1 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: JUAN CARLOS VANEGAS ALDANA Demandada: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA, DIRECCIÓN DE LA CÁRCEL DISTRITAL DE VARONES Y ANEXO DE MUJERES DE BOGOTÁ Temas: Reconocimiento de horas extras y reajuste de recargos y cesantías pagadas a un guardián adscrito a la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. Fijación de horarios de 24 horas de servicio y del mismo tiempo de descanso, no se ajusta a la jornada máxima laboral ordinaria prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-115-2022 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que accedió parcialmente a las pretensiones de la parte activa.

ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Vanegas Aldana en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 38 a 39) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 20143330007951 del 14 de enero de 2014, con el cual la entidad demandada dio respuesta negativa a la reclamación formulada por el libelista el 23 de diciembre de 2013, tendiente a obtener el reconocimiento de horas extras y demás recargos por jornadas extras de trabajo, así como la reliquidación de sus factores salariales y prestacionales en razón de la inclusión de dicho concepto; y ii) Resolución 066 del 24 de febrero de 2014 por medio de la cual la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bogotá resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Vanegas Aldana contra la decisión primigenia, esto en el sentido de confirmarla. 2.

Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada liquidar y pagar a favor del demandante las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, y en tal sentido, reajustar los demás factores salariales y prestaciones devengados por este, con inclusión de la prima de antigüedad, ello desde el 23 de diciembre de 2010 y hasta cuando se dé cumplimiento material a la sentencia. 3.

Reconocer a favor del señor Juan Carlos Vanegas Aldana los intereses moratorios causados desde la fecha en que se omitió el reconocimiento y pago de los conceptos reclamados. 4. Que las sumas adeudadas sean reconocidas con la correspondiente indexación y se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.

Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 39 a 40) 1. El libelista fue vinculado al servicio del Distrito Capital de Bogotá desde el 13 de octubre de 1999, y a la fecha de presentación de la demanda (28 de agosto de 2014), aquel ocupaba el cargo de guardián, código 485, grado 13 de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo Mujeres de dicha entidad territorial. 2.

El demandante en ejercicio de la plaza referida labora bajo un sistema de turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso, razón por la cual habitualmente debe trabajar en días dominicales y festivos. 3. Formuló petición el 23 de diciembre de 2013 ante la Secretaría de Gobierno Distrital, con la cual solicitó la liquidación y pago de horas extras diurnas, nocturnas, en días dominicales y festivos, así como los descansos compensatorios y el reajuste de los demás factores y prestaciones con base en tales conceptos. 4.

La entidad demandada a través del Oficio 20143330007951 del 14 de enero de 2014 dio respuesta negativa a la mencionada reclamación. Por este motivo, el libelista presentó recurso de reposición contra aquel acto, el cual fue resuelto en el sentido de confirmar aquella decisión según la Resolución 066 del 24 de febrero de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 19 de febrero de 2016. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento sobre el particular dado que la entidad demandada no formuló este tipo de medios de defensa.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se procede a fijar el litigio en cuanto a los siguientes asuntos pendientes de resolver: Determinar si la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales, y festivos, y a la liquidación y reliquidación de la prima de antigüedad y demás factores salariales y prestacionales a que tiene derecho desde el 23 de diciembre de 2010, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados. […]».

(Folios 131 a 132). SENTENCIA APELADA (Folios 221 a 237) El a quo profirió sentencia escrita el 23 de junio de 2016 por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente señaló que el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha precisado que las normas que desarrollan la jornada de trabajo del personal perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder público central, se extiende a los empleados territoriales por tratarse de un tema de regulación laboral.

En tal sentido, aseguró que el marco jurídico aplicable para los servidores de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, el cual previó que el tiempo de servicio de los empleados públicos sería de 44 horas semanales según el artículo 33 ibidem. Por lo expuesto afirmó, que cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso a la cantidad tope semanal, efectivamente debe ser considerada como trabajo extra, lo cual impone su remuneración de acuerdo con las reglas previstas por los artículos 36 y siguientes de la norma ejusdem.

Adujo puntualmente que, por la naturaleza de la actividad desarrollada por los guardianes vinculados a la Cárcel Distrital, dicha labor no está sujeta a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una especial que en principio debía ser determinada por el ente empleador. No obstante, en el presente caso aseveró que la autoridad demandada omitió expedir tal normativa, razón por la cual debe hacerse una remisión a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado en las sentencias proferidas en casos referentes a horas extras de bomberos adscritos a los diferentes municipios del país. Acerca de la situación particular del libelista, destacó que este se desempeñó en el cargo de guardián, código 485, grado 13, por lo que cumple con la primera condición consagrada en el artículo 36 del decreto en mención, habida cuenta de que ocupó un empleo del nivel asistencial en un grado inferior al 17, 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posición que fue determinada según el artículo 20 del Decreto 785 de 2005 y la Resolución 190 del 28 de marzo de 2012 proferida por la Secretaria de Gobierno Distrital.

Señaló además en cuanto a la segunda exigencia, referente a que el trabajo suplementario debe ser autorizado previamente por la administración mediante comunicación escrita en la que se especifiquen las actividades a ejecutar, que aquella se satisface en el asunto sub lite, toda vez que al demandante se le indicó desde el momento en que ingresó a laborar en la cárcel distrital, que debía cumplir con jornadas de 24 horas de servicio por 24 de descanso, lo cual significa que su empleador no solo autorizó lo propio, sino que ordenó ejecutar el referido trabajo por fuera de la jornada ordinaria.

Al respecto manifestó que este esquema de horario laboral, claramente incluía el cumplimiento de horas diurnas y nocturnas bajo un sistema alternado según el cual, en una semana el servidor vinculado como guardián tendría 4 días laborales y 3 de descanso, mientras que en la semana siguiente corresponderían a 3 días de actividades y 4 de receso.

Según lo expuesto afirmó que funcionarios como el señor Vanegas Aldana en la primera semana en mención trabajaba 96 horas y en la siguiente 72, lo que arroja un promedio de 360 horas se servicio en el mes que superan con creces la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales. Conforme a este análisis, sostuvo que el demandante ejerció sus funciones en calidad de guardián durante 170 horas adicionales a las máximas permitidas, es decir, consolidó tiempo extra del cual solo pueden reconocerse en dinero 50 horas al mes de conformidad con los límites fijados por el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues aquellas que excedan este tope deben ser compensadas a razón de un día hábil por cada 8 horas de trabajo adicionales.

Para el caso del libelista acotó que el tiempo a compensar en atención a lo reseñado era de 120 horas que equivalían a 15 días de receso, los cuales aquel materialmente disfrutó en virtud del sistema de turnos en comento, por lo que no es procedente ordenar su pago en dinero. Sobre los recargos nocturnos, dominicales y festivos, precisó que de acuerdo con los respectivos certificados laborales allegados al plenario, la entidad demandada los ha reconocido según la base de 240 horas mensuales para los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, cuando en realidad debieron tenerse en cuenta 190 horas mensuales que corresponden al tope máximo habilitado normativamente para el efecto, tal como en efecto aquella lo verificó en la liquidación de los años 2015 y 2016.

Por lo expuesto señaló que es procedente el reajuste de tales pagos sobre la constante de 190 horas y no 240 para el período comprendido entre 2010 y 2014, ello sin perjuicio del descuento que se realice en virtud de lo abonado previamente en el cálculo inicial. Seguidamente adujo sobre la reliquidación de prestaciones como las primas de navidad, vacaciones y de servicios, que acorde con los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 y 59 del Decreto 1042 del mismo año, no pueden válidamente incluirse los recargos, las horas extras y los dominicales y feriados reconocidos en esta oportunidad, pues tales haberes no se encuentran enlistados como factores computables en la mentada normativa, por lo que tal pedimento no está llamado a prosperar.

Frente a la solicitud de reajuste de la prima de antigüedad aseveró que si bien se evidencia que dicho emolumento fue percibido por el demandante, en el libelo no se encuentra ningún respaldo normativo o jurisprudencial que conlleve determinar que el trabajo suplementario u horas extras constituye 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co factor salarial para fijar el monto de aquel factor, de manera que también debe negarse lo propio.

Sobre la reliquidación del auxilio de cesantías sostuvo que tal pretensión debe prosperar, en el entendido de que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el trabajo suplementario objeto de litigio sí es partida para el cálculo de dicha prestación. Por último, sobre el estudio del fenómeno prescriptivo en este caso, puntualizó que no hay lugar a declararlo puesto que la petición formulada por el libelista ante la entidad demandada fue radicada el 23 de diciembre de 2013, lo cual es consecuente en lo atinente al término de 3 años para reclamar este tipo de derechos si se tiene en cuenta que en la demanda estos son exigidos a partir del 23 de diciembre de 2010, es decir, ello se ajusta a los postulados de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró la nulidad de los actos administrativos censurados; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del señor Vanegas Aldana el valor correspondiente a 50 horas extras mensuales, los recargos nocturnos y de trabajo suplementario en días dominicales y festivos desde el 23 de diciembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2014, liquidados con base en la constante de 190 horas mensuales como límite máximo de la jornada laboral, y adicionalmente, abonar la respectiva diferencia que resulte del ajuste en mención de manera actualizada; iii) condenó a la parte pasiva a reliquidar las cesantías reconocidas durante el aludido período a favor del demandante con inclusión de los haberes laborales referidos; y iv) denegó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante (Folios 244 a 249): formuló recurso de apelación parcial contra la decisión reseñada anteriormente, y solicitó que sea revocado el ordinal de la providencia que denegó las demás pretensiones del libelo. Al respecto deprecó que le sea concedido el reconocimiento y pago de las 120 horas extras adicionales que laboró desde el 23 de diciembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2014, así como el pago de los días de descanso compensatorios por el mismo lapso, e igualmente instó que se ordene la reliquidación de la totalidad de las prestaciones sociales devengadas en aquel período y no solo de las cesantías.

Como fundamentos de su impugnación, adujo en primer lugar que el no ordenar el pago de 170 horas extras mensuales, en el entendido de que solo se concedió lo propio respecto de 50 horas al mes, desconoce las previsiones de los artículos 33, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, puesto que no es viable en aplicación de las normas constitucionales, principios y derechos fundamentales, aplicar limitante alguna que reduzca el monto del pago de los dineros o compensatorios que se le adeudan, más aún cuando la vulneración de las normas invocadas fue producto de la acción u omisión de la entidad demandada, y por lo tanto las consecuencias respectivas no pueden ser asumidas por el demandante.

Añadió que no es válida la interpretación que se realiza en la sentencia de primera instancia, según la cual las 24 horas en que el trabajador no labora constituyen 24 horas de descanso compensatorio, dado que ese tiempo no se concedió en días hábiles (que es como correspondería para equiparar la labor 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizada), sino que tuvo lugar en días dominicales y festivos.

Lo anterior en el entendido de que la naturaleza de la actividad permanente y constante o la habitualidad en la prestación del servicio por parte del libelista no puede contrariar la verdadera razón y finalidad de los días de receso en medio del ejercicio laboral. Precisó además frente a la negativa de la reliquidación de prestaciones diferentes a las cesantías, que el pago de las horas extras y demás trabajo suplementario constituye una contraprestación directa por la labor desempeñada por el señor Vanegas Aldana, lo que significa que indudablemente tales haberes son una parte del salario que debe tenerse en cuenta para calcular todos los emolumentos restantes de los que es beneficiario.

Parte demandada (Folios 264 a 274): interpuso recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, a fin de que esta sea revocada y en su lugar, se nieguen los pedimentos del libelista. Al respecto señaló que la liquidación realizada por la Secretaría Distrital de Gobierno para los miembros del personal de cuerpo y custodia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres es legal, por cuanto se encuentra probado que el demandante cumple una jornada mixta de trabajo o sistema de turnos habitual permitida por el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, razón por la cual se le reconocen los recargos de ley fijados en dicha norma.

Acotó que este esquema de trabajo es legal y ha sido respaldado en algunos pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado en tres procesos relacionados con el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, quienes también laboraron en las aludidas jornadas mixtas, ello puntualmente en las sentencias del 12 de septiembre de 2013 (2010-00283), del 31 de octubre de 2013 (1051- 13) y del 18 de abril de 2013 (2010-00282).

Aseguró que como la actividad del personal de guardia y custodia de la Cárcel Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, se hacía necesario fijar un tiempo de servicio bajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de receso remunerado, pues la labor se desarrolla de manera habitual y por lo tanto incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, al punto de que en una semana se trabajan 3 días y se descansan 4, y viceversa en la siguiente semana.

Precisó que la Secretaria Distrital de Gobierno reconoce, liquida y paga el tiempo suplementario trabajado por los guardianes de la Cárcel Distrital bajo el sistema de recargos puesto que el pago de horas extras se encuentra limitado tanto por la norma general (artículo 36 del Decreto 1042 de 1978), que no permite el reconocimiento de más de 50 horas extras mensuales, como por el marco jurídico distrital (artículo 4.° del Acuerdo 03 de 1999 modificado por el artículo 3 del Acuerdo 093 de 1999).

En todo caso, aseveró que esta forma de remunerar el trabajo suplementario, es decir, por medio de la jornada laboral mixta, se encuentra plenamente justificada por resultar más beneficiosa al trabajador. Expuso que en el caso sub examine se presenta un acto de “deslealtad” con la entidad demandada, habida cuenta de que los miembros del Personal de Guardia y Custodia de la Cárcel Distrital reclaman una forma de liquidación distinta a la que ya conocían de antemano y que así consintieron al aceptar el nombramiento que les fue realizado.

Sostuvo que lo anterior se evidencia cuando se verifica que la Resolución 029 de 2010 (por medio de la cual se fijó la jornada máxima laboral de 66 horas permitida por el mismo artículo 33 del Decreto 1042 de 1978), fue derogada por la Resolución 105 del 1.° de marzo 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2011, ello justamente en atención a las peticiones del sindicato de aquellos servidores.

Recalcó que la entidad demandada ha pagado el valor del trabajo suplementario, el trabajo habitual de domingos y festivos diurno con el 100%, el recargo ordinario nocturno con el 35%, el recargo dominical festivo nocturno con el 35%, ello de conformidad con lo señalado en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, lo que implica que ha reconocido adecuadamente la jornada mixta habitual determinada para servidores como el libelista, tanto así que le ha concedido los descansos remunerados de 24 horas de descanso por 24 horas de labor.

Finalmente planteó que no es procedente la reliquidación de prestaciones con inclusión de los conceptos deprecados, toda vez que aquellos no son factores salariales computables para el efecto en virtud de lo previsto en los Decretos 1042 y 1045 de 1978. Aunado a ello formuló nuevamente la excepción de pago y cobro de lo no debido, básicamente en el entendido de que lo reclamado por el señor Vanegas Aldana ya fue abonado en debida forma y conforme a la ley por parte de la autoridad demandada durante el período objeto de litigio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 337 a 339): instó nuevamente que se revoque parcialmente la sentencia recurrida en punto a la negativa de las demás pretensiones formuladas en el libelo. Para tal efecto acotó que la jornada laboral aplicable a los servidores adscritos a la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá no puede ser otra que la máxima legal prevista en el Decreto 1042 de 1978, toda vez que la entidad demandada no reguló lo propio, y en todo caso, si llegara a existir la reglamentación sobre el punto, esta solo podría ser inferior, pero de ninguna manera debería superar el máximo de 44 horas semanales.

Manifestó además que el reconocimiento, liquidación y pago de las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos y demás emolumentos que se reclaman con la demanda, no son incompatibles con el abono de los recargos ordinarios nocturnos, los festivos diurnos y los festivos nocturnos que el distrito manifiesta que ha pagado, así como tampoco respecto de la reliquidación solicitada, pues se debe tomar como base para el cálculo de prestaciones todos los conceptos deprecados bajo la constante de 190 horas mensuales, que constituye la jornada de trabajo legalmente determinada, y no las 240 horas mensuales que emplea la parte pasiva sin justificación adecuada.

Parte demandada (Folios 340 a 349): solicitó de nuevo que se revoque el fallo apelado en el sentido de negar la totalidad de los pedimentos de la parte activa, y para ello reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en su recurso de alzada. El Ministerio público se abstuvo de intervenir en esta etapa procesal conforme a la constancia secretarial visible a folio 350 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿Es aplicable la jornada laboral máxima de 44 horas semanales o 190 horas mensuales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, puntualmente para el caso del señor Juan Carlos Vanegas Aldana quien se desempeña como guardián, código 485, grado 13 del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá? En caso afirmativo, ¿Debe ordenarse el reconocimiento y pago de horas extras mensuales diurnas, así como de días y descansos compensatorios, e igualmente la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos, festivos nocturnos, y asimismo de las primas, factores salariales y cesantías percibidas por el demandante, ello en razón de que este laboró bajo un sistema de turnos de 24 horas continuas con 24 horas de descanso sucesivas desde el 23 de diciembre de 2010 en adelante? Frente a estos cuestionamientos jurídicos la Subsección sostendrá la siguiente tesis: al libelista le es aplicable la jornada máxima laboral de 44 horas semanales consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que debe ordenarse el respectivo reconocimiento de horas extras y el consecuente reajuste de los recargos y cesantías pagadas a aquel bajo un cálculo errado en razón del tiempo de servicio fijado previamente por la entidad demandada, el cual desconocía la norma anterior.

Lo expuesto de conformidad con las siguientes consideraciones:  Marco regulatorio sobre la jornada laboral ordinaria, las horas extras y demás recargos para los empleados públicos territoriales De manera general, la noción básica de jornada laboral, corresponde al lapso durante el cual se limita el ejercicio de las funciones o actividades propias de un empleo, bien sea público o privado.

Ahora, en lo referente a la previsión de los tipos y características de las jornadas laborales de los empleados públicos, en efecto el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.». (Negrita de la Sala). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del precepto transcrito se extrae que en el ordenamiento jurídico laboral de los empleados públicos, están contempladas dos jornadas ordinarias, una general de 44 horas y una especial de 66 horas semanales, ello con base en el tipo de actividades o trabajo a desarrollar y de conformidad con el horario que para tal efecto fije cada entidad empleadora, siempre y cuando se acompase al marco de acción previsto en este postulado regulatorio.

En lo concerniente al trabajo suplementario entendido como el ejercicio de funciones por fuera de los límites previstos anteriormente para el desarrollo normal del empleo, la norma ejusdem también consagró lo propio en los artículos 36, 37, 38 y 40, esto con las respectivas modificaciones tácitas introducidas por el artículo 12 del Decreto 660 de 2002, así: «ARTÍCULO 36.

De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

(negritas fuera del texto)

ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

ARTÍCULO 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Los auditores de impuestos. […]

ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

DECRETO 660 DE 2002. Artículo 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. […]» Sin perjuicio de lo expuesto hasta este punto, se observa que la competencia para la regulación específica de la jornada ordinaria del personal de cada entidad pública, en cuanto a horarios y distribución del tiempo bajo los lineamientos del Decreto 1042 de 1978, puntualmente la detentan las respectivas autoridades nominadoras con sujeción a las condiciones y características de los empleos en relación con las funciones propias del correspondiente ente estatal, de suerte que se permitió la reglamentación de este aspecto de manera específica, particular y concreta.

Respecto de la aplicación de estos preceptos para los servidores públicos de las entidades territoriales, se destaca que el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 extendió para tales empleados los efectos del Decreto 1042 de 1978, así como de los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, lo cual también fue reiterado en el artículo 87, inciso 2.° de la Ley 443 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1998 y precisado jurisprudencialmente por el Consejo de Estado3 en sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Ahora bien, el Consejo de Estado4 en varias oportunidades ha planteado que la jornada laboral de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá está efectivamente regulada por los parámetros desarrollados en el Decreto 1042 de 1978, el cual prevé una jornada máxima legal de 44 horas semanales equivalente a 190 horas mensuales.

Sobre el punto debe tenerse en cuenta que en la referida línea de interpretación, se precisó que al margen de las potestades regulatorias sobre los horarios de trabajo que detentan los empleadores para los diferentes servidores públicos, cuando se afecten los beneficios o condiciones laborales en punto a la jornada consagrados en el Decreto 1042 de 1978, tal decisión será contraria a los principios constitucionales de igualdad, trabajo en condiciones dignas y justas e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales5.

Sumado a lo anterior, en relación con este tipo de empleados, es adecuado destacar que en la sentencia del 21 de enero de 2016 proferida por este Juez Plural6, se indicó que la jornada máxima de 66 horas semanales solo es posible implementarla en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza que no es predicable para el personal de custodia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, toda vez que esta labor es permanente y continua.

Bajo aquel supuesto en la providencia en cita se determinó que era necesario inaplicar por inconstitucional la Resolución 029 de 15 de enero de 2010 que había fijado la jornada laboral de aquellos empleados, esto con base en los siguientes planteamientos: «…Atendiendo los lineamientos jurisprudenciales acogidos en la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, la Sala considera que en el presente caso, la jornada laboral de 24 horas de labor por 24 de descanso que rigió en el Distrito de Bogotá para el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá con fundamento en la Resolución 153 de 31 de marzo de 2009, al igual que en el caso del personal de bomberos, excede los parámetros de la jornada laboral en el sector oficial, impone condiciones físicas del empleo que no son compatibles con la dignidad de la persona, desconoce los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 C.P.), vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del personal que labora en la entidad demandada, así como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector público, razones suficientes para considerar que tal regulación no puede constituir fuente normativa en materia de jornada laboral del personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres.

En este punto de la providencia, la Sala destaca la protección constitucional que tiene la jornada laboral, la cual, en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable para el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo, pues ha de tener en cuenta que el artículo 53 de la C.P. identifica como principios mínimos fundamentales del 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Radicado: 25000232500020110011001 (0267-2013). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 21 de enero de 2016, expediente 1306-14, sentencia del 17 de noviembre de 2016, expediente: 4893-15, sentencia del 1.° de febrero de 2018, expediente 2749-14, sentencia del 1.° de febrero de 2018, expediente 0226-13. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 11 de marzo de 2021.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-00724-01(2337-17). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 21 de enero de 2016. Número interno: 1306-14. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajo, la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, premisas que se verían desconocidas con la imposición de jornadas laborales excesivas incompatibles con la dignidad humana y las garantías mínimas del trabajador, y por ende, al ejercer la facultad de regulación del horario de trabajo no le es dado desconocer el ordenamiento legal sobre jornada laboral, esto es, el Decreto 1042 de 1978 que establece una jornada máxima legal de 44 horas semanales. […] De otra parte, hay que destacar que la Resolución 029 de 15 de enero de 2010, por la cual se había establecido como jornada máxima especial laboral para dichos servidores 66 horas semanales, fue derogada por la Resolución No. 105 de 1 de marzo de 2011, motivo por el cual, en la actualidad no se encuentra produciendo efecto alguno, y en tal sentido, no puede constituir fuente de derecho aplicable al caso; además, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dicha jornada máxima excepcional de 66 horas semanales solo es posible en tratándose en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la labor desarrollada por el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, toda vez que esta es permanente y continua, y conlleva no sólo la vigilancia, sino también la custodia y protección de las personas recluidas, razón por la cual será inaplicada por inconstitucional, durante el tiempo que dicha norma estuvo vigente.

Por lo expuesto, la Sala procederá a inaplicar durante el término que estuvieron vigentes, para el caso concreto, los actos distritales que regularon el horario de trabajo para los servidores públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres y en su lugar, dará aplicación al Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario realizado por el demandante. […]».

Con base en lo expuesto, para el sub iudice se advierte que no solo ante la derogatoria de la Resolución 029 de 15 de enero de 2010 por mandato de la Resolución 105 de 2011, sino por la necesidad de inaplicar dicha reglamentación por vía de excepción de inconstitucionalidad durante el tiempo que esta estuvo vigente, claramente el horario de trabajo fijado en su momento para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, bajo un sistema de turnos de 24 horas de servicio con el mismo tiempo de descanso, no sería el marco jurídico aplicable para el caso del señor Vanegas Aldana, habida cuenta de que su situación estaría regida por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en virtud del cual la jornada laboral de un servidor como el libelista no puede exceder las 44 horas semanales o 190 horas mensuales.  De la situación particular del demandante Una vez determinada la normativa que gobierna la forma de concebir el horario de trabajo en el asunto de marras, resulta necesario verificar el material probatorio recaudado y practicado a fin de resolver el segundo cuestionamiento constitutivo del problema jurídico planteado.

Para el efecto se ponen de presente los siguientes medios de convicción:  Oficio 20163330088801 del 10 de marzo de 2016, por medio del cual la directora de gestión humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá indica que el señor Juan Carlos Vanegas Aldana ha laborado al servicio de la entidad desde el 13 de octubre de 1999 en el cargo de guardián, código 485, grado 13.

Igualmente se refirió en cuanto a la jornada laboral asignada a este que: «[…] El señor JUAN CARLOS VANEGAS ALDANA se ha venido desempeñando en el cargo de Guardián Código 485 Grado 13 (hasta 31 de diciembre de 2014); y de Guardián Código 485 Grado 15 (del 1º de enero de 2015 a la fecha). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el periodo comprendido entre el 23 de diciembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2014 desempeñaba turnos de veinticuatro horas de labor seguidos por veinticuatro horas de descanso.

Estos turnos se iniciaban a las siete de la mañana hasta las siete de la mañana del día siguiente. Estos turnos tenían carácter rotativo y fueron desempeñados por el señor VANEGAS ALDANA de manera ininterrumpida salvo en los casos en que se presentaban situaciones administrativas como vacaciones, incapacidades o permisos. A partir de 01 de enero de enero se cambió el sistema de turnos por el de doce (12) horas de labor seguidos de veinticuatro (24) horas de descanso, esto por la entrada en funcionamiento de un tercer turno o tercera compañía de uniformados. […] 6.

Teniendo en cuenta que el trabajo desempeñado por el personal uniformado de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres se realiza mediante el sistema de turnos, es claro determinar que el señor VANEGAS ALDANA laboró de manera regular en domingos y festivos de manera alterna debido a la rotatividad de ese sistema, y fundamentalmente al hecho de que en la programación de los turnos le correspondiera trabajar en esas fechas, con la excepción de las situaciones administrativas anteriormente anotadas. […] La Secretaria Distrital de Gobierno ha venido cancelando el tiempo laborado en la jornada de trabajo de la Cárcel Distrital en la siguiente forma: De 23 de diciembre de 2010 a 28 de febrero de 2011 (Resolución 029 de 2010): Turnos de 24 horas de labor seguidos por 24 horas de descanso calculando el valor de la hora mensual sobre trescientas treinta horas (330) al mes.

En el marco de este reglamento se pagaban recargos, horas extras y compensatorios (por superar límite de cincuenta horas extras al mes). De 01 de marzo de 2011 a 31 de diciembre de 2011 (Resolución 105 de 2011): Turnos de 24 horas de labor seguidos por 24 horas de descanso calculando el valor de la hora mensual sobre doscientas cuarenta horas (240) al mes.

En el marco de este reglamento solo se pagaban recargos. De 01 de enero de 2015 a la fecha (Resolución 764 de 2014): Turnos de 12 horas de labor seguidos por 24 horas de descanso calculando el valor de la hora mensual sobre ciento noventa horas (190) al mes. En el marco de este reglamento se pagan recargos, horas extras y compensatorios (por superar límite de cincuenta horas extras al mes). […]».

(Mayúscula y negrilla del texto original. Folios 151 a 153).  Reclamación administrativa formulada por el libelista el 23 de diciembre de 2013 ante la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital de Bogotá, a través de la cual solicitó a dicha autoridad el reconocimiento de horas extras, días de descanso y compensatorios, así como la reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, al igual que las demás prestaciones y factores salariales percibidos, esto al asegurar que su labor ha superado las 44 horas semanales previstas como jornada de trabajo.

(Folios 3 a 4).  Oficio 20143330007951 del 14 de enero de 2014 emitido por la directora de gestión humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá en respuesta a la petición aludida, mediante el cual se deniegan los pedimentos del señor Vanegas Aldana al asegurar que los pagos salariales que le han sido efectuados, se ajustan a la jornada laboral fijada legalmente para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá, pues en todo caso se le han reconocido los recargos correspondientes a que hay lugar.

(Folios 7 a 9).  Recurso de reposición interpuesto el 4 de febrero de 2014 por el demandante contra el acto administrativo prementado (folios 10 a 15), el cual fue resuelto negativamente por la entidad demandada conforme a la Resolución 066 del 24 de febrero de 2014 en el sentido de confirmar la decisión primigenia. (Folios 16 a 20). 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Certificaciones emitidas por la Dirección de Gestión Humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en las que se informan los recargos nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos pagados al libelista de la siguiente forma: Del 23 a 31 de diciembre de 2010 (Folio 131, Anexo 1): Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2011 (Folio 132, Anexo 1): Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2012 (Folio 133, Anexo 1): Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2013 (Folio 134, Anexo 1): Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2014 (Folio 135, Anexo 1): 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2015 (Folio 136, Anexo 1): Del 1.° de enero al 29 de febrero de 2016 (Folio 137, Anexo 1): A partir del acervo probatorio enlistado, se extrae que el demandante fue vinculado al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, esto desde el 13 de octubre de 1999 bajo el cargo de guardián, código 485, grado 13.

En virtud de dicha relación legal y reglamentaria, aquel solicitó ante la mentada autoridad el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y la correspondiente reliquidación de los factores salariales y prestacionales, incluidas sus cesantías causadas a partir del 23 de diciembre de 2010, esto luego de asegurar que ha laborado más de las 44 horas semanales, las cuales constituyen el límite de la jornada laboral máxima para los empleados públicos territoriales.

No obstante, la entidad demandada dio respuesta negativa a esta reclamación a través de los actos administrativos demandados, ello al aducir que solo debía reconocer los recargos nocturnos y por días dominicales y festivos, pues la determinación del horario de trabajo por turnos de 24 horas se ajustaba a derecho. Pues bien, en punto a la determinación de la jornada laboral para el personal adscrito al cuerpo de custodia y vigilancia de la institución penitenciara demandada del que hace parte el demandante, resulta indispensable reiterar como se planteó previamente sobre el marco jurídico aplicable al presente caso que, la norma que rige lo propio es el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que prevé un tiempo máximo semanal de servicio de 44 horas.

Lo anterior obedece al hecho de que la Resolución 029 del 15 de enero de 2010 mediante la cual se fijó aquel límite temporal en 66 horas semanales, fue derogada por la Resolución 105 de 2011, normas que en todo caso son inaplicables vía excepción de inconstitucionalidad durante el tiempo de su vigencia, ello por haber contrariado las garantías mínimas laborales de los servidores públicos como el libelista, tal como se expuso en el acápite previo.

Ahora, si bien con anterioridad a esta reglamentación la entidad demandada había expedido la Resolución 153 del 31 de marzo de 2009 «Por el (sic) cual se establece el horario de trabajo de los servidores públicos de la Secretaría Distrital de Gobierno», debe tenerse en cuenta que precisamente lo que desarrolló tal precepto fue un sistema de turnos como horario para la prestación del servicio del personal en comento, pero en ningún momento reguló expresamente la jornada laboral propiamente dicha.

Bajo la referida intelección, debe tenerse en cuenta que si el límite de la jornada laboral ordinaria aplicable al sub examine es de 44 horas semanales, su equivalente en el mes correspondería a 190 horas, resultado que se obtiene 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de multiplicar la primera cifra por las 52 semanas del año, divididas por los 12 meses respectivos.

En tal sentido, a fin de liquidar correctamente las horas extras o trabajo suplementario que exceda dichos topes, se torna imperioso tener como base el aludido guarismo mensual para obtener el valor de la hora ordinaria, no así el monto de 240 horas adoptado por la entidad demandada. Al respecto debe destacarse que conforme al artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se requiere una autorización por parte del empleador para poder conceder, reconocer y liquidar horas extras a determinado funcionario.

En el asunto particular se observa que a lo largo del plenario no reposa un documento que acredite lo propio, sin embargo, es adecuado tener en cuenta para el sub lite que, de acuerdo con el Oficio 20163330088801 del 10 de marzo de 2016 (Folios 151 a 153), el señor Vanegas Aldana efectivamente ha laborado bajo un sistema de 24 horas de servicio por el mismo tiempo de descanso, lo cual implica que aquel requisito fue colmado implícitamente por la misma autoridad al haber fijado motu proprio el aludido horario de trabajo, más aún cuando además de lo expuesto, aquella reconoce que le ha pagado recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y nocturnos al libelista, tal como consta en las certificaciones laborales aportadas al plenario.

De este modo, en lo que respecta a la situación particular del demandante, la Subsección advierte que al margen de las planillas de turnos asignados a aquel para determinar con exactitud cuántas y cuáles fueron las horas que constituyeron trabajo suplementario en su caso, lo cierto es que con base en lo indicado con antelación, aquel ha prestado su servicio como guardia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres en turnos de 24 horas con descansos sucesivos de igual lapso, lo que arroja un total de 360 horas mensuales que evidentemente superan en 170 el límite máximo de 190 horas referido inicialmente.

Acorde con estos planteamientos y luego de evidenciar que en el presente litigio se materializó la situación relacionada con la superación del límite máximo de la jornada laboral prevista para servidores como el libelista, evidentemente tendrá que darse aplicación al Decreto 1042 de 1978, en virtud del cual se hace indispensable reconocer a su favor el pago del tiempo que excedió aquel tope, «[…] para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos previstos en normas laborales, es decir, dentro de los límites allí fijados y la remuneración determinada para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos. […]»7.

Según lo esbozado hasta este punto y en atención a las previsiones del artículo 36 de la norma ejusdem, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 19898, en efecto, como lo estimó el a quo, era procedente liquidar y abonar a favor del señor Juan Carlos Vanegas Aldana el trabajo suplementario que haya causado a lo largo de su vinculación con la entidad demandada desde la fecha que reclama lo propio, esto es, a partir del 23 de diciembre de 2010 y sobre el monto máximo permitido por estas normas equivalente a 50 horas extras mensuales, las cuales tendrían que ser calculadas hasta el 31 diciembre de 2014, toda vez que la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá mediante Resolución 764 del 30 de diciembre de 20149 modificó el aludido horario de 7 Posición formulada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 28 de octubre de 2021.

Radicado: 25000-23-42-000-2014-02148-01(0377-19). 8 «Artículo 13. Para efectos del pago de horas extras, de dominicales y festivos o del reconocimiento del descanso compensatorio, los literales a. y d. del artículo 36 del Decreto-ley 1042 de 1978; y el literal a. del artículo 40 del mismo Decreto, quedarán así: a. El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico. b. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.». 9 Consultada en la página web de la Alcaldía de Bogotá en el siguiente enlace: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=60421&dt=S 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajo de 24 horas de servicio contemplado para los empleados públicos que pertenecen al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, el cual se fijó de la siguiente forma: «[…] por turnos de doce (12) horas de trabajo que van de 7:00 A. M a 7:00 P. M por veinticuatro (24) horas de descanso consecutivas y de 7:00 P. M. a 7:00 A. M. seguidas por veinticuatro (24) horas de descanso consecutivas. […]».

Adicionalmente, sobre el punto resalta la Sala que a pesar de que el Acuerdo 3 del 8 de diciembre de 1999 proferido por el Concejo de Bogotá consagró un límite máximo del 50% de la remuneración básica mensual de los funcionarios distritales en lo atinente al cálculo de las horas extras que estos hayan causado, tal normativa no puede ser aplicada en esta oportunidad, habida cuenta de que dicha determinación contraría abiertamente el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, según el cual el régimen salarial de los empleados públicos tiene reserva legal y por lo tanto es competencia exclusiva del Congreso de la República en articulación con el Gobierno Nacional.

Ahora bien, en punto al reconocimiento de días de descanso remunerado deprecado por la parte apelante, debe tenerse en cuenta que esta prebenda se configura conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, cuando el trabajo suplementario acumulado por un servidor público supere 50 horas mensuales, de manera que el demandante en este caso tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de 1 día de descanso por cada 8 horas laboradas en exceso, lo cual corresponde en suma a 15 días de receso en su actividad.

Empero, lo cierto es que debido al esquema de trabajo por turnos de 24 horas de servicio por el mismo tiempo de descanso al que se vio sometido el libelista, resulta claro que aquel disfrutó materialmente de 15 días al mes en los que no prestó su servicio, por lo que es palmario que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido de 50 horas mensuales se encuentra debidamente compensado por la entidad demandada, y por consiguiente no es procedente efectuar ningún tipo de reconocimiento económico a título de compensación. Ello al margen de que los recesos hubieran ocurrido en días dominicales o festivos, pues debido a la continuidad y permanencia de la labor que desempeñaba el demandante en atención al horario que le había sido fijado, para tales fechas lo que procedía era el reconocimiento de los respectivos recargos y no un reconocimiento monetario adicional al descanso.

De otra parte, en lo referente a la reliquidación de los diferentes recargos nocturnos y en días dominicales y festivos reconocidos y pagados al señor Vanegas Aldana, se destaca que a partir de las pruebas que reposan en el expediente, es patente que aquel trabajó en días domingos y feriados de forma permanente en razón del sistema de turnos de 24 horas bajo el cual prestó su servicio.

Igualmente, está demostrado que el Distrito Capital de Bogotá pagó al demandante los mentados conceptos en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, tal como se extrae de las certificaciones obrantes en los folios 131 a 137 del anexo 1. No obstante, lo cierto es que de conformidad con lo manifestado en el Oficio 20163330088801 del 10 de marzo de 2016 (visible de folios 151 a 153), la autoridad demandada efectuó el reconocimiento de aquellos haberes con el cálculo base de 240 y 330 horas mensuales, lo cual no se ajusta a los postulados de la norma en cita, puesto que para ello era necesario tomar el monto de la asignación básica mensual y dividirlo sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas la primera cifra, pues tal liquidación efectivamente afecta el resultado final a abonar por concepto de trabajo suplementario.

En tal sentido, es dable ordenar el reajuste de los 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recargos pagados al apelante con la sujeción de las cifras expuestas en este punto. De hecho, con base en lo planteado previamente, también halla fundamento la pretensión de la parte activa sobre la reliquidación del auxilio de cesantía que ha percibido, así como de sus respectivos intereses, pues la modificación sobre el valor de las horas extras y demás recargos, debe reflejar un cambio también en la aludida prestación en el entendido de que los haberes en comento son factores salariales para su determinación, tal como se extrae del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 que reza lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. […]».

(Negrita intencional). Contrario a ello, los emolumentos bajo estudio no constituyen partidas computables para el cálculo de los demás factores y prestaciones sociales tales como: bonificaciones, primas de riesgo, antigüedad, servicios, vacaciones y navidad; dado que se así se infiere de los artículos 1.º del Decreto 306 de 1975, 45, 49 y 59 del Decreto 1042 de 1978, y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

En tal sentido, no es procedente acceder a dicho pedimento, pues a pesar de que en efecto el pago por trabajo suplementario efectuado al demandante, fue incorrectamente reconocido desde un principio, su modificación no repercute en la base de liquidación de los demás conceptos referidos, a excepción de las cesantías según se señaló anteriormente.  Del fenómeno de la prescripción Habida cuenta de que se confirmará la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados y la orden de reconocimiento y pago de horas extras, así como a la reliquidación de los recargos por tiempo suplementario y cesantías percibidas por el demandante, se torna indispensable verificar, debido a la competencia ampliada en esta instancia, si el estudio del fenómeno prescriptivo sobre los valores adeudados fue adecuado en primera instancia. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que la configuración de la mentada institución jurídica requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados.

Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta en el sub examine desde el 23 de diciembre de 2010 cuando el mismo demandante reclama lo propio según las pretensiones de su libelo.

Ahora bien, tal como se verifica a partir de la petición visible de folios 3 a 4 del plenario, el 23 de diciembre de 2013 el señor Vanegas Aldana solicitó el reconocimiento y pago de horas extras, así como el reajuste de los recargos efectuados y de las prestaciones devengadas, y además presentó la demanda el 28 de agosto de 2014 (ver folio 37 del expediente), esto es, dentro de los términos fijados por la normativa en cita, de suerte que no es predicable el acaecimiento de la figura bajo estudio, al punto de ser viable que el restablecimiento del derecho se cause desde el 23 de diciembre de 2010 como lo planteó la parte activa y como lo ratificó el a quo.

En conclusión: al señor Juan Carlos Vanegas Aldana le resulta aplicable la jornada laboral máxima de 44 horas semanales o 190 horas mensuales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que en su condición de empleado territorial del Distrito Capital de Bogotá y sin que se advierta que sus actividades sean de simple vigilancia, no sería posible someter su situación a las previsiones de la Resolución 029 de 15 de enero de 2010, no solo porque fue derogada por la Resolución 105 de 2011, sino ante la necesidad de inobservar dicha reglamentación por vía de excepción de inconstitucionalidad durante el tiempo que esta estuvo vigente.

Lo anterior puesto que la fijación del horario de trabajo para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres bajo un sistema de turnos de 24 horas de servicio con el mismo tiempo de descanso, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del personal que labora en la entidad demandada, así como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector público.

En tal sentido, debido a la superación de la jornada laboral máxima en 170 horas para el caso del libelista, deberá ordenarse el reconocimiento y pago de 50 horas extras mensuales diurnas, sin que sea procedente acceder a la compensación en dinero del tiempo que haya excedido ese monto, pues conforme a la normativa aplicable, aquel en vigencia del esquema de turnos disfrutó de los respectivos días de descanso remunerado que le correspondían de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Ahora, en virtud de lo expuesto, es procedente que la entidad demandada reliquide los recargos nocturnos y de días dominicales y festivos pagados al apelante, toda vez que aquella tuvo en cuenta una jornada de 240 horas mensuales para el cálculo del valor de la hora de servicio, cuando en realidad 20 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debía realizar esa operación sobre 190 horas mensuales equivalentes al tiempo de labor al que este debió estar sometido desde el inicio de su vinculación. Asimismo, en razón del reconocimiento de trabajo suplementario en el presente caso, resulta necesario reajustar el valor de las cesantías e intereses de tal auxilio percibidas por el demandante, pues las horas extras son un factor salarial para fijar el valor de dicho concepto, no así frente a los demás haberes y prestaciones que no se determinan con base en los emolumentos en mención. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada proferida el 23 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos expuestos por ambas partes en sus recursos de apelación. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección10 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA.

En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga con base en los siguientes criterios: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP11, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la 10 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 11 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» 21 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03661-01 (1420-2017) Demandante: Juan Carlos Vanegas Aldana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público12.

Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a ninguna de las partes, en la medida que es viable abstenerse de imponer dicha carga cuando prospere parcialmente la demanda como sucede en el sub examine, según lo previsto en el numeral 5.º del artículo 365 del CGP, toda vez que no solo la referida autoridad no termina vencida por completo en esta causa judicial, sino que además, tampoco se advierte que se haya comprobado la causación de aquella figura en cumplimiento de la exigencia consagrada en el numeral 8.° ibidem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 23 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Juan Carlos Vanegas Aldana contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva como apoderado de la entidad demandada al abogado Javier Enrique Moreno Nieto identificado con cédula de ciudadanía n.° 11.342.637 y portador de la tarjeta profesional 58.654 del Consejo Superior de la Judicatura, ello en los términos del poder que le fue conferido por el representante legal de la autoridad en comento, el cual obra a folio 387 del plenario.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en Comisión 12 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»