.

El Ministerio Público emitió el concepto No. 18-12411 en el cual solicitó que se confirmara la sentencia apelada, para lo cual destacó que se acreditó que los fenómenos naturales contribuyeron a la erosión e inestabilidad del terreno, así como las obras adelantadas por la constructora y a la omisión del municipio. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Presupuestos procesales y decisión a adoptar; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Costas. 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar 21. Resulta procedente el medio de control de reparación directa en el caso, toda vez que en la demanda se pretendió la declaración de responsabilidad por la omisión en las funciones de inspección, vigilancia y 9 Folio 685 – 688 del C. Ppal. 10 Folio 711 del C. Ppal. 11 Folio 760 – 771 del C. Ppal.

En relación con la oportunidad del medio de control12, la Sala pone de presente que, en la demanda, se solicitó la reparación por los daños en el inmueble de propiedad del demandante como consecuencia de la construcción de un parque, sin embargo, no hay en el expediente prueba que acredite la fecha en la que culminó la obra. En ese sentido, le asistió razón a esta Subsección en el Auto de 21 de enero de 2015 en el que se consideró que, aunque no se demostró la fecha en la que culminó la obra a la que se atribuye la causación del daño, sí había prueba de que el 27 de agosto de 2010 continuaban los trabajos13. 23.

Al ser la única prueba que obra en relación con la prolongación de la obra, se contará la caducidad desde la fecha de la visita ocular, es decir, que el demandante tenía hasta el 28 de agosto de 2012 para presentar la demanda, sin embargo, el 4 de noviembre de 2011 presentó solicitud de conciliación extrajudicial, la audiencia fue declarada fallida y la constancia se expidió el 1 de febrero de 2012, por lo que la oportunidad para presentar la demanda se extendió hasta el 25 de noviembre de 2012 y, se presentó el 24 de septiembre del mismo año14, esto es, dentro de la oportunidad. 24.

La Sala modificará la sentencia de primera instancia porque se demostró que el daño sufrido por el demandante fue causado por la Constructora Hamburgo S.A. y el cauce de las aguas de escorrentías; adicionalmente, porque se demostró que el Municipio cumplió con las funciones de control urbanístico. 2.2. Análisis sustantivo 25. En la demanda se alegó que el Municipio no ejerció las funciones de inspección, vigilancia y control que le correspondían.

En relación con la constructora se alegó que llevó a cabo la construcción del parque empresarial sin contar con la respectiva licencia urbanística, lo que generó los deslizamientos de tierra. 26. La Sentencia apelada encontró acreditado que el Municipio incurrió en una falla en sus funciones relativas al control urbanístico, concretamente, al (se trascribe) “omitir su deber de vigilancia en relación con las construcciones realizadas sin las respectivas licencias de construcción, lo cual permitió al constructor, ejercer la labor sin el respectivo lleno de los requisitos de ley”, lo que influyó en un 30% en la producción del daño. Asimismo, encontró responsable a la constructora demandada, pues influyó en un 50% en la 12 De acuerdo con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha, consagraba: “[l]a de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación […]”. 13 Respuesta a la petición de información presentada el 13 de agosto de 2010, en la cual el alcalde municipal y el Director de Planeación Municipal de Guarne manifestaron que (se trascribe): “… mediante certificado de visita ocular No. 517 realizada el 27 de agosto de 2010, se sellaron las obras realizadas en el lote No. 1 del cual su poderdante es colindante en el Parque Industrial HAMBURGO por carecer de la respectiva licencia de construcción …” (Folio 41 del C.1.) 14 Folio 9 del C.1.

Además, encontró acreditado que en la zona se encontraba una vertiente de aguas de escorrentía, proveniente de la vereda la Brizuela, que, de acuerdo con las pruebas, influyeron en la producción del daño, y consideró que esa influencia fue del 20%, porcentaje que no podía ser indemnizado por las demandadas. 27. En el recurso de apelación presentado por el municipio hizo énfasis en la ausencia de prueba del nexo causal entre la omisión de la entidad y el daño, así como la ausencia de falla en las funciones de inspección, vigilancia y control, con fundamento en que llevó a cabo todos los procedimientos urbanísticos correspondientes.

Por su parte, el demandante, sostuvo que la participación del municipio fue mayor a la establecida en la decisión atacada y, afirmó que la Constructora Hamburgo “logró migrar en el año de 2013, a otro nombre, como Parque Industrial Hamburgo, enajenando todas sus propiedades”, por lo que solicitó que se condenara al Municipio de Guarne a reparar el daño en un 80%. 28.

La Sala destaca que, analizados los argumentos de los recursos de apelación, no existe discusión en relación con la prueba del daño consistente en el deterioro del inmueble de propiedad del demandante15; asimismo, no se discutió la responsabilidad de la constructora, que, como se explicará, también está acreditada. Razón por la cual se procederá a analizar los argumentos que se refieren a la prueba del nexo causal y, a las fallas alegadas respecto del municipio. 29.

Se encuentra acreditado en el expediente que mediante resolución No. 306 de 29 de diciembre de 2007 el Director de Planeación Municipal otorgó licencia urbanística al Proyecto Parque Industrial Hamburgo16, en virtud de la cual iniciaron las obras. Aunque no se acreditó la fecha exacta en la que el municipio fue informado de los daños que se estaban generando como consecuencia de la construcción17, se demostró que el 14 de abril de 2009 el Departamento de Planeación Municipal realizó una visita ocular18, en la que se estableció que el proyecto Hamburgo incurrió en un manejo inadecuado de los suelos, que estaba generando los desprendimientos. 30.

El 21 de abril del 2009, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, en calidad de garante, el demandante y un representante de la constructora, celebraron un acuerdo compromisorio, en el que la constructora se comprometió a “presentar el diseño de las obras de 15 Sobre la prueba del daño obra en el expediente certificado de matrícula inmobiliaria en donde se demuestra la propiedad del bien en cabeza del demandante (fl. 15 del c.1.), acuerdo compromisorio celebrado entre el demandante y la constructora en donde constan las afectaciones al inmueble (fl. 29 del c.1), visita ocular del 22 de noviembre de 2005 en donde consta el estado del inmueble (fl. 28 del C.1.), entre otras. 16 Folio 189 - 192 del C.1. 17 Si bien hay una petición de información presentada el 25 de marzo de 2008 (folio 27 del C.1.), esta estaba dirigida y fue radicada en la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare – CORNARE – entidad que no es parte en este proceso. 18 Folio 28 del C.1.; además, en la respuesta de 3 de septiembre de 2010, se lee (se trascribe): “mediante certificado de visita ocular No. 517 realizada el 27 de agosto de 2010, se sellaron las obras realizadas en el lote no. 1 del cual su poderdante es colindante en el Parque Industrial Hamburgo por carecer de la respectiva licencia de construcción” (folio 41 del C.1.) y, en la respuesta de 30 de diciembre de 2010, se lee (se trascribe): “A la fecha … aun no la poseen [la licencia]” (folio 43 del C.1.).

Radicado: 05001-23-33-000-2012-00420-02 (60883) Actor: Francisco Focion Monsalve Ardila Demandado: Municipio de Guarne y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la Sentencia y absuelve al municipio _______________________________________________________________________________________ 8 de 12 reparación del talud que se deben realizar para solucionar el agrietamiento del terreno” 19, el 6 de noviembre del mismo año el demandante presentó una petición al director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Guarne en la que solicitó que se le informara cuál había sido el seguimiento del cumplimiento el acuerdo compromisorio20, el Municipio respondió el 17 de noviembre de ese año, e informó que realizó una visita el 10 de noviembre de ese año en la que constató que “se ha venido desarrollando obras civiles y de mitigación ambiental”21. 31.

El 30 de abril de 2010 el demandante presentó una petición de información22 sobre el seguimiento al acuerdo compromisorio, que fue respondida el 27 de mayo de ese año23 el municipio respondió que, luego de verificar el proceso y el cumplimiento del acuerdo compromisorio entre la constructora y el demandante, constaba que “la empresa Hamburgo ha realizado obras de mitigación en los referidos taludes, así como la conducción de agua provenientes de dichos predios y su conducción por terrenos de la empresa”24. 32.

El 27 de agosto de 2010 el Municipio realizó una visita ocular al lugar, en donde ordenó sellar las obras realizadas por la constructora durante 60 días debido a la ausencia de licencia de construcción específica para el lote colindante con el predio del demandante, como consta en la respuesta a las petición de información suscrita por el alcalde municipal y el Director de Planeación municipal de 3 de septiembre25 y, vencido el término otorgado, el 30 de diciembre de 201026 se verificó que la constructora no contaba con esa licencia de construcción. Debido a lo anterior, el 7 de enero de 2011, se profirió la resolución No. 03 “por medio de la cual se profiere un auto de cargos”27, en la que formuló cargos en contra de la Constructora Hamburgo S.A.; adicionalmente, en el hecho 16 de la demanda, se afirmó que (se trascribe) “el día veinte (20) de abril de 2011, cesaron los daños que se causaron al inmueble de propiedad de mi mandante”28. 33.

Finalmente, se probó que el municipio continuó con el procedimiento sancionatorio urbanístico en contra de la constructora Hamburgo, en el que se resolvió ordenar la suspensión de la ejecución de las obras29, declaró infractor responsable y ordenó varias sanciones pecuniarias (de $9.196.20030, $13.560.46531 y $111.22882532). 19 Folio 29 y 30 del C.1. 20 Folio 31 del C.1. 21 Folio 32 del C.1. 22 Folio 33 del C.1. 23 Folio 34 del C.1. 24 Folio 35 y 36 del C.1. 25 Al respecto, en la respuesta de 3 de septiembre de 2010, se lee (se trascribe): “mediante certificado de visita ocular No. 517 realizada el 27 de agosto de 2010, se sellaron las obras realizadas en el lote no. 1 del cual su poderdante es colindante en el Parque Industrial Hamburgo por carecer de la respectiva licencia de construcción” (folio 41 del C.1.) 26 Respuesta de 30 de diciembre de 2010, se lee (se trascribe): “A la fecha … aun no la poseen [la licencia]” (folio 43 del C.1.). 27 Folio 44 del C.1. 28 Folio 6 del C.1. 29 Resolución No. 98 de 20 de abril de 2013 (folio 353 – 356 del C.1.) 30 Resolución No. 303 de 25 de noviembre de 2013 (folio 357 – 361 del C.1.) 31 Resolución No. 305 de 27 de noviembre de 2013 (folio 410 – 415 del C.1.) 32 Resolución No. 315 de 27 de noviembre de 2013 (folio 443 – 445 del C.1.) Radicado: 05001-23-33-000-2012-00420-02 (60883) Actor: Francisco Focion Monsalve Ardila Demandado: Municipio de Guarne y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la Sentencia y absuelve al municipio _______________________________________________________________________________________ 9 de 12 34.

En relación con el nexo causal, obra el acta de la visita ocular realizada el 14 de abril de 2009 por el Departamento de Planeación Municipal33, en la que se estableció (se trascribe): “… con el proyecto Hamburgo se observa un manejo inadecuado de los suelos, los talud se han estado desprendiendo, lo que ha hecho que se presente un agrietamiento acelerado del terreno vecino … El señor Francisco dice que en varias ocasiones ha manifestado a los señores encargados de la obra, sobre el nacimiento de agua en el terreno …” 35.

Asimismo, obra el “Informe técnico bodegas Parque Industrial Hamburgo, Municipio de Guarne, Antioquia”34, suscrito por el ingeniero civil y especialista en mecánica de suelos y cimentaciones, Yovani Augusto Zapata, en el cual, luego de realizar un análisis del terreno, las construcciones y los fenómenos que se presentaron, concluyó (se trascribe): “Se puede concluir que no realizaron ingeniería de detalle como los recomendaba la firma GEOTÉCNICA LTDA en su informe preliminar, con el fin de evitar problemas de inestabilidad a futuro, recomendaciones que no fueron atendidas por la constructora del proyecto.

No realizaron análisis de estabilidad de taludes y de la ladera como lo contemplaba el código colombiano sismo resistente NSR 98 para la fecha, e iniciaron actividades de explanaciones y cortes sin ningún tipo de diseños … razón por la cual se desencadenaron procesos activos y/o inactivos …” 36. Además, se aportó el informe técnico No. 131-3324 de 15 de diciembre de 201035, suscrito por la ingeniera ambiental y el Jefe de Oficina de Control Estratégico de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare – CORNARE – en el que concluyó que (se trascribe): “Se pudo determinar que los movimientos en masa fueron un hecho generado por la intervención que se viene realizando en el predio denominado Parque Empresarial Hamburgo.

Sumándole las altas precipitaciones que se han presentado en la región, en el proyecto no se tienen adecuadas las aguas lluvia y de escorrentía del mismo, ni las que vienen de predios vecinos, lo que está ocasionando la formación de procesos erosivos lo que ocasiona la inestabilidad del terreno.” 37. Por último, el demandante aportó un avalúo técnico comercial de 11 de septiembre de 201236, realizado por Coralonjas, con el que pretendió demostrar el monto de los perjuicios, en el cual se concluyó que (se trascribe): “ACTUALMENTE EL PREDIO SE ENCUENTRA AFECTADO EN UN GRAN PORCENTAJE A CAUSA DE LOS MOVIMIENTOS DE TIERRA REALIZADOS EN CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES VECINAS, ESTAS AFECTACIONES HAN ALTERADO LA CONFORMACIÓN Y ESTABILIDAD NATURAL DEL TERRENO OCASIONANDO DESLIZAMIENTOS, GRIETAS Y DESNIVELES DE GRAN PROPORCIÓN …” 33 Folio 28 del C.1.; además, en la respuesta de 3 de septiembre de 2010, se lee (se trascribe): “mediante certificado de visita ocular No. 517 realizada el 27 de agosto de 2010, se sellaron las obras realizadas en el lote no. 1 del cual su poderdante es colindante en el Parque Industrial Hamburgo por carecer de la respectiva licencia de construcción” (folio 41 del C.1.) y, en la respuesta de 30 de diciembre de 2010, se lee (se trascribe): “A la fecha … aun no la poseen [la licencia]” (folio 43 del C.1.). 34 Folios 136 – 151 del C.1. 35 Folios 210 – 211 del C.1. 36 Folios 56 – 67 del C.1.

Radicado: 05001-23-33-000-2012-00420-02 (60883) Actor: Francisco Focion Monsalve Ardila Demandado: Municipio de Guarne y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la Sentencia y absuelve al municipio _______________________________________________________________________________________ 10 de 12 38. Del análisis de las pruebas en el expediente y de los argumentos de los recursos de apelación, la Sala destaca que, en efecto, se demostró que la constructora inició las obras sin contar con la totalidad de las licencias urbanísticas que se requerían, adicionalmente, lo hizo sin el cumplimiento de las normas técnicas y sin realizar los procesos previos requeridos, conductas que fueron identificadas como causas del daño. Además, se probó que, de esta situación fue consciente el demandante, por lo que suscribió un acuerdo compromisorio con la constructora para el desarrollo de obras tendientes a mitigar los efectos. 39.

Se demostró también que cuando el municipio tuvo conocimiento de la situación, inició las actuaciones pertinentes, en primer lugar, actuó como mediador y garante en el conflicto que se generó entre los 2 particulares, hizo seguimiento al cumplimiento de las obligaciones, realizó visitas periódicas a la zona, ordenó sellar y suspender las obras, e inclusive, inició un procedimiento sancionatorio urbanístico, luego del cual, cesó el daño, tal y como se mencionó en la demanda, también se demostró que los procedimientos continuaron, incluso después de esa fecha y se impusieron varias sanciones urbanísticas.

En este punto la Sala destaca que es relevante el momento en el que el Municipio supo de la infracción, toda vez que, la constructora sí contaba con una licencia urbanística, es decir, la sola existencia de una construcción no debía alertar al ente territorial, sin embargo, el privado excedió el objeto de esa autorización, como se explicó, por lo cual se puso en conocimiento del Municipio, momento a partir del cual le era exigible el cumplimiento de sus funciones de policía administrativa en materia urbanística. 40.

Por lo anterior, la Sala concluye que si bien se acreditó que la constructora realizó unas obras sin contar con la licencia para ello, el municipio fue diligente y realizó todas las actuaciones que correspondían, pues una vez conoció la infracción actuó de acuerdo con sus deberes de control urbanístico, y que, en todo caso, no fue esa circunstancia la causa eficiente del daño sufrido por el demandante.

Por anterior, no resulta procedente el argumento del recurso de apelación del demandante según el cual “por su no accionar debidamente, por omisión y por el no cumplimiento de sus deberes como autoridad municipal” permitió la producción del daño reclamado. 41. Por el contrario, le asiste razón al apoderado del Municipio en relación con la ausencia de nexo causal entre el daño y la ausencia de licencia, pues de las pruebas aportadas al expediente, debe concluirse que la causa eficiente del daño fueron, en gran medida, las obras ejecutadas por la constructora demandada, y en parte, como lo consideró el tribunal, el cauce de las aguas de escorrentías. 42.

Se modificará la decisión de primera instancia, para resolver que el municipio de Guarne no participó en la producción del daño y, se confirmará la decisión de condenar a la constructora demandada en un 50%, asimismo, confirmará la atribución del 20% a los fenómenos naturales correspondientes Radicado: 05001-23-33-000-2012-00420-02 (60883) Actor: Francisco Focion Monsalve Ardila Demandado: Municipio de Guarne y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la Sentencia y absuelve al municipio _______________________________________________________________________________________ 11 de 12 al cauce de las aguas de escorrentías.

Destaca la Sala que no resulta procedente el argumento del recurso de apelación del demandante, consistente en que debe el municipio responder toda vez que la empresa “logró migrar en el año de 2013, a otro nombre, como Parque Industrial Hamburgo, enajenando todas sus propiedades”, puesto que se trató de un argumento nuevo, que fue incluido en el recurso de apelación y, que en todo caso, no influye en el análisis de la responsabilidad del Estado. 43.

En relación con los perjuicios, la Sala confirmará los valores establecidos en la sentencia de primera instancia, ya que el monto de los mismos no fue objeto de los recursos de apelación y fueron acreditados con el avalúo técnico comercial de 11 de septiembre de 201237, realizado por Coralonjas, que concluyó que el porcentaje del bien perdido fue del 60%, del cual es atribuible en un 50% a la Constructora Hamburgo S.A., que serán actualizados de acuerdo con la fórmula aceptada por esta Corporación38, así: Ra = $894.104.254 (143,67/77,96) Ra = 1.647.716.241,30 44.

De ese valor es atribuible el 50% a la Constructora Hamburgo S.A., de conformidad con lo expuesto, toda vez que se absolvió al municipio y el 20% restante es atribuible a los cauces de aguas de escorrentías, por lo cual, la Sala modificará la decisión en el sentido de condenar a la constructora demandada al pago de $823´858.120,65 2.3.

Costas 45. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante, en la medida en que fue la parte vencida en el proceso39. De acuerdo con el artículo 361 del CGP las costas se conforman por la totalidad de expensas y gastos sufragados en el proceso y por las agencias en derecho.

La fijación del valor de las agencias en derecho se hará de manera concentrada por el Tribunal de origen. De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría de ese Tribunal en el caso de que se hubieren causado. 37 Folios 56 – 67 del C.1. 38 Ra = Rh (IPC final / IPC inicial).

En donde: Ra: corresponde al valor actualizado; Rh: corresponde al valor histórico; IPC final: al último índice de precios al consumidor conocido; IPC inicial: al índice precios al consumidor inicial. En este caso se actualizarán desde la fecha de presentación de la demanda, toda vez que la sentencia de primera instancia lo ordenó pero no lo hizo, esto de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” (subrayas fuera del texto). 39 Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo 2 del Acuerdo ACUERDO No. PSAA16-10554 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de prestación de la demanda.

Respecto de su valor, el artículo 5 estableció que, para la segunda instancia, pueden ser fijadas “Entre 1 y 6 S.M.L.M.V.”. Radicado: 05001-23-33-000-2012-00420-02 (60883) Actor: Francisco Focion Monsalve Ardila Demandado: Municipio de Guarne y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la Sentencia y absuelve al municipio _______________________________________________________________________________________ 12 de 12 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: MODIFICAR la Sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará, así: “PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la CONSTRUCTORA HAMBRUGO S.A. por los perjuicios ocasionados al predio del demandante FRANCISCO FOCIÓN MONSALVE ARDILA identificado con la cédula de ciudadanía No. 70.510.792, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR como consecuencia de la declaración anterior a pagar las siguientes unas de dinero al demandante anteriormente identificado, así: - La CONSTRUCTORA HAMBURGO S.A. la suma de $823´858.120,65.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]”

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Las otras costas (expensas y gastos) serán liquidadas por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente