Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval1 Demandado: Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla Temas: Sanción moratoria cesantías anualizadas y definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Manuel Roberto Padilla Sandoval, en nombre propio, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) el acto ficto negativo producto de la omisión del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla en dar respuesta a la petición presentada el 4 de noviembre de 2015; ii) la Resolución 1768 del 13 de mayo de 1 Tal y como se dispuso en providencia del 6 de mayo de 2021.
Folio 490. 2 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval 2015, por medio de la cual se reconoció el pago de las cesantías consolidadas; iii) la Resolución 2624 del 24 de julio de 2015, por medio del cual se reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas; y iv) el acto ficto negativo originado en la interposición de los recursos de reposición y apelación contra el acto anterior, en tanto le negó el pago de la sanción moratoria causada por cada día de retardo en el pago de las cesantías.2 Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reconocer y pagar i) las cesantías definitivas liquidadas con el último salario promedio mensual devengado a la terminación de la relación laboral, esto es, en el periodo comprendido entre el 1.º de enero y el 31 de marzo de 2015, con inclusión de los intereses de cesantías, primas de vacaciones, de servicios, de navidad, y bonificación por recreación, así como el promedio de las vacaciones a partir del 4 de diciembre de 2014 hasta el 30 marzo de 2015; ii) las «cesantías consolidadas» por el periodo comprendido entre el 23 de mayo de 2008 y 30 de diciembre de 2014; iii) la sanción moratoria contada desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud ante la entidad hasta cuando se haga efectivo el pago; iv) los intereses de mora; y v) las costas y agencias en derecho.
Además, pidió que se ordenara dar cumplimiento al fallo en el término dispuesto en el artículo 192 del CPACA. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el demandante señaló los siguientes: i) El señor Manuel Roberto Padilla Sandoval laboró en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Alcaldía Distrital de Barranquilla) en los cargos de asesor del despacho del alcalde y secretario de relaciones humanas y laborales (E); inició labores el 4 de diciembre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2015. 2 Tal y como se dispuso en la audiencia inicial celebrada el 20 de noviembre de 2018.
Folios 342 a 346. 3 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval ii) El 17 de abril de 2015, el actor le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales definitivas a que tenía derecho.
Sin embargo, en vista de que la entidad no lo realizó dentro de los 65 días hábiles, y a pesar de haber transcurrido 6 meses y 18 días, el 4 de noviembre de 2015, pidió que se tomaran las medidas pertinentes a efectos de ordenar el pago de lo pretendido junto con «los salarios moratorios causados por cada día de retardo, según lo establece la Ley 244 de 1995». iii) Como consecuencia de lo anterior, la jefe de la Oficina de Gestión de Nóminas y Prestaciones Sociales de la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla expidió la Resolución 1768 del 13 de mayo de 2015, por la cual reconoció el pago de las cesantías consolidadas, depositadas en Porvenir S.A., por valor de $ 34.465.007.
Además, emitió la Resolución 2624 del 24 de julio de 2015, mediante la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas por valor de $ 8.650.865, conformado por los siguientes factores: cesantías definitivas y sus intereses, bonificación por recreación, vacaciones, primas de vacaciones, de servicios y de navidad. iv) El demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación en contra de las Resoluciones 1768 y 2624 de 2015, con el fin de que se reconozca y pague la sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, mas los que se causen hasta que se haga efectivo el pago total, de conformidad a lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 1996.3 Sin embargo, la entidad no se ha pronunciado al respecto. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 3 De la revisión del material probatorio allegado, en los aludidos recursos, el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas y de «las consolidadas que están depositadas a mi favor en Porvenir». 4 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval Al desarrollar el concepto de violación, el demandante expuso4 que el reconocimiento de las cesantías no se efectuó dentro de los 65 días hábiles que establece la norma, con lo cual se generó el derecho al pago de la sanción moratoria. 1.2.
Contestación de la demanda El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:5 i) las cesantías anualizadas y las definitivas fueron reconocidas en la oportunidad correspondiente y consignadas en los términos que otorga la ley, aun cuando el actor interpuso recurso en contra de esas decisiones; y ii) la sanción moratoria no emerge en forma automática, pues debe acreditarse la mala fe en la actuación de la administración para que esta proceda. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, mediante sentencia proferida el 15 de febrero de 2019, declaró la nulidad de los actos fictos originados en la falta de respuesta a las peticiones presentadas el 4 y 25 de noviembre de 2015 y la nulidad parcial de la Resolución 2624 del 24 de julio de 2015 por medio de la cual se reconocieron unas prestaciones sociales definitivas, en tanto negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.
Además, denegó las demás pretensiones de la demanda. Como consecuencia de lo anterior, condenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a reconocer y pagar al señor Manuel Roberto Padilla Sandoval la aludida sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 2624 del 24 de julio de 2015, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 4 de agosto de 2015 hasta el 31 de 4 Folios 1 a 16. 5 Folios 107 a 115. 5 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval marzo de 2016 (en atención a que cumplió con la obligación el 1.º de abril de ese año) esto es, 240 días de mora, para lo cual se tendría en cuenta que el salario base estará constituido por la asignación básica diaria vigente en el año 2015.
Para tal efecto, expuso las siguientes consideraciones:6 i) Está demostrado que el actor laboró en la entidad desde el 4 de diciembre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2015, y que el 17 de abril de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales definitivas; de manera que esta contaba con 15 días para pronunciarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.
El plazo venció el 11 de mayo de 2015, sin embargo, la Resolución 2624 del 24 de julio de 2015 fue notificada el 19 de noviembre de 2015, esto es, mas de 6 meses después de que feneciera la oportunidad para proferirse. ii) En atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado y en consideración a que la petición se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se deben computar 70 días hábiles contados a partir de la radicación de la solicitud de cesantías definitivas, esto es, 15 para expedir el acto, 10 de ejecutoria y 45 para realizar el pago.
En tal sentido, los términos vencieron el 3 de agosto de 2015, empero, este se realizó el 1.º de abril de 2016, de forma que se configuró una mora de 240 días calendario, toda vez que esta inició a partir del vencimiento del término fijado por la ley para el reconocimiento y pago de la prestación y no desde la expedición del acto administrativo. iii) No opera el fenómeno de la prescripción, comoquiera que el actor tenía hasta el 17 de abril de 2018, para reclamar por vía judicial el pago de la sanción moratoria, y lo cierto es que presentó la demanda el 18 de agosto de 2017. iv) En cuanto a las reclamaciones de las cesantías «consolidadas», se advierte lo siguiente: a. las cesantías reconocidas en la Resolución 1768 del 13 de mayo de 6 Folios 394 a 401. 6 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval 2015 y que corresponden a las vigencias 2008 a 2014 son las que anualmente se deben consignar en el fondo escogido por el actor; b. estas se encuentran consignadas en el Fondo Porvenir; c. conforme lo disponen las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, deben consignarse a más tardar el 15 de febrero de la siguiente anualidad; luego, al dar cumplimiento a la norma no resultaba adecuado proferir un acto para liquidarlas; d. el hecho de haberse proferido un acto administrativo no indica que el régimen haya mutado, es decir, que dejaran de ser anualizadas; y e. las reclamaciones relativas a que debió ordenarse su pago no tienen vocación de prosperidad, pues corresponde al demandante presentar la solicitud de pago al fondo respectivo; este trámite es ajeno a la demandada. v) La figura de la mala fe, alegada por la entidad acusada, es propia de la legislación entre particulares, tal y como lo demuestra el hecho de que los argumentos y sentencias citadas como fundamento de la excepción, fueron proferidos por la Corte Suprema de Justicia y hacen referencia a ese tipo de reclamos.
Además, las normas que regulan el problema jurídico debatido no exigen probar la mala fe, pues, para este sector, opera de manera automática. vi) No corresponde condenar en costas a la demandada, toda vez que no aparece que se hubieran causado en esa instancia, tal y como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP. 1.4. Los recursos de apelación 1.4.1.
El señor Manuel Roberto Padilla Sandoval, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: i) Debió condenarse a la entidad desde el 4 de agosto de 2015 hasta cuando el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla ordene a Porvenir, mediante oficio, efectuar el pago de las cesantías consignadas, pues este último no lo hace 7 Folios 464 a 472. 7 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval hasta tanto el empleador lo ordene; entonces, comoquiera que este no ha proferido la autorización de pago, el demandante no ha podido disfrutarlas.
Ello ocurre en tanto que la demandada no ha comunicado al Fondo sobre la terminación del vínculo laboral. ii) Del certificado aportado por el Fondo de Cesantías Porvenir, se advierte que «todavía se encuentra afiliado al Fondo […] como si estuviera en servicio activo», es decir que la demandada no ha ordenado el pago de las cesantías.
Aunado a ello, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 «el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo». En tal sentido, no cabe duda de que las cesantías liquidadas y consignadas por anualidad son también definitivas. iii) De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al empleador le corresponde expedir la autorización dirigida al Fondo para que esa entidad realice el pago de las cesantías que fueron consignadas, so pena de constituirse en mora.
No obstante, la decisión del a quo lo obligaría a acudir a la acción de tutela a efectos de que el empleador resuelva de fondo sus pretensiones. iv) Debió condenarse en costas pues se desconocieron los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP. Solicitó que se tengan como prueba en segunda instancia los siguientes documentos: i) copia de la petición presentada al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, Alcaldía Distrital de Barranquilla, para que expida la autorización, dirigida al fondo de cesantías Porvenir para el pago de las cesantías; ii) certificado del 14 de marzo de 2019, expedido por el fondo de cesantías Porvenir, a través del cual se informa los requisitos para el retiro de las cesantías por terminación del contrato o relación laboral; y iii) copia de la petición del 8 de marzo de 2019, dirigida al fondo de cesantías Porvenir, mediante la cual pidió los requisitos necesarios para el pago de las cesantías por el retiro del empleado. 8 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval 1.4.2.
El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación8 y lo sustentó así: i) La decisión del a quo se torna gravosa para los intereses de la entidad que se encontraba en reestructuración y recuperación de sus finanzas, que ha actuado en garantía del debido proceso y la salvaguarda de los derechos laborales de sus empleados y cumplió con el pago anualizado de las cesantías en los términos de la ley. ii) El tribunal no tuvo en cuenta la fecha de notificación del acto que reconoce las cesantías y desestimó el argumento en cuanto a la buena fe; sin embargo, este principio debe ser aplicable a todos los campos del derecho. iii) Las cesantías definitivas corresponden a una obligación de 3 meses con el demandante, esto es, una pequeña diferencia en comparación con las que fueron consignadas anualmente.
Por el contrario, debe recordarse que la Ley 244 de 1995 no establece la obligación de pagar la sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de las cesantías. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante La señora María Luisa Merlano Quintero guardó silencio según se desprende de la constancia secretarial del 23 de mayo de 2022.9 1.5.2.
La demandada 8 Folios 473 a 475. 9 Folio 498. 9 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por intermedio de su apoderado, solicitó «confirmar el fallo de fecha 15 de febrero de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico».10 1.6.
El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto.11 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si el demandante puede ser beneficiario del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas; ii) el periodo en el cual se causó esa indemnización; y iii) si debió condenarse al pago de costas en primera instancia. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas En lo que respecta al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, la Ley 244 de 199512 en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido; en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar 10 Índice 29 del aplicativo Samai. 11 Según se desprende de la constancia secretarial del 23 de mayo de 2022. 12 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
En el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 se determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.13 El artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, e hizo extensiva la sanción moratoria a las cesantías parciales así: Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, 13 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 11 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: Desde el 4 de diciembre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2015, el señor Manuel Roberto Padilla Sandoval se vinculó con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, según consta en los respectivos actos de nombramiento, posesión y retiro14 y tal y como lo señaló la entidad en la Resolución 2624 del 2015.15 El 17 de abril de 2015, el actor solicitó a la Alcaldía de la entidad demandada, el reconocimiento y pago de sus cesantías y prestaciones sociales.16 El 13 de mayo de 2015, la jefe de Nómina y Prestaciones Sociales de la Gerencia de Gestión Humana de la Administración Central Distrital expidió la Resolución 1768 por la cual dispuso lo siguiente:17«Reconózcase y ordénese el pago de las cesantías definitivas (sic) al señor(a) Manuel Roberto Padilla Sandoval […] por el periodo comprendido desde el 23 de mayo de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2014, por una cuantía de $ 34.465.007».
Sobre el particular señaló que esa dependencia realizó el respectivo acto de liquidación por el periodo aludido y que «se encuentran consignados en Porvenir conforme a la normatividad vigente para cada caso». [Resalta la Sala]. 14 Folios 17, 20, 24 y 25. 15 Folio 32. 16 Folio 27. 17 Folio 35. 12 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval El 4 de noviembre de 2015, el demandante reclamó al ente territorial que se tomaran las medidas pertinentes a efectos de ordenar el pago de sus prestaciones sociales junto con los salarios moratorios causados por cada día de retardo.18 El 24 de julio de 2015, mediante la Resolución 2624 se reconoció y ordenó el pago al demandante las cesantías definitivas por el periodo comprendido entre el 1.º de enero y el 30 de abril de 2015, por valor de $ 8.650.865.19 El 19 de noviembre de 2015, el actor se notificó de las resoluciones anteriores.20 El 25 de noviembre de 2015, el señor Padilla Sandoval presentó recursos de reposición y en subsidio apelación en contra de las Resoluciones 1768 y 2624 de 2015.21 En los aludidos recursos, el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas y de «las consolidadas que están depositadas a mi favor en Porvenir».
El 1.º de abril de 2016, le fueron pagadas al actor las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución 2624 de 2015, tal y como se desprende de la Certificación de Pago 638.22 De acuerdo con la certificación emitida por Porvenir a nombre del señor Padilla Sandoval, por concepto de «aporte empleador» se realizaron los siguientes pagos:23 Año Valor 2009 $ 14.144.441 2010 $ 4.799.987 2011 $ 4.974.706 2012 $ 5.223.442 18 Folios 28 y 29. 19 Folio 32. 20 Folios 32 y 35 reverso. 21 Folios 43 y 48. 22 Folios 366 a 380. 23 Folios 351 a 356 13 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval 2013 $ 5.484.614 2014 $ 5.673.833 2015 $ 5.900.218 El 9 de diciembre de 2021, el despacho sustanciador negó el decreto de las pruebas en segunda instancia, por cuanto no fueron solicitadas por el demandante en la primera y porque si bien las respuestas a las peticiones que se adjuntaron datan del 8 y 14 de marzo de 2019 (fecha posterior a la oportunidad probatoria de primera instancia) con tales documentos se informa sobre los requisitos para proceder al retiro de las cesantías por terminación del contrato, lo que corrobora que estos documentos no atañen a pruebas sobrevinientes ni se está invocando el acaecimiento de hechos ocurridos después de vencida la oportunidad para solicitarlas.
En ese orden de ideas, se concluyó que no cumplían con ninguna de las causales establecidas para su decreto.24 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre el reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas y el periodo de mora A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la controversia se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, producto de la tardanza en que incurrió la administración territorial de Barranquilla en pagar sus cesantías definitivas.
De acuerdo con el marco normativo expuesto en líneas anteriores, se advierte que la entidad contaba con 70 días hábiles para pagarlas, para el caso concreto, en consideración a los 15 días que tuvo para proferir el acto de reconocimiento, los 10 días de ejecutoria25 y los 45 para realizar el pago, de conformidad con lo dispuesto 24 Folios 493 a 495. 25 En consideración a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), aplicable al caso para la época de los hechos. 14 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995.
Al respecto, se advierte que el demandante optó por solicitar el reconocimiento y pago de sus cesantías al término de la relación laboral, esto es, cuando se dispuso su retiro, lo que impone a esta Sala darle trámite de reclamación de cesantías definitivas por tratarse de los saldos pendientes por pagar por la entidad territorial, al cesar la relación laboral.
En esa medida, si se tiene en cuenta que la solicitud de pago de las cesantías fue radicada el 17 de abril de 2015, los 15 días con que contaba la administración para proferir el acto de reconocimiento se cumplieron el 11 de mayo de 2015 y, a partir de allí se deben contabilizar los 10 días de la ejecutoria del acto, que transcurrieron hasta el 26 de mayo de 2015; en consecuencia, si se toma como base esta fecha, los 45 días para realizar el pago fenecieron el 3 de agosto de 2015, no obstante la entidad le notificó al demandante la Resolución 2624 (por la cual reconoció las cesantías definitivas) el 19 de noviembre de 2015 y efectuó el pago hasta el 1.º de abril de 2016.
Este recuento coincide con aquel realizado por el a quo. 2.4.2. Lo atinente a la orden de desembolso de las cesantías consignadas en Porvenir No obstante, a juicio del demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al empleador le corresponde expedir la autorización dirigida al Fondo para que esa entidad realice el pago de las cesantías que fueron consignadas, so pena de constituirse en mora.
Así, a su juicio, la mora debe ser calculada desde el 4 de agosto de 2015 hasta cuando el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla autorice al Fondo de Cesantías Porvenir S.A., efectuar el pago. Para la Sala tal reproche no tiene vocación de prosperidad en tanto que tal y como lo señaló el Tribunal en la sentencia apelada, la oposición que exista por parte del fondo de cesantías a efectos de proceder al pago de la prestación resulta ajeno al 15 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval ente territorial, toda vez que la obligación prevista en el artículo 99 de la aludida Ley 50 de 1990 se limita a ordenarle liquidar y consignar «en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija», más no le impone autorizar su retiro, máxime teniendo en cuenta que el pago aludido es producto de la terminación de la relación laboral.
En efecto, en este evento, el pago de las cesantías materializa el objetivo para el que fueron creadas y es por ello que para el trabajador surge el derecho de retirarlas en su totalidad si así lo quiere sin que deba mediar autorización alguna. De forma que una vez acreditado el cumplimiento del mandato relativo a la consignación en el fondo respectivo, las diferencias que se presenten entre este y el trabajador escapan del resorte del derecho que salvaguarda la sanción analizada en el sub judice, y el hecho de que estas se presenten no implica que la entidad haya incumplido el imperativo tendiente a su consignación. Aunado a lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, el trabajador afiliado a un Fondo de Cesantías sólo podría retirar las sumas abonadas en su cuenta «cuando termine el contrato de trabajo».
Al respecto, el Decreto 2795 de 199126 señala que «Cuando la terminación del contrato de trabajo ocurra por cualquiera de las causas previstas en la ley laboral, distintas a la de la muerte del trabajador, para el retiro de las sumas abonadas a su cuenta en un fondo de cesantía administrado por una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantía bastará la solicitud de aquí (sic), acompañada de prueba al menos sumaria sobre la terminación del contrato». [Resalta la Sala]. 2.4.3.
Sobre la prueba de la mala fe Ahora bien, tampoco tienen vocación de prosperidad los argumentos expuestos por la demandada, pues tal y como lo dispuso el a quo, esta Sala27 ha señalado que no 26 «Por el cual se dictan normas en materia del régimen de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía». 27 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de octubre de 2012, radicado 08001 23 31 000 2004 01499 01(1274-10).
MP. Gerardo Arenas Monsalve; y 16 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval es relevante la constatación de elementos subjetivos de la entidad encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías en el trámite y liquidación de dicha prestación, para determinar la causación de la sanción por mora, pues en el derecho público la mala fe no constituye un requisito para la aplicación de la norma, de forma que basta con la acreditación del pago inoportuno del auxilio de las cesantías para que se configure la obligación de pago de la sanción. Aunado a ello, corresponde precisar que de acuerdo con la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-012-18,28 la sanción moratoria se causa una vez pasados 70 días contados a partir de la fecha en que se presentó la reclamación de reconocimiento y pago de la prestación, y no desde la que la entidad notificó el acto administrativo que reconoce la obligación. Razón suficiente para despachar desfavorablemente los argumentos de la apelación de la entidad demandada.
Resta precisar que la circunstancia de que la entidad se encontrara atravesando un proceso de reestructuración, no la exime de cumplir con la obligación de reconocer y pagar la prestación dentro de los términos establecidos en la ley. Al respecto, es importante señalar que esta Sección ha reconocido que «si bien en el proceso de restructuración se deben supeditar derechos individuales del acreedor, al colectivo de satisfacer todos los créditos en igualdad de condiciones, también lo es que dicho sacrificio no puede ser de tal magnitud que conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales que puedan ser trasgredidos por un Acuerdo que cercene créditos laborales legalmente adquiridos».29 Lo expuesto ha llevado a la Sala a considerar que aunque las entidades territoriales son susceptibles de someterse a procesos de reestructuración, esto «no puede servir de excusa para que los entes estatales desconozcan derechos laborales, bajo Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 9 de septiembre de 2021, radicado 17001 23 33 000 2018 00068 01 (2684-2020); y 28 de octubre de 2021, radicado 76001 23 33 000 2018 00686 01(0396-20) MP.
William Hernández Gómez. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de julio de 2018, radicado 73001 23 33 000 2014 00580 01(4961-15) CE-SUJ2-012-18, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000-2011-0062-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 17 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval el fundamento de dar prevalencia al interés general sobre el particular (continuidad de la empresa) y atender sus créditos en aparente igualdad de condiciones, por el contrario, en consonancia con aquellas, dichas prerrogativas imponen su especial atención, puesto que propenden a garantizar la equidad del acuerdo y evitar el abuso del deudor en desmedro de los acreedores».30 Aunado a lo anterior, en el sub judice, no existe prueba que permita establecer que el distrito hubiese adelantado un proceso de reestructuración de pasivos de acuerdo con la Ley 550 de 1999, ni que el demandante en calidad de acreedor de aquel hiciera parte del citado proceso que consolidara a su favor un valor por concepto de las cesantías debidas.31 Con todo, esta Corporación ha señalado32 que, en caso de insolvencia por parte del empleador, los créditos laborales no pueden ser desconocidos ni cercenados debido a la crisis económica que afronta. 2.4.4.
Sobre la condena en costas en primera instancia El demandante sostuvo en su recurso que sí debió condenarse al pago de costas en primera instancia pues se desconocieron los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP. Pues bien, por mandato del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo, sin que para ello deba evaluarse la conducta de las partes.
De este modo, al juez le corresponde efectuar una estimación objetiva valorativa para comprobar que se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2021, radicado 08001-23-33-000-2015-00086-01(1301-19), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 Sobre el particular ver sentencia del 15 de abril de 2021, radicado 08001-23-33-000-2015-00036- 01(3945-17), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de enero de 2017, radicado 08001-23-31-000-2011-00943-01 (4320 -2013), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval Esta Subsección33 ha señalado que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso34 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, indicó que «el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso,35 y que no necesariamente deben corresponder al monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado36 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8 de la Ley 1123 de 2007».37 Sobre el particular, en sentencia del 7 de abril de 2016,38 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, esta Subsección concluyó que la legislación varió 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 7 de abril de 2016, radicado 13001 23 33 000 2013 00022 01 (1291-2014), y del 12 de agosto de 2021, radicado 25000-23-42- 000-2019-00034-01(1965-20) M.P. William Hernández Gómez. 34 Numeral 4.º del artículo 171 en concordancia con el artículo 178 de la Ley 1437 de 2011. 35 «[…] Falta de legitimación en la causa por pasiva […] En este sentido, 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]». 36 Criterio aceptado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-043 de 2004 y C-539 de 1999. 37 Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto”. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001 23 33 000 2013 00022 01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, y que, «en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresado los fundamentos de su decisión».
Al respecto el a quo señaló que se abstendría de condenar en costas a la parte demandada, «habida cuenta que no aparece de que se hubiesen causado en esta instancia, tal como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP», sin fundamento adicional, pese a que la norma exige expresar las razones suficientes y verdaderas de la decisión. No obstante, en el sub judice se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en tal sentido, i) la parte demandada resultó vencida, 20 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval y ii) el señor Padilla Sandoval sí incurrió en gastos del proceso en la medida que así lo ordenó el Tribunal en las providencias del 22 de noviembre 201739 y 24 de enero de 201840 y este acreditó el pago con copia del depósito realizado en el Banco Agrario.41 Por lo tanto, no es de recibo el argumento según el cual no procedía la condena en costas porque no se encontraron demostradas pues tales argumentos no corresponden con la realidad del proceso y, en consecuencia, sí podía imponerla a cargo de la demandada, en primera instancia, en razón a que se accedió parcialmente a las súplicas presentadas por el actor y se ocasionaron los gastos ordinarios del proceso.
Así, al dar aplicación al numeral 5.º del artículo 365 del CGP debe imponerse una condena parcial, que corresponderá a un 30 % de las costas, dado que, de las pretensiones planteadas solo prosperó una, esto es, la relativa al pago de las cesantías definitivas. En ese orden se revocará el ordinal cuarto de la sentencia apelada para, en su lugar, condenar parcialmente en costas a la entidad demandada. 2.5.
De la condena en costas en segunda instancia Conforme a las reglas expuestas en líneas anteriores, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,42 la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, teniendo en cuenta que si bien el recurso de apelación que interpuso el actor fue resuelto en forma parcialmente favorable debido a que se revocará la decisión en cuanto a las costas en primera instancia, lo cierto es que en sede de apelación no se demostró su causación. 39 Folio 79. 40 Folios 100 y 101. 41 Folios 105 a 106. 42 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 21 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia apelada toda vez que los reproches formulados en los escritos de apelación no tienen vocación de prosperidad, salvo en lo que atañe a las costas de primera instancia. Finalmente, como la condena por la mora frente a las cesantías definitivas por razón del retiro en el año 2015 puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de las sentencias de primera y segunda instancia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar y, en tal sentido, se adicionará la providencia recurrida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 15 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Manuel Roberto Padilla Sandoval, contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Revocar el ordinal cuarto de la sentencia apelada, por las razones expuestas en la motivación de esta decisión. En consecuencia, se dispone: Tercero. Condenar parcialmente en costas de primera instancia a la entidad demandada, las cuales se deberán liquidar por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 22 Radicado: 08001 23 33 000 2017 01323 01 (0868-2020) Demandante: María Luisa Merlano Quintero, en calidad de sucesora procesal del señor Manuel Roberto Padilla Sandoval Cuarto. Sin condena en costas en esta instancia. Quinto. Remitir copia de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se inicien las investigaciones a que haya lugar, en relación con la posible conducta omisiva en que pudieron incurrir las autoridades encargadas del pago de las cesantías definitivas al demandante y que hubiera podido causar detrimento patrimonial del erario.
Sexto. Reconocer personería al abogado Álvaro Enrique Pérez Salinas como apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla en los términos del escrito que obra a índice 29 del aplicativo Samai. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.