CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Tema: prima especial de servicios, artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
Subtema 1: reliquidación de prestaciones con el 100% de la remuneración mensual. Subtema 2: reconocimiento y pago de la prima especial sin carácter salarial. Subtema 3: aportes al Sistema General de Seguridad Social, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Clara Inés Barragán Ávila, en condición de fiscal delegada, solicitó la declaración de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales le fue negado el reconocimiento y pago de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, equivalente al 30% adicional del salario básico; así como la reliquidación de sus prestaciones sociales con base en el 100% de su asignación mensual, es decir, con la inclusión del 30% que afirma le fue sustraído a título de prima especial.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Clara Inés Barragán Ávila, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Fiscalía General de la Nación —en adelante FGN—, el 28 de agosto de 20181, con las siguientes: 1 Expediente 2135-2023. Folios 51-64.
Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1. Pretensiones (i) La parte demandante solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, estos son: 1.
Oficio Nº. 31500-3200 expedido el 28 de diciembre de 2017 por la Subdirección Regional de Apoyo – Centro Sur de la FGN, por medio del cual se responde a la petición radicada por la parte demandante. 2. Resolución Nº. 2-1529 dictada el 23 de mayo de 2018 por la subdirectora de Talento Humano de la FGN, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la accionante.
(ii) Que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a: 1. Reconocer y pagar la referida prima equivalente al 30% del salario legal básico como un incremento de este desde el 1 de junio de 2001. 2. Reliquidar y pagar las prestaciones sociales de la demandante con base en el 100% del salario más el 30% de la prima especial de servicios otorgándole el carácter salarial desde el inicio de su vinculación como fiscal. 3.
Pagar las diferencias salariales y prestacionales que resulten de la reliquidación, teniendo como base el 100% del salario más el 30% de la prima especial de servicios desde el 1 de junio de 2001. (iii) También solicitó que se ordene a la entidad accionada que indexe las sumas reconocidas; que se hagan las declaraciones pertinentes, extra y ultra petita; y que se condene al pago de costas a la demandada. 2.1.2.
Hechos 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: (i) La señora Clara Inés Barragán Ávila ha estado vinculada a la FGN desde el 1 de junio de 2001. (ii) Ha desempeñado el cargo de Fiscal delegada ante los jueces municipales y de circuito desde el inicio de su vinculación. (iii) El artículo 14 de la Ley 4 de 1992 creó para los fiscales una prima especial de servicios sin carácter salarial, el monto de esta no podía ser inferior al 30% ni superior al 60% de la asignación básica mensual.
(iv) El Gobierno nacional expidió una serie de decretos que reglamentaban el régimen salarial de la FGN, que luego fueron declarados nulos por el Consejo de Estado en sentencia del 29 de abril de 20142, ya que descontaban una parte del salario y le daban la connotación de prima especial, disminuyendo así en un 30% la asignación básica mensual para todos los destinatarios de 2 Expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00 (1686-07) M.P. María Carolina Rodríguez Ruiz.
Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la prima. La sentencia estableció que ese 30% debía ser una adición al salario. (v) En el tiempo que estuvieron vigentes los decretos, la entidad demandada liquidó el 30% que correspondía a la prima especial, no como un adicional al salario, sino como una parte de este, reduciéndolo al 70% y sobre esa base calculó las prestaciones sociales.
(vi) Posterior a la declaratoria de nulidad de los decretos que reglamentaban la prima especial para la FGN, el Gobierno nacional dejó de regularla en los decretos anuales que fijaban el régimen salarial de la entidad, teniendo como consecuencia «la liquidación de las prestaciones del actor, sobre el 100% del salario básico, pero no pagando la prima especial de servicios».
(vii) El 5 de diciembre de 2017, la demandante solicitó a la FGN el reconocimiento y pago del 100% del salario más la prima especial de servicios y la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo primas de vacaciones y de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificaciones y demás a que hubiera lugar. (viii) La solicitud fue resuelta de manera negativa mediante el Oficio Nº. 31500- 3200 expedido el 28 de diciembre de 2017.
Contra esta decisión la demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución Nº. 2-1529 del 23 de mayo de 2018. (ix) El 18 de junio de 2018, ante la Procuraduría 26 Judicial II para Asuntos Administrativos de Ibagué, la demandante intentó conciliación extrajudicial con la FGN, la cual fue declarada fallida el 2 de agosto de 2018, quedando agotado el requisito de procedibilidad. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 3. La parte demandante citó como normas violadas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 10 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo; las leyes 4 de 1992, 270 de 1996, 332 de 1996 y 446 de 1998. 4. En el concepto de violación, expuso que los decretos salariales reglamentaron la prima especial apartándose de lo establecido en la Ley 4 de 1992, puesto que el 30% correspondiente a la prima no se reconoció como una adición, sino como parte del salario.
En ese sentido, se desmejoró la situación de los empleados, dado que no se incrementaba el salario, sino que se disminuía. 5. Indicó que, en consecuencia, el Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 29 de abril de 2014, declaró la nulidad de los decretos que anualmente habían regulado la prima especial. Ello con el argumento que dicho emolumento debía ser un agregado al salario básico y no considerarse una parte de este.
Asimismo, manifestó que la prima tiene carácter salarial para efectos de constituir el ingreso base de liquidación de los aportes a pensión. Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.
Mencionó que la entidad demandada ha tomado el 30% del salario considerándolo prima, de manera que en realidad no se adicionó, sino que se redujo a un 70% la asignación básica. De ahí que sus prestaciones sociales se liquidaran sobre el 70% de esta, toda vez que el 30% excluido, que se pagaba como prima, en realidad era parte del salario básico del servidor de la FGN. 7.
Citó los principios de progresividad y prohibición de regresividad, como garantías esenciales de los derechos económicos, sociales y culturales, así como el principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, según los cuales, ante la duda en la aplicación o interpretación de las normas, debe adoptarse la opción más favorable al trabajador. 8.
En este contexto, considera que el reconocimiento y pago de la prima especial constituye un emolumento laboral mínimo e irrenunciable, cuya garantía debió promoverse y no reducirse por parte de la FGN. 2.2. Contestación de la demanda 9. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de «prescripción, carencia de objeto, inaplicabilidad como factor salarial diferente al ingreso base de liquidación e improcedencia de extralimitar el límite previsto en el artículo 4 de la Ley 4 de 1992», con base en los siguientes argumentos3: 10.
Manifestó que la prescripción trienal de los derechos pretendidos se configura tres años atrás a la respectiva reclamación administrativa; por lo tanto, no hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales más allá de ese límite temporal. Así, en el asunto particular, al haber presentado reclamación administrativa el 5 de diciembre de 2017, la prescripción para el caso de la señora Clara Inés Barragán Ávila operó antes del 5 de diciembre de 2014. 11.
Adujo que a partir del 2003 la FGN ha liquidado los salarios y prestaciones sociales de sus empleados con base en el 100% del salario, pues hacerlo de manera diferente sería ir en detrimento de los principios de la función pública. 12. Precisó que no procede ningún reconocimiento de la prima especial a partir del 1 de enero de 2021, comoquiera que el Decreto 272 de 2021 dispuso su pago como adicional en un 30% a la asignación básica, que constituye factor salarial únicamente para efectos del ingreso base de cotización del sistema general de seguridad social en pensiones y salud. 13.
Señaló que la FGN debe ceñirse a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992; razón por la cual, al reconocer la prima especial, la remuneración de los fiscales no puede representar el 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de alta corte. 3 Expediente 2135-2023. Folios 118-121. Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.
Sentencia de primera instancia 14. El Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces, mediante sentencia dictada el 30 de enero de 20234, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y ordenó a título de restablecimiento del derecho lo siguiente: […]
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a liquidar, reconocer y pagar a CLARA INÉS BARRAGÁN ÁVILA, desde el 05 de diciembre de 2014 y hasta cuando permanezca vinculada en el cargo que da origen a la prima reclamada, en cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica legal mensual, teniéndola como un plus o valor adicional sobre la misma y no como parte integrante, como hasta el momento lo ha hecho.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a liquidar, reconocer y pagar a CLARA INÉS BARRAGÁN ÁVILA, desde el 05 de diciembre de 2014 y hasta cuando permanezca vinculada en el cargo que da origen a la prima reclamada, la suma que resulte como diferencia existente entre lo pagado hasta ahora con el 70% de su remuneración mensual básica y la reliquidación de todas sus prestaciones y emolumentos que resulte, teniendo como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, incluyendo el 30% que hasta ahora ha tenido como prima especial.
SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a liquidar, reconocer y pagar a CLARA INÉS BARRAGAN ÁVILA, desde el 05 de diciembre de 2014 y hasta cuando permanezca vinculada en el cargo que da origen a la prima reclamada, la totalidad de sus prestaciones y emolumentos laborales, tales como primas, bonificaciones, cesantías y seguridad social, teniendo como base de liquidación el 100% de la asignación básica legal, incluyendo el 30% de esta que hasta ahora ha sido considerado como prima.
(Sic) […]. 15. Frente a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, el Tribunal no las declaró probadas, salvo la relativa al fenómeno de la prescripción, respecto del cual adoptó la siguiente decisión:
PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de derechos del demandante. 16. Indicó que en aplicación de las reglas contenidas en la sentencia SUJ-023-CE-S2- 20205, los funcionarios de la FGN, tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima 4 Expediente 2135-2023. Folios 176-187. 5 Expediente 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-18).
Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especial de servicios establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. Así pues, refirió que los actos administrativos mediante los cuales la FGN negó dicho reconocimiento «adolecen de nulidad ante la contrariedad de las normas que le sirven de fundamento». 17.
Señaló que los decretos salariales proferidos por el Gobierno nacional en reglamentación del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, fueron interpretados erróneamente por las entidades encargadas de aplicarlos, pues entendieron que el 30% del salario básico era la prima misma y no que esta equivalía al 30% adicional, lo cual implicó una reducción del salario básico al 70%, desnaturalizando la noción de «prima» la cual se refiere al reconocimiento de un «plus» o aumento al ingreso de los servidores públicos. 18.
Verificó que la FGN liquidó las prestaciones sociales de la demandante sobre el 70% de su asignación básica, excluyendo erróneamente el 30% restante, dándole alcance de prima especial de servicios, cuando en realidad, conforme al artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta debía ser un 30% adicional al salario básico. 19.
Según los actos administrativos demandados, las constancias de prestación de servicios y los reportes de liquidación, el Tribunal destacó que la demandante era titular del derecho a la prima especial del 30% adicional prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, por todo el tiempo laborado en el cargo de fiscal delegada. 20. Consideró que la FGN debió responder favorablemente la petición de la demandante, en cumplimiento de los artículos 2 y 25 de la Constitución Política, que garantizan el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.
Por esto, determinó que la Fiscalía no reconoció ni pagó a la accionante la totalidad de la remuneración mensual correspondiente al 100% del salario y sus consecuencias prestacionales (cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, entre otras), por lo que ordenó el reconocimiento a partir del 5 de diciembre de 2014, debido a la prescripción extintiva parcial. 21.
Por lo tanto, concluyó que los actos administrativos demandados violaron el principio de progresividad, la prohibición de regresividad, la prevalencia del derecho sustancial y el principio de favorabilidad laboral, al no reconocer la prima especial como sobresueldo sin carácter salarial y reducir en un 30% la remuneración mensual y sus prestaciones correlativas. 22.
Resaltó que las prestaciones causadas prescriben en 3 años contados desde que el derecho se hace exigible, término que se interrumpe por un lapso igual con la reclamación ante el empleador o autoridad que debe reconocer el derecho, de conformidad con los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Por consiguiente, la prescripción se encontró acreditada frente a las acreencias causadas antes del 5 de diciembre de 2014, ya que la solicitud se radicó el 5 de diciembre de 2017. 23.
En cuanto a la condena en costas procesales, precisó que no la impondría a la parte demandada, toda vez que no se evidenció que haya actuado con mala fe o con maniobras dilatorias dentro del trámite judicial. Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.
Recurso de apelación 24. La FGN solicitó revocar el fallo de primera instancia y que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda6. 25. Expresó que, a partir del año 2003, en los decretos salariales de la FGN no se estableció porcentaje alguno por concepto de prima especial de servicios, por lo cual desde ese momento y en adelante, la entidad no continuó reconociendo el 30% del salario a título de prima especial.
Por consiguiente, tampoco descontó el factor prestacional de ese 30% del salario básico de la demandante, de manera que la asignación básica se pagó en un 100%. 26. En ese sentido, adujo que el Tribunal erró al reconocer la reliquidación de las prestaciones sociales de Clara Inés Barragán Ávila a partir del 5 de diciembre de 2014, puesto que según los decretos salariales de la Fiscalía no se estableció porcentaje alguno por concepto de prima especial de servicios, de manera que, desde ese momento y en adelante, la entidad ha calculado las prestaciones teniendo en cuenta el 100 % del salario base. 27.
Manifestó que, en el caso concreto, antes de imponer una condena de reliquidación de las prestaciones sociales, se debió verificar a partir de las pruebas (registros de devengados y deducidos) que desde el año 2003 la entidad reconoció correctamente estas, lo que impedía al juez de primera instancia ordenar el restablecimiento del derecho en los términos en que lo hizo. 28.
Además, precisó que no procede ningún reconocimiento de la prima especial a partir del 1 de enero de 2021, comoquiera que el Decreto 272 de 2021 dispuso su pago como adicional en un 30% a la asignación básica, que constituye factor salarial únicamente para efectos del ingreso base de cotización del sistema general de seguridad social en pensiones y salud. 29.
En conclusión, solicitó revocar parcialmente el fallo de primera instancia y que se nieguen las pretensiones que versan sobre la reliquidación de prestaciones sociales, toda vez que la FGN le pagó a la demandante estas sobre el 100% de la asignación básica. Asimismo, solicitó que se ordenará el pago de la prima especial hasta el 31 de diciembre de 2020, teniendo en cuenta la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021. 2.5.
Trámite procesal en segunda instancia 30. Esta Subsección dictó auto el 20 de agosto de 20257, en el que admitió el recurso de apelación y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia. Así mismo, ordenó notificar por estado a aquellas y al Ministerio Público, que guardó silencio. 6 Expediente 2135-2023.
Folios 212-214. 7 Samai, índice 32, documento «74Autoqueadmite_421352023Autoadmitea(.pdf)». Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 31. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en atención a lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.
Problemas jurídicos 32. De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado en el recurso de apelación interpuesto por la FGN, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: 33. ¿Procede el reconocimiento de la prima especial de servicios y de la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas con base en el 100% del salario, en favor de la parte accionante, desde el 1 de junio de 2001; y el pago correspondiente desde el 5 de diciembre de 2014 en adelante, por prescripción, como lo ordenó el juez de primera instancia? 34.
Para resolver el interrogante planteado, la Sala realizará algunas consideraciones sobre la prima especial de servicio prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 3.3. Marco normativo de la prima especial 2de servicios Reiteración jurisprudencial 35. La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, previó en el artículo 14 la creación de una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del sueldo básico, sin carácter salarial, para los magistrados de tribunales superiores y contencioso-administrativos, los agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, «excepto los que opten por la escala de salarios de la FGN», con efectos a partir del 1 de enero de 1993. 36.
El Decreto 53 de 1993, expedido por el Gobierno nacional en virtud de la competencia atribuida por la Ley 4 de 1992, fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores de la FGN, por medio del cual previó que las personas vinculadas antes del 28 de febrero de 1993 tenían la posibilidad de optar por el régimen salarial y prestacional establecido en dicho decreto o mantener el que regía con anterioridad, con la excepción establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que excluía del beneficio de la prima especial a quienes optaran «por la escala de salarios de la FGN». 37.
La Ley 332 de 1996 modificó la Ley 4 de 1992, en el sentido de determinar que la prima especial prevista en el artículo 14 de dicha ley para los funcionarios mencionados en la norma y para los fiscales de la FGN, con la excepción allí establecida, solo constituye factor salarial para calcular el ingreso base de las cotizaciones para pensión de jubilación. Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.
La norma citada fue aclarada por la Ley 476 de 1998, para establecer que la excepción prevista en la Ley 4 de 1992 «no se refiere a los Fiscales de la FGN que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6 del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación». 39.
El Gobierno nacional, al dictar los decretos anuales para fijar las normas del régimen salarial y prestacional de los servidores de la FGN, reiteró que la prima especial es un emolumento sin carácter salarial equivalente al «treinta por ciento (30%) del salario básico mensual» de los fiscales delegados de todo orden, de los directores nacionales, regionales y seccionales, y de los jefes de oficina, de división y de Unidad de Policía Judicial. 40.
En el primer análisis de legalidad de los decretos anuales que fijaron las normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores de la FGN, esta Sección, mediante sentencia del 14 de febrero de 2002, declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 38 de 1999, por «su discordancia con las disposiciones legales que debía acatar el Gobierno nacional al establecer el régimen salarial de los servidores públicos a que se contrae la Ley 4 de 1992, más exactamente por desconocer lo previsto en el Artículo 14 ibidem», al otorgar al 30% del salario básico el carácter de prima especial.
En ese orden, la Sección precisó lo siguiente8: En virtud de lo previsto en el Artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno nacional está facultado para establecer la prima a que ella se contrae a favor de los servidores que allí se enlistan, mas no respecto de los funcionarios que opten por la escala de salarios establecida para la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del 1º de enero de 1993 (…) No obstante lo anterior, ha de precisarse que tal decisión no implica que el salario fijado en el Artículo 4° del Decreto 38 de 1999 para los funcionarios sustraídos de la posibilidad de establecer a su favor la prima de servicios, sufra alteración alguna, más exactamente deterioro o disminución, ya que en dicho artículo se estableció el sueldo mensual de los empleos de esa entidad, entre los que ellos se encuentran, sin que se advirtiera que parte alguna de tales salarios tenía una condición jurídica diferente a la de remuneración por los servicios prestados, o más exactamente, la naturaleza de prima de servicios.
Al desaparecer del concierto jurídico el Artículo 7º del Decreto 38 de 1999 que otorgó al 30% del salario básico mensual de esos funcionarios el carácter de prima especial de servicios, sólo subsiste el Artículo 4º del citado decreto mediante el cual, se insiste, se fijó la escala salarial de los citados servidores públicos, sin que se hiciera precisión acerca de que determinado porcentaje de dicha remuneración ostentara la connotación de prima especial de servicios. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2002, exp. 11001-03-25-000-1999-0031- 00(197-99).
Mediante sentencia del 15 de abril de 2004, la Sección declaró la nulidad del artículo 8 del Decreto 2743 de 2000, con iguales consideraciones. Sin embargo, estableció lo siguiente: «con el propósito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1.999, que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin carácter salarial (…), se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya quedó explicado, el mandato del artículo 14 de la ley 4 de 1.992 Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.
En una segunda etapa, la Sección, en sentencia del 17 septiembre de 2007, «unificó el criterio» frente al estudio de legalidad de los decretos anuales que fijaban el régimen salarial de los servidores de la FGN, en el sentido de señalar que la declaración de nulidad de los artículos 7 del Decreto 50 de 1998 y 8 del Decreto 2729 de 2001, implica que los servidores públicos de esa entidad, enlistados en las normas citadas, «que habían optado por el régimen de salarios de la FGN con efectos fiscales a partir del primero de enero de 1993, para efectos de liquidación de las prestaciones sociales a que haya lugar, no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial, y que no se les reducen sus ingresos mensuales, en razón a que tales normas no habían establecido un “sobresueldo”»9. 42.
Mediante sentencia del 2 de abril de 2009, la Sección Segunda de esta corporación rectificó la tesis que sustentaba la declaración de nulidad de los decretos anuales, esto es, que los servidores de la FGN enlistados en los decretos demandados «no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial» prevista en la Ley 4 de 1992.
En su lugar, la sentencia señaló que es «un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por más exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos. Es consecuencia evidente de lo considerado concluir, que el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4 de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico»10. 43.
De acuerdo con este marco jurisprudencial, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, mediante sentencia del 15 de diciembre de 202011, fijó las reglas frente al reconocimiento de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y su reconocimiento a aquellos fiscales que se acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993, y a quienes se vincularon con posterioridad, en los siguientes términos12: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.
A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad, tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de septiembre de 2007, exp. 11001-03-25-000-2003- 0113-01.
En cuanto a las demás normas demandadas, la sentencia dispuso estarse a lo resuelto en las providencias del 15 de julio de 2004 (exp. No. 11001-03-25-000 2002-0178-01 (3531-02) y 3 de marzo de 2005 (exp. No. 11001-03- 25-000-1997 17021-01 (17021), «advirtiendo que, como consecuencia de tal declaración, los servidores públicos enlistados en tales disposiciones que habían optado por el régimen se salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del primero (1º) de enero de 1993, para efectos de liquidación de las prestaciones sociales a que haya lugar, no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial» (sic). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, exp. 11001-03-25-000-2007-00098-01 (1831-01). 11 Expediente SUJ-023-CE-S2. 12 Expediente 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018).
Se transcribe incluso con los errores del texto. Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.
Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.
Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969. 44. La sentencia citada, que le confiere a la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el carácter de factor adicional, añadido o sumado al salario básico, sustentó las reglas señaladas, en las siguientes razones: La Ley 4 de 1992, reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al Gobierno nacional es el establecer el porcentaje que se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%;
La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico; Ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral (…) [N]o sólo las leyes 4 de 1992 y 476 de 1998 consagran el derecho, sino que el mismo fue previsto por el Gobierno nacional anualmente hasta el año 2002.
Ante esta realidad resulta indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la Constitución sino además en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 45. En línea con lo expuesto, la Sala de Conjueces, mediante sentencia del 21 de septiembre de 202213, declaró la nulidad de los decretos anuales que establecían el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la FGN, dictados en los años 2003 a 2017, con el argumento de que el 30% del salario básico mensual de los servidores de esa entidad «no puede ser considerado como prima especial de servicios, como lo disponen las normas sub judice (…), no puede ser imputada como parte del salario, sino sumada, agregada, adicionada a éste».
Así se precisó: Ahora bien, la norma superior violada en este caso es el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que en su inciso primero establece lo siguiente:
ARTÍCULO 14. La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de 13 Exp. 110010325000201801101-00 (3974-2018).
Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, 2729 de 2001, 685 de 2002, 3549 de 2003, 4180 de 2004, 943 de 2005, 396 de 2006, 625 de 2007, 665 de 2008, 730 de 2009, 1395 de 2010, 1047 de 2011, 875 de 2012, 1035 de 2013, 205 de 2014, 1087 de 2015, 219 de 2016 y 989 de 2017.
Se transcribe incluso con los errores del texto. Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán (sic) parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley (…).
Como se advierte, la prima especial de servicios hace parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, o sea que, expresado al revés, dicha prima no hace parte del salario básico mensual de una persona que aún trabaja, sino que lo adiciona. Es un plus a dicho ingreso, que no una parte del mismo, como se anotó. También se desconoce la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en sus artículos 10, 102 y 269, porque no se acoge la jurisprudencia contenciosa, para el caso las sentencias citadas, en especial las de unificación. Desde luego, estas sentencias son posteriores en el tiempo a los decretos sub judice, pero de todos modos su ratio decidendi aplica de manera sobreviniente. 3.4.
Hechos probados 46. Para la Sala se tiene acreditado lo siguiente: (i) Según se desprende de la «Hoja de vida»14 expedida por la FGN, Clara Inés Barragán Ávila se vinculó el 1 de junio de 2001 a la FGN y se desempeñó como fiscal delegada ocupando los siguientes cargos: Cargo Año Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2001 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2002 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2003 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2004 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2005 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2006 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2007 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2008 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2009 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2010 Fiscal delegada ante jueces del circuito 2011 14 Expediente 2135-2023.
Folios 86-87. Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fiscal delegada ante jueces del circuito 2012 Fiscal delegada ante jueces del circuito 2013 Fiscal delegada ante jueces del circuito 2014 Fiscal delegada ante jueces del circuito 2015 Fiscal delegada ante jueces del circuito 2016 Fiscal delegada ante jueces del circuito 2017 (ii) En cuanto a la información salarial, obra en el proceso el certificado de «devengados y deducciones»15 expedido por la Subdirección Regional Centro Sur de la FGN, correspondiente a los años 2001 a 2017.
Asimismo, en el acápite de información salarial de la hoja de vida16, expedida por el Departamento de Administración de Personal de la Entidad, puede apreciarse en términos generales lo devengado por la peticionaria desde el año en que inició labores como fiscal hasta el 2017. Con el propósito de contrastar lo devengado por la peticionaria con la remuneración fijada por el Gobierno nacional para cada año, se tendrá en cuenta lo probado frente al cargo que de manera principal desempeñó la demandante en cada anualidad, conforme se muestra a continuación: Cargo Año Sueldo Gastos de representación Prima Especial Total pagado Remuneración mensual fijada por el Gobierno nacional Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2001 1.518.704 506.236 607.482 2.632.422 $3.407.573 Decreto 2729 de 2001 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2002 1.591.147 530.383 636.459 2.757.989 $2.757.989 Decreto 685 de 2002 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2003 2.155.369 718.456 0 2.873.825 $2.873.825 Decreto 3549 de 2003 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2004 2.249.128 749.709 0 2.998.837 $2.998.837 Decreto 4180 de 2004 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2005 2.372.830 790.944 0 3.163.774 $3.163.774 Decreto 943 de 2005 15 Expediente 2135-2023.
Folios 22-38. 16 Folio 88. Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2006 2.491.972 830.491 0 3.221.463 $3.221.463 Decreto 396 de 2006 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2007 2.603.589 867.863 0 3.471.452 $3.471.452 Decreto 625 de 2007 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2008 2.751.733 917.245 0 3.668.978 $4.721.161 Decreto 665 de 2008 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2009 3.004.068 1.001.356 0 4.005.424 $4.005.424 Decreto 730 de 2009 Fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos 2010 3.079.170 1.026.390 0 4.105.560 $4.105.160 Decreto 1395 de 2010 Fiscal delegado ante jueces de circuito 2011 4.087.811 1.362.604 0 5.450.415 $5.450.415 Decreto 1047 de 2011 Fiscal delegado ante jueces de circuito 2012 4.292.202 1.430.734 0 5.722.936 $5.722.936 Decreto 875 de 2012 Fiscal delegado ante jueces de circuito 2013 4.439.854 1.479.951 0 5.919.805 $5.919.805 Decreto 1035 de 2013 Fiscal delegado ante jueces de circuito 2014 4.570.386 1.523.462 0 6.093.848 $6.093.848 Decreto 019 de 2014 Fiscal delegado ante jueces de circuito 2015 4.783.366 1.594.456 0 6.377.822 $6.377.822 Decreto 1087 de 2015 Fiscal delegado ante jueces de circuito 2016 5.155.034 1.718.345 0 6.873.379 $6.873.379 Decreto 219 de 2016 Fiscal delegado ante jueces de circuito 2017 5.503.000 1.834.333 0 7.337.333 $7.337.333 Decreto 989 de 2017 47.
El 5 de diciembre de 2017, la señora Clara Inés Barragán Ávila solicitó a la FGN el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios prevista en la Ley 4 de 1992, desde el «1 de junio de 2001»17; además del valor de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre lo liquidado hasta ese momento por la entidad; asimismo, la reliquidación de todas las prestaciones y los aportes a seguridad social, incluyendo la prima especial con carácter salarial, equivalente al 30% de la asignación mensual desde el inicio de su vinculación. 48.
Mediante el oficio Nº. SRAP-31500-3200 del 28 de diciembre de 2017, la FGN negó el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios a favor de la demandante, y también la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social18. 17 Expediente 2135-2023. Folio 1. 18 Folios 14-19 Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49.
Posteriormente, la peticionaria interpuso recurso de apelación19, el cual fue resuelto mediante la Resolución Nº. 2-1529 del 23 de mayo de 201820, confirmando la negativa. 3.5. Caso concreto 3.5.1. Del reconocimiento y pago de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 50. La sentencia objeto de impugnación, con base en las pruebas aportadas y en aplicación de los pronunciamientos realizados por esta corporación respecto a la situación de los fiscales beneficiarios de la prima especial de servicios, concluyó que a la señora Clara Inés Barragán Ávila, entre 2001 hasta la fecha de la presentación de la demanda, se le sustrajo el 30% de su salario y se le dio la connotación de prima especial; por ende, no devengó concepto alguno por dicho emolumento.
Por ello, ordenó el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios como un incremento del 30% sobre el salario en los extremos temporales laborados como fiscal delegada ante jueces municipales y del circuito, a partir del 5 de diciembre de 2014 por prescripción. 51. Asimismo, en el recurso de apelación bajo estudio, la FGN manifestó su inconformidad con la condena que le fue impuesta en la sentencia de primera instancia. En su criterio, dicha decisión desconoce las circunstancias que han rodeado el régimen salarial y prestacional de los fiscales, en relación con la prima especial sin carácter salarial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, a saber: que desde el año 2003 la dejó de reconocer como consecuencia de que el Gobierno nacional no la incluyó en los decretos anuales que regulaban el mencionado régimen, en consideración de algunos pronunciamientos de esta corporación, en los que se consideró que tales servidores no eran destinatarios de dicho emolumento. 52.
Frente a lo anterior, la Sala destaca que situaciones como la expuesta por la demandante fue reconocida y analizada en detalle en la sentencia SUJ-023-CE-S2- 2020 del 15 de diciembre de 202021. En esta providencia se concluyó que el hecho de que la prima especial se dejara de regular en los decretos anuales del régimen salarial de la FGN, no constituía una razón válida para dejar de reconocerla, por las siguientes razones: 1.
La Ley 4 de 1992 reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al Gobierno nacional es el establecer el porcentaje que se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%; 2. La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la FGN que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico; 3.
Ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este 19 Expediente 2135-2023. Folios 8-12 20 Folios 4-7. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de diciembre de 2020, rad. núm. 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-18).
Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral. 53. En la referida providencia también se explicó que el fundamento legal del referido emolumento era el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que de manera especial se aplica para los fiscales con ocasión de la Ley 476 de 1998, y que dejar de otorgarla resultaría abiertamente contrario al principio de progresividad. 54.
En consideración al último motivo enunciado, en la citada sentencia se precisó que, la no inclusión de la prima especial en los decretos que regulaban el régimen salarial de la FGN generó un retroceso, en consideración a su existencia en una disposición legal, ya que, de acuerdo con el principio de progresividad, «una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social, existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso»22.
En ese sentido, se concluyó que resultaba «indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la Constitución sino en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales23»24. 55. En ese orden de ideas, en aplicación de este criterio, no es de recibo que la entidad pretenda que declare que no debía reconocer y pagar a la peticionaria la prima especial por el hecho de que no fue incluida anualmente por el Gobierno nacional en los decretos del régimen salarial y prestacional de la FGN.
Por el contrario, tal posición confirma lo manifestado por la demandante, y lo acreditado en la documentación relacionada con el pago de sus salarios y prestaciones sociales, según los cuales desde el 2003 la entidad accionada no efectuó pago alguno por el mencionado concepto25. 56. En este punto es preciso señalar que, conforme al mandato legal contenido en el Decreto 272 de 202126, el Gobierno nacional, desde el 1 de enero de 2021, reconoce la prima especial como un componente adicional equivalente al 30% del salario básico, con fundamento en las sentencias de nulidad dictadas por el Consejo de Estado, en los que se ha dispuesto lo siguiente: Que ante la declaración de nulidad de los decretos que crearon la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, se establecerá la prima especial para los servidores de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, acatando las sentencias de unificación antes citadas.
Que se debe tener en cuenta que la Ley 332 de 1996, establece que la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, constituye factor salarial para cotizar al Sistema General de Pensiones y el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, consagra que la base de cotización al Sistema General de Salud es la misma que la del Sistema general de Pensiones, razón por la cual la prima especial que se crea en el presente Decreto constituirá factor salarial para cotizar 22 Ibidem. 23 «Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 31 de enero de 2013. Rad: 73001-23-31-000-2011-00039-01 (0768-12). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Ver también: Corte Constitucional. Sentencia C-644 del 23 de agosto de 2012». 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de diciembre de 2020, rad. núm. 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-18). 25 Ver acápite de hechos probados. 26 Por el cual se establece la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a ambos sistemas. Que para los fines de este Decreto se cuenta con la viabilidad presupuestal de la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Que el presente Decreto tendrá efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2021. 57. Por lo tanto, es claro que el reconocimiento de la prima especial ordenado en la sentencia de primera instancia es procedente por el tiempo en que la demandante permanezca en los cargos que justifica devengarla a partir del 1 de junio de 2001, como lo establece la ley.
Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad verifique los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, por medio del cual se estableció la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 58. De acuerdo con lo expuesto, la Subsección concluye que la señora Barragán Ávila es beneficiaria de la prima especial a partir de 2001, debido a que su vinculación fue posterior a entrada en vigor de la Ley 476 de 1998, esto es el 1 de junio de 2001; y que a partir de allí, la FGN debía el pago de la prima especial prevista en la referida norma como un emolumento adicional al 100% del salario básico. 59.
Ahora bien, precisado los términos en que la demandante tiene derecho a la referida prima, cabe aclarar que la orden de pago correspondiente se efectuó desde el 5 de diciembre de 2014, en atención a que la petición que dio lugar a los actos demandados se presentó, tal y como se confirmó en el acápite de los hechos probados, el 5 de diciembre de 2017.
En este sentido, el Tribunal aplicó acertadamente, frente a los derechos reconocidos, la prescripción trienal de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, cuya pertinencia se confirmó, en casos como el presente, en la sentencia SUJ-023-CE-S2 del 15 de diciembre de 2020 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 60.
Por esto, como acertadamente lo consideró el juez de primera instancia, la accionante tiene derecho a la prima especial de servicios desde el 1 de junio de 2001, y al pago correspondiente desde el 5 de diciembre de 2014, teniendo en cuenta la prescripción de lo causado con anterioridad, hasta cuando permanezca en los cargos que le permitan percibir dicha acreencia. 61.
Lo anterior, sin perjuicio de la verificación de los pagos realizados por la FGN, por ejemplo, con ocasión del Decreto 272 de 2021, que la reconoce acertadamente como un factor adicional al salario. Por tal motivo, se adicionará el fallo impugnado a fin de que la entidad accionada al dar cumplimiento a la condena en su contra constante qué parte de lo reconocido en el presente proceso se ha cancelado en debida forma de acuerdo con esta providencia. 3.5.2.
Del derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales a favor de la demandante con la inclusión del 30% por concepto de prima especial 62. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima concluyó, al valorar las pruebas aportadas al expediente, que la FGN pagó a la demandante los valores correspondientes a sus prestaciones sociales sobre el 70% de la asignación básica, y que el 30% restante correspondió a la prima prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
Por esta razón, estimó que había lugar al restablecimiento del derecho, en los extremos temporales laborados como fiscal delegada ante los jueces municipales y del circuito, pero con efectos fiscales a partir del 5 de diciembre de 2014 por prescripción, Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disponiendo en consecuencia, la reliquidación de las prestaciones sociales «incluyendo el 30% de su asignación básica legal que no fue tenida en cuenta por cuanto se venía considerando como prima especial de servicios sin carácter salarial». 63.
Sobre el particular, la entidad demandada reconoció que entre los años 2001 y 2002 se presentó un fraccionamiento del salario de la señora Clara Inés Barragán Ávila. Este reconocimiento se desprende de lo afirmado en el recurso de apelación presentado, en el que la FGN admite que durante dicho periodo se excluyó el 30% del salario básico de la servidora para ser pagado bajo la denominación de prima especial.
En la alzada se afirmó lo siguiente: Es claro que a partir del año 2003, en los Decretos salariales de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (distinto a la RAMA JUDICIAL) no se estipuló porcentaje alguno por concepto de prima especial de servicios, toda vez que, según los fallos del Consejo de Estado, los fiscales no eran beneficiarios de esta prima, por lo cual desde el año 2003 y en adelante la entidad que represento no continuó adjudicando el 30% como prima especial y, por consiguiente, tampoco descontó el factor prestacional de ese 30%.
Es decir, el factor prestacional del salario básico del demandante se pagó en el 100%.27 (Se destaca). 64. A través de dicho planteamiento, en el que reconoce que desde el año 2003 dejó descontar el 30% de la asignación para calcular las prestaciones sociales, a su vez significa que durante los periodos anteriores no calculaba estas a partir del 100% de aquella, situación que en el caso concreto se ve reflejada del primero de junio de 2001 al 31 de diciembre de 2002, como puede apreciarse en el cuadro comparativo desarrollado en el acápite de hechos probados, que da cuenta que para dar cumplimiento a la remuneración mensual fijada por el Gobierno nacional, se incluyó el 30% a título de prima especial sin carácter salarial. 65.
En efecto, la hoja de vida de la peticionaria da cuenta que entre el 1 de junio de 2001 y antes del 1 de enero de 2003, percibía su asignación en un monto menor al establecido por el Gobierno nacional, como consecuencia de considerar que la prima especial hacía parte de la remuneración mensual, error que solo se corrigió el 1 de enero de 2003. 66.
De otra, según lo manifestado por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-023- CE-S2-2020, los servidores de la FGN tienen derecho desde 1998, a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de su salario básico, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. Sin embargo, como ya se precisó, la FGN desde el año 2003 ha liquidado y pagado las prestaciones sobre el 100% del salario básico decretado por el Gobierno nacional, toda vez que no ha excluido ningún porcentaje del salario para pagarlo como prima especial, lo cual también se constató en el cuadro antes mencionado, respecto de la situación particular de la señora Barragán Ávila. 67.
En suma, de los documentos aportados al expediente, la Sala observa lo siguiente: (i) En los años 2001 y 2002 la FGN realizó pagos por concepto de prima especial a favor de la señora Clara Inés Barragán Ávila. Sin embargo, dicho desembolso no lo efectuó de forma adicional a la remuneración total pagada a la demandante, sino que la incorporó dentro del monto mensual, con el 27 Expediente 2135-2023.
Folio 213. Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agravante de que el porcentaje de dicha prestación por mandato legal no tiene carácter salarial, salvo para efectos pensionales.
Por tanto, en los mencionados años sí se advierte la existencia de un fraccionamiento salarial que afectó la liquidación de las prestaciones, como lo reconoció en la alzada la entidad recurrente. (ii) A partir del año 2003 hasta el Decreto 272 de 2021, la FGN dejó de reconocer porcentaje alguno por concepto de prima especial, lo que significó que en adelante tuviera en cuenta el 100% de la asignación para liquidar las prestaciones sociales como corresponde. 68.
De acuerdo con lo expuesto, a juicio de la Sala, de no haber operado la prescripción, solo habría lugar a ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales solicitadas por la demandante entre el 1 de junio de 2001 al 31 de diciembre de 2002, mas no por la totalidad del tiempo en que se desempeñó como fiscal delegada, como lo indicó el Tribunal en la parte motiva de la sentencia controvertida.
No obstante, dichas acreencias se encuentran afectadas por la prescripción, la cual operó respecto de las sumas causadas con anterioridad al 5 de diciembre de 2014, por lo que por dicho concepto no hay lugar a ordenar pago alguno, lo que significa que la sentencia de primera instancia debe modificarse en este aspecto. 3.5.3. Consideraciones adicionales 69.
Finalmente, se considera relevante precisar que el Tribunal en la parte considerativa de la sentencia hizo referencia al carácter salarial de la prima especial de servicios para efectos pensionales28. Sin embargo, se observa que en la parte resolutiva no realizó pronunciamiento expreso sobre este aspecto. 70. Esta consideración cobra relevancia teniendo en cuenta que los derechos pensionales son de carácter irrenunciable29 e imprescriptible30.
La imprescriptibilidad impide que el transcurso del tiempo se erija en obstáculo para su reconocimiento, y la irrenunciabilidad implica que el trabajador no puede verse privado de su garantía aun cuando manifieste lo contrario o guarde silencio. A su vez, tales condiciones especiales conllevan a que en las controversias en las que se evidencie que por acción u omisión dichos derechos están en riesgo, el juez adopte las medidas pertinentes para su tutela efectiva. 71.
En consecuencia, las sumas generadas, inclusive, antes del 5 de diciembre de 2014, por concepto de aportes a pensión, deberán considerarse como base para la reliquidación y aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión, al tratarse de un derecho irrenunciable e imprescriptible que constituye factor salarial, como bien lo afirmó el Tribunal en la parte considerativa, pero teniendo en cuenta los siguientes 28 Folio 185. 29 Constitución Política, artículo 48.
En armonía con lo anterior, el artículo 53 constitucional, al señalar los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, prevé la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales». 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. «[L]a Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales».
Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterios: (i) Respecto de los aportes derivados de la diferencia salarial, del 1 de junio de 2001 al 31 de diciembre de 2002, deben efectuarse teniendo como base el 100% de la remuneración básica mensual más el 30% correspondiente a la prima especial.
Se recuerda que este es el periodo en el que se presentó el fraccionamiento de la asignación. (ii) Frente a los aportes correspondiente a la prima especial, del 1 de enero de 2003, hasta la permanencia en los cargos que otorgaran su reconocimiento, siempre que la entidad no los hubiere realizado, teniendo como base el 30% de la asignación salarial.
Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad verifique los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021, por medio del cual se estableció la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 72. En suma, para la liquidación de los aportes a seguridad social en pensión, (i) del 1 de junio de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002, debe efectuarse teniendo como base el 100% de remuneración básica mensual más el 30% a título de prima especial de servicios, debido al fraccionamiento salarial;
(ii) y desde 1 de enero de 2003 hasta la permanencia en los cargos que otorgaran su reconocimiento, se debe tener en cuenta el 30% correspondiente a la prima especial. 3.6. Conclusiones 73. Conforme se expuso en los acápites anteriores, se concluye que la señora Barragán Ávila, en condición de fiscal delegada tiene derecho al reconocimiento de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, desde el 1 de junio de 2001 y hasta cuando permanezca en los cargos que justifican devengarla, como lo establece la ley.
No obstante, se advierte que operó la prescripción de lo causado con anterioridad al 5 de diciembre de 2014, como lo indicó el Tribunal, sin que este fenómeno afecte los aportes a pensión. 74. Ahora, aunque el juez de primera instancia en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia ordenó correctamente el pago de la prima desde la anterior fecha, indicó en el último renglón que «hasta el momento» la entidad accionada la viene reconociendo como parte del salario, lo cual no es del todo acertado, considerando, por ejemplo, lo que ha ocurrido con ocasión del Decreto 272 de 2021, por lo que se suprimirá dicha expresión. 75.
De igual manera, se evidencia que desde el 1 de junio de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002, la accionante tendría derecho a la reliquidación de los salarios y las prestaciones sociales, en razón al fraccionamiento salarial ocurrido durante dicho periodo, más no respecto a toda la relación laboral, como lo consideró el Tribunal Sin embargo, frente a este derecho operó el fenómeno de la prescripción. En consecuencia, no es procedente mantener los numerales quinto y sexto de la parte resolutiva del fallo impugnado que ordenaba el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales correspondientes.
Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76. En su lugar, en el numeral quinto, le ordenará a la entidad accionada reliquidar y pagar las cotizaciones o aportes hechos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en favor de la accionante durante su permanencia en los cargos que le otorgaron el derecho a este reconocimiento, siempre que la entidad no los hubiera realizado, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) del 1 de junio de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002, teniendo como base el 100% de remuneración básica mensual más el 30% a título de prima especial de servicios, debido al fraccionamiento salarial;
(ii) y desde 1 de enero de 2003 hasta la permanencia en los cargos que otorgaran su reconocimiento, se debe tener en cuenta el 30% correspondiente a la prima especial. 77. En cuanto a la numeral sexto, se indicará que lo reconocido con ocasión del proceso de la referencia, será procedente siempre no se haya cancelado por la entidad previamente, por lo que corresponde a esta hacer la verificación correspondiente.
Esto obedece, por ejemplo, a los pagos realizados con ocasión de la entrada en vigor del Decreto 272 de 2021. 3.7. Costas 78. La presente providencia acoge el criterio de la interpretación mayoritaria31 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.
Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 79. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Conjueces, el 30 de enero de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 31 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo».
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 7300-12-33-3000-2018-00428-02 (2135-2023) Demandante: Clara Inés Barragán Ávila Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO. Modificar los numerales cuarto, quinto, sexto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada en los siguientes términos:
CUARTO. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a liquidar, reconocer y pagar a CLARA INÉS BARRAGÁN ÁVILA la prima especial de servicios desde el 05 de diciembre de 2014 y hasta cuando permanezca vinculada en el cargo que da origen a esta, en cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica legal mensual, teniéndola como un plus o valor adicional sobre la misma y no como parte integrante.
QUINTO. Condénese a la Nación, Fiscalía General de la Nación a reliquidar y pagar las cotizaciones o aportes hechos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en favor de la accionante durante su permanencia en los cargos que le otorgaron el derecho a este reconocimiento, siempre que la entidad no los hubiera realizado, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) del 1 de junio de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002, teniendo como base el 100% de remuneración básica mensual más el 30% a título de prima especial de servicios, debido al fraccionamiento salarial;
(ii) y desde 1 de enero de 2003 hasta la permanencia en los cargos que otorgaran su reconocimiento, se debe tener en cuenta el 30% correspondiente a la prima especial.
SEXTO. Lo reconocido con ocasión del proceso en referencia, será procedente siempre y cuando las sumas a pagar por concepto de las reliquidaciones ordenadas no se hayan cancelado por la entidad previamente. Por lo que corresponde a esta hacer la verificación correspondiente.
TERCERO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de apelación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx