CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandantes: Octavio Alirio Reyes Narváez Demandado: Departamento de Putumayo Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nulidad y restablecimiento del derecho – Actos precontractuales.
Subtema: Declaración de desierto del proceso de selección- existencia de razones que impiden la escogencia objetiva del contratista. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda.
1. SÍNTESIS DEL CASO La sentencia de primera instancia negó las súplicas de la demanda, pues consideró que el acervo probatorio aportado reveló que el Departamento del Putumayo actuó conforme a derecho al expedir la Resolución No. 1615 del 16 de diciembre de 2015 con la que declaró desierto el proceso de selección de la Licitación Pública No. SED-LP-004 de 2015, cuyo objeto consistía en "Contratar el suministro de dotación de vestido de labor y calzado a docentes de establecimientos educativos del Putumayo”.
Decisión que sustentó en la imposibilidad de adjudicar el contrato a cualquiera de los oferentes registrados, debido a que concurrieron diversas situaciones que generaron incertidumbre respecto de la afectación a los principios de transparencia e igualdad que impedían una escogencia objetiva del contratista. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso el recurso de apelación. Corresponde a la Sala determinar si procede la nulidad del acto que declaró desierto el proceso de selección dentro de la licitación pública, junto con el pretendido restablecimiento del derecho por la privación del derecho a ser adjudicatario y la pérdida de oportunidad alegados por la demandante. 2.
ANTECEDENTES 2.1. El ocho (8) de agosto de dos mil dieciséis (2016)1 Octavio Alirio Reyes presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Putumayo, con las siguientes pretensiones: 1 “nulidad del acto administrativo Resolución No. 1615 de fecha 16 de Diciembre de 2015(publicada en la plataforma SECOP el día 03 de febrero de 2016) emanada de la Gobernación del Putumayo, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de selección a través de Licitación Pública No. SED-LP-004 de 2015” 2 “como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Acto Administrativo de Declaratoria de Desierta, a título de restablecimiento del derecho por la PRIVACION 1 Folios 1 a 31 del cuaderno Principal.
Subsanada el 02/09/2016 escrito visible a folios 321 a 338 del C.2. 2 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez DEL DERECHO A SER ADJUDICATARIO Y PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD se condene a la GOBERNACION DEL PUTUMAYO: A.- A título de indemnización y como restablecimiento del derecho a título de lucro cesante a favor del señor OCTAVIO ALIRIO REYES, una suma superior a DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL TRECIENTOS PESOS ($268.570.300.00) M/C, valor que esperaba recibir por concepto de utilidad, cuya cuantía deberá ser actualizada en su valor según los términos consagrados en el artículo 187 del CPACA - Se condene a la GOBERNACION DEL PUTUMAYO a reconocer y pagar a la parte demandante a título de daño emergente sobre la suma a que se refiere la pretensión, una vez reajustada o actualizado su valor, tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió adjudicarse hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo, a fin de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda o, en su defecto, mediante la aplicación de cualquier procedimiento que conduzca al mismo fin.
B. Se condene a la GOBERNACION DEL PUTUMAYO al pago de la suma de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SEENTA MIL PESOS ($7.870.000.00) m/c, en favor del señor OCTAVIO ALIRIO REYES, por concepto de gastos ocasionados con motivo de la preparación de la propuesta. C.- Se condene a la GOBERNACION DEL PUTUMAYO al pago de costas procesales y agencias en derecho.” 3 “Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos y la forma prevista en los artículos 192 y siguientes del CPACA.” 4 “Ordenar el pago de los intereses moratorios desde la fecha ejecutoria del respectivo auto o acta de conciliación o de la respectiva sentencia conforme lo prevé el artículo 192 del CPACA” 2.1.1.
Fundamento fáctico de la demanda. La parte actora señaló que la Secretaría de Educación Departamental del Putumayo [SEDP] adelantó la licitación pública No. SED-LP-004 de 2015, cuyo objeto fue "Contratar el suministro de dotación de vestido de labor y calzado a docentes de establecimientos educativos del Putumayo”. Al efecto, publicó en el SECOP el pliego de condiciones el 30 de octubre de 2015 y el 6 de noviembre del mismo año llevó a cabo la diligencia de cierre y recepción de propuestas a la que concurrieron las siguientes personas naturales: Melqui Nivaldo Bravo, Jorge Giraldo Reyes Narváez y Octavio Alirio Reyes Narváez.
En el acta de esta actuación el comité evaluador de la SEDP consignó que el señor Jorge Reyes solo presentó propuesta en original en cuya caratula se consigna como proponente el señor Melqui Nivaldo Bravo. Por su parte, el señor Bravo realizó la observación según la cual: “las dos firmas de los dos hermanos Reyes presentan propuesta, encontrándose una inhabilidad para la presentación¨.
Indicó que el comité evaluador, tras analizar el caso, respondió éstas observaciones precisando que el señor Jorge Reyes “no aporta junto con su propuesta, ni dentro del plazo para subsanar otorgado por el comité (…) la documentación necesaria para verificar” los requisitos habilitantes, razón por la que, “advertidos por el proponente ALIRIO REYES NARVÁEZ sobre la posible intensión (sic) de confabulación en su contra de parte de su hermano y otro proponente para sacarlo del proceso licitatorio", se consultó la plataforma RUES y se encontró que Jorge Reyes “no se encuentra inscrito en el RUP de ninguna cámara de comercio del país” situación “que deja en entredicho la validez de la propuesta ya que la misma no podría producir efecto jurídico alguno”.
Con base en ello el comité no consideró válida la propuesta presentada por el señor Jorge Reyes, pues además de la imposibilidad de validar los requisitos habilitantes evidenció “una única intención en direccionar la adjudicación del presente 3 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez proceso licitatorio inhabilitando a su pariente para dejarlo por fuera de la competencia para beneficiar al otro proponente, induciendo a error al comité evaluador.” En cuanto a la inhabilidad frente a la propuesta de Alirio Reyes Narváez, señaló que el comité concluyó que de aceptar la presentada por el señor Jorge Reyes Narváez, pese a no haber sido tenida como válida, “estaríamos apartándonos del propósito principal del legislador, al establecer esta clase de inhabilidad en la Ley 80 de 1993, contrario a ello estaría cediendo a las pretensiones inmorales y antiéticas buscadas por el señor JORGE GIRALDO REYES en beneficio de otro proponente”, por lo que le restó efectos jurídicos y dispuso que se evaluara la propuesta de Alirio Reyes en igualdad de condiciones.
La calificación arrojó 996 puntos para Melqui Bravo Rojas y 1000 para “Octavio Alirio Reyes” y, con base en ello el Comité evaluador recomendó al Secretario de Educación Departamental adjudicar el contrato a este último por valor de $939.996.051. Manifestó que el proceso de selección continuó con las siguientes etapas: Fecha Actuación proceso de selección licitación SED-LP-004 de 2015 19/11/ 2015 Se publicó en SECOP la adenda No. 02 modifica cronograma del proceso, el Gobernador del Putumayo solicitó suspender el proceso hasta el 27/11/2015 “para la audiencia pública de adjudicación, respuesta a observaciones, expedición del acto administrativo y notificación del mismo.” 26/11/2015 Se publicó en SECOP la adenda No. 3 modifica nuevamente el cronograma del proceso, el Gobernador del Putumayo solicitó suspender el proceso hasta el 2/12/2015 “para la audiencia pública de adjudicación, respuesta a observaciones, expedición del acto administrativo y notificación del mismo.” En razón al análisis realizado por el Comité de Contratación Departamental del proceso de selección. 2/12/2015 Se publicó en SECOP el Decreto 0366 del 27/11/2015 por medio del cual la gobernación reasume parcialmente la delegación de funciones conferida al Secretario de Educación Departamental.
Se publicó en SECOP la Adenda No. 4 que modifica nuevamente el cronograma del proceso y se programa el 3/12/2015 a las 3:00 P.M. en el despacho del Gobernador del Putumayo para la audiencia pública de adjudicación, respuesta a observaciones, expedición del acto administrativo y notificación. 3/12/2015 Se dio inicio a la “audiencia de respuesta a observaciones, adjudicación o declaratoria de desierta del procesos de marras”, en la que se debatió la inhabilidad establecida en el literal g del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993 y se suspendió la audiencia para continuarla el 11/12/2015 a las 9:00 am. 10/12/2015 La gobernación de Putumayo publicó la Adenda No. 5 con el fin de aplazar para el 16/12/2015 a las 3:00 pm la “continuación de la audiencia pública de respuesta a observaciones, adjudicación o declaratoria de desierta del proceso”. 16/12/2015 Se reanudó la audiencia pública en la que la gobernación concluyó que la propuesta del señor Octavio Alirio Reyes debió ser devuelta sin ser considerada o evaluada en razón a que estaba inmerso en una causal de inhabilidad.
Que el Comité, pese a que dio apertura a la oferta del señor Jorge Reyes, no la evaluó sino que dio por ciertos los argumentos de su hermano Octavio y con la verificación en el RUES la desestimó de plano; afirmó que: “dicho comité excedió sus facultades”, pues realizó “un juicio de valor que finiquita con la declaración de invalidez (…) siendo ello cuestión propia de un operador judicial”.
De esta forma consideró “que existen razones de carácter objetivo que impiden a la entidad adjudicar el contrato a cualquiera de los oferentes registrados, todo ello por cuanto se tiene incertidumbre respecto de la afectación a los principios que regulan la contratación, como son la transparencia y la igualdad.” Culminó con la 4 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez expedición de la Resolución No. 1615 que declaró desierto el proceso de selección. 03/02/2016 Se publicó en el SECOP la Resolución No. 1615 de 2015 Cuestionó la parte actora la motivación de la Resolución 1615 de 2015, repara en que la normatividad y jurisprudencia aplicables han establecido que el proceso de contratación es reglado; que para ser proponente de una licitación es menester estar inscrito en el Registro Único de Proponentes -RUP- a efecto de acreditar los requisitos habilitantes al momento de presentar la oferta; que quien carece de capacidad jurídica no está habilitado y por ende su propuesta no puede ser considerada al no producir efectos jurídicos, amén que la Resolución atacada solo fue “publicada un mes después a su fecha de expedición esto es el día 03 de febrero de 2025”. 2.1.2.
Concepto de violación. La parte demandante desarrolla tres acápites intitulados bajo este mismo enunciado, en los que reitera los cuestionamientos al proceso de selección que acusa de haber vulnerado el debido proceso y los principios de responsabilidad, transparencia y selección objetiva. En concreto, consideró que al reasumir su competencia la Gobernación obró en la diligencia de cierre como si se tratara de la de verificación de requisitos habilitantes y evaluación de las ofertas, lo que desconoce que se trata de etapas regladas.
Hizo énfasis en que la actuación del comité de contratación de la Secretaría de Educación departamental se ciñó a la normatividad aplicable y que el régimen de inhabilidades debe estar precedido de un análisis con aplicación de los principios de la función pública y la contratación estatal. Remarcó que la no inscripción en el RUP impide que se considere al proponente en el proceso licitatorio, pues “no tendría capacidad” y por ende, la propuesta del señor Jorge Reyes no podía ser tenida en cuenta, pues no la subsanó, pese a que se le requirió para ello y, en todo caso, se probó que carecía de capacidad para contratar con el Estado al no estar inscrito en el RUP, con lo cual, considera que la inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 1, literal g de la Ley 80 de 19932 no podía aplicarse, en tanto la oferta presentada por el señor Jorge Reyes, no podía tenerse como válida y al no producir efecto alguno, “se tendría como habilitada la última propuesta o sea la del señor ALIRIO REYES NARVAEZ, siendo pertinente la evaluación de las propuestas en términos de transparencia, igualdad, selección objetiva”, como, en efecto lo hizo el comité evaluador, que el 7 de noviembre de 2015 recomendó la propuesta del señor Alirio Reyes como la más favorable para la administración, tras haber hallado inválida la oferta del señor Jorge Reyes.
Finalmente, en cuanto a los argumentos de la gobernación del Putumayo, según los cuales, razones de orden objetivo impedían adjudicar el contrato ante la incertidumbre respecto de la afectación a los principios que regulan la contratación, como son la transparencia y la igualdad, señaló que “la administración delegante” rompió la excepcionalidad al declarar desierto un proceso habiendo dos propuestas válidas, lo que ocasionó la pérdida de oportunidad al convocante Alirio Reyes Narváez, pues para la gobernación “un sobre presentado en la diligencia de cierre de un proceso de selección es óbice para aplicar inmediatamente una inhabilidad sin tener en cuenta lo reglado del proceso”.
Echó en falta un juicio de proporcionalidad en la motivación de la Resolución No. 1615 de 2015, pues en su criterio de haberlo analizado se habría concluido que “la decisión tomada por la administración, no fue adecuada ni 2 El literal g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 determina que son inhábiles para participar en procesos de contratación o suscribir contratos con entidades estatales “Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación”. 5 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez proporcional en cuanto su fundamento no tuvo en cuenta la necesidad de dar un trato diferente a los iguales sino que su juicio de proporcionalidad se enfocó a dar un trato igualitario entre los desiguales, sacrificando valores y principios de mayor relevancia como el derecho que es objeto de debate”, lo que da derecho al demandante a reclamar perjuicios. 2.2.
El quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)3, el Tribunal admitió la demanda y, luego, notificó el auto admisorio en debida forma4. 2.3. El catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)5, el Departamento de Putumayo contestó la demanda en forma extemporánea. 2.4. Previa citación6, el dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017)7, el órgano judicial de primer grado celebró audiencia inicial, en la que, entre otras decisiones: (i) declaró saneada la actuación procesal;
(ii) fijó el litigio8; (iii) declaró agotada la etapa de conciliación judicial, por ausencia de ánimo conciliatorio de los extremos procesales; (iv) dispuso tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda, no así las de la contestación debido a que fue extemporánea. Como la prueba documental decretada ya se había allegado al proceso, el despacho se constituyó en audiencia de pruebas y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de mérito. 2.5.
Dentro del término de traslado la apoderada del departamento del Putumayo9 y la parte actora10 alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado en oportunidades precedentes y que sirvió de fundamento a la causa y a la contradicción. Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio11. 2.6. El (26) de junio de dos mil diecinueve (2019)12, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia de primera instancia, en la que resolvió denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora.
El fallador de primera instancia arribó a esta conclusión en cuanto encontró probado que el departamento del Putumayo actuó conforme a derecho al expedir la Resolución No. 1615 del 16 de diciembre de 2015 con la que declaró desierto el proceso de selección de la Licitación Pública No. SED-LP-004 de 2015, por razones de carácter objetivo que impidieron adjudicar el contrato a cualquiera de los oferentes, pues hubo incertidumbre respecto de la afectación a los principios que regulan la contratación estatal, como lo son la transparencia y la igualdad. 2.7.
El cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019)13- 14, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida en precedencia, solicitando su revocación, para que, en su lugar, se profiera “la que en derecho deba reemplazarla”. 3 Folio 362 a 363 del cuaderno 2. 4 Folio 365 al 372 del cuaderno 2. 5 Folio 362 a 363 del cuaderno 2. 6 Folio 388 del cuaderno 2. 7 Folios 391 a 394 del cuaderno 2. 8“¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1615 del 16 de diciembre de 2015 emanada de la Gobernación del Putumayo, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de selección de licitación pública No. SED-LP-004 de 2015 y consecuencia condenar a la entidad demandada a pagar los daños causados al demandante en su calidad de proponente en el proceso de selección mencionado?” 9 Folios 396 a 399 del cuaderno 2. 10 Folios 400 a 412 del cuaderno 2. 11 Folio 413 del cuaderno 2. 12 Folios 3343 a 3379 del cuaderno principal. 13 Folios 427 a 439 del cuaderno 6. 14 A folio 440 del cuaderno 6 obra constancia secretarial de que la sentencia se notificó el 22 de julio de 2019. 6 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez Como sustento del recurso, señala que la sentencia no realizó un análisis minucioso de los principios que rigen la función pública y los propios de la contratación estatal, en particular los de igualdad y selección objetiva, pues no valoró los aspectos ampliamente expresados en el acápite de normas violadas y su concepto de violación y en los alegatos de conclusión. Así mismo, considera que se omitió la valoración de las pruebas que sustentaban las pretensiones y, en su lugar, se limitó a realizar una extensa transcripción, general y abstracta, de normas, prescindiendo de “efectuar un ejercicio lógico razonado del por qué no encuentra aquellas vulneradas respecto de cada uno de los hechos y pretensiones debatidos en que sustenta su decisión”; echa en falta un análisis de la figura del proponente en la contratación estatal, pues considera que en este caso no se distinguió entre “un verdadero proponente y un sujeto del común que no cumple siquiera con los requisitos mínimos establecidos en la norma para considerarse como tal”.
De igual manera reprocha que se haya aplicado “una norma de manera contundente como es la inhabilidad, sin que medie un estudio de fondo que viabilice o no su aplicación”, y que no se hubiera examinado el momento a partir del cual se “configura una verdadera oferta o propuesta”. Apuntala que “en realidad, dentro del proceso objeto de alzada, solamente existieron dos (2) verdaderos proponentes y es en torno a ellos que debió girar el debate, pues como se ha señalado a Io largo del proceso, el tercer sujeto no ostentaba la calidad de proponente como tampoco tenía vocación de resultar adjudicatario”.
Respecto a la decisión relativa a la pretensión de condena, reprocha que el a quo la hubiera negado bajo la consideración de que “el contrato nunca se ejecutó, no existió beneficiario, ni se giraron recursos o anticipos. Por lo que se recuerda que dentro de este tipo de contrataciones, mientras no se haya hecho adjudicación alguna, lo que existe es una mera expectativa.” Al punto trae a colación un extracto de la sentencia 3826715 de esta Corporación, referida al daño por pérdida de oportunidad, y con base en ella afirma que la “propuesta presentada por el demandante era la más favorable para la Administración y, segundo, que no se necesita que el contrato se haya ejecutado para efectos de que se configure la pérdida de oportunidad”, puesto que la declaratoria de desierta privó al demandante de haber ejecutado el contrato y haber obtenido la utilidad esperada.
Finalmente puntualiza: “En cuanto al Marco Normativo y jurisprudencial que fundamenta la decisión, el a quo transcribe de manera literal el Articulo 8 de la Ley 80 de 1993 que hace referencia a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, El Articulo 11, el Articulo 23 que hace referencia a los principios de las Actuaciones contractuales de las entidades estatales, el Articulo 25 y 25 ibidem.” (Sic a todo), e increpa que el análisis del fallador se centró en la transcripción literal del texto, en lo que respecta a las causales de inhabilidad sin tener en cuenta las pruebas y los argumentos de la demanda. 2.8.
Con auto del nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019)16 el Tribunal concedió el recurso de apelación. 2.9. El nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020)17, esta Corporación admitió el recurso formulado. Luego, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia18. 15 el daño por pérdida de oportunidad constituye el cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un deterioro.
En el caso de la posibilidad benéfica, si bien no es posible vislumbrarla con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación favorable esperada, no se puede desconocer que existía una probabilidad considerable de haberse configurado la misma” (…) “La victima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir, debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento del hecho dañino en una situación fáctica y jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba.” 16 Folio 441 del cuaderno 6. 17 Folio 448 del cuaderno 6. 18 SAMAI certificado 96CE8342FE87E35F4D1CFF1E561EC0DCAEC650F0C1C3544389EF3C0C66B26886.
Índice 7. 7 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez 2.10. Dentro del término de traslado la parte actora19 y la demandada20 presentaron alegatos de conclusión en esta instancia, con reiteración de lo argumentado en las oportunidades anteriores. El Ministerio Público guardó silencio. 3.
PROBLEMÁTICA Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE 3.1. En el sub examine, el recurso de alzada fue interpuesto únicamente por la parte actora, quien delimitó sus motivos de inconformidad e insistió en la procedencia de las pretensiones formuladas en la demanda. En consecuencia, esta Subsección, en principio, limita el alcance de su estudio en segunda instancia, a resolver el siguiente problema jurídico: ¿La Resolución 1615 de 2015, con la que departamento del Putumayo declaró desierta la licitación pública SED-LP-004 de 2015 fue proferida con lesión al debido proceso y a los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva? En función del sentido de la respuesta que reciba este primer problema, eventualmente habrá de responder a este otro: ¿hay lugar a declarar su nulidad y a reconocer el restablecimiento del derecho reclamado por la pérdida de oportunidad para ser adjudicatario? 3.2.
Los cuestionamientos anteriores deberán ser resueltos bajo la normativa del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”), dado que la entidad demandada es el Departamento de Putumayo, una entidad estatal. 4. CONSIDERACIONES La Sala resolverá el problema atinente al fondo de la litis, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, en atención a lo establecido en los artículos 15021 y 152.322-23 del CPACA, y al ejercicio oportuno que del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho realizó la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el literal c), numeral 2 del artículo 164 ejusdem24-25.
Aparte, porque, tanto la parte actora como el Departamento del Putumayo están legitimados en la causa por activa y por pasiva respectivamente, comoquiera que el primero como persona natural participó en el 19 SAMAI certificado 31C4D01CA8D6973D0B95DCEB5ACF12E7E7EECE9D77EE8ABDE6F8420640FEBC74. Índice 10. 20SAMAI certificado F303C1C9B87A23C0 D887BD6F424970E5 1A0D4CF4EAA54301 0FE06FF20EB63C71.
Índice 12. 21 CPACA. “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”. 22 CPACA para la fecha de la presentación de la demanda establecía: “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] “3.
De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, […].” 23 En el presente asunto, el accionante presentó la demanda en el año 2016, época para la cual el salario mínimo legal mensual ascendía a $689.454; por tanto, los 300 salarios mínimos equivalían a $206.836.200, lo que supone que el quantum pretendido en la demanda subsanada [folio 321 a 338 del C2] cuya mayor pretensión asciende a $268.570.300, excede el monto legalmente exigido. 24 CPACA.
“Artículo 164, La demanda deberá ser presentada: […]. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso; 25 En el sub lite, se encuentra acreditado que la Resolución 1615 de 2015 se “publicó en la página web www.contratos.gov.co el día 03 de febrero de 2016” [Constancia de ejecutoria obrante a folio 670 del C5].
Por consiguiente, el termino de caducidad [Art. 164, literal c, numeral 2 del CPACA] en este caso inició su cómputo “a partir del día siguiente a la (..) publicación”, término que se cumplía el 4 de junio de 2016, no obstante se suspendió con ocasión del trámite de conciliación prejudicial [folio 38 y 39 del cuaderno principal] el 27 de mayo de 2016 faltando ocho (8) días para su configuración, y dado que la Conciliación se declaró fallida el 03 de agosto de 2016 y la demanda fue presentada el 8 de agosto de 2016, resulta forzoso concluir que la acción fue incoada oportunamente. 8 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez proceso que culminó con la declaratoria de desierta de la licitación, y el segundo fue la autoridad que expidió el acto administrativo cuya nulidad se pretende. 4.1 Consideraciones y respuesta al problema jurídico 4.1.1 El acto demandado El Departamento del Putumayo profirió la Resolución No. 1615 de 2015 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA DESIERTO EL PROCESO DE SELECCIÓN POR LICITACIÓN PÚBLICA No. SED-LP-004-2015”, cuya parte considerativa establece que es deber del Gobernador o su delegado garantizar los principios de transparencia, economía y responsabilidad de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa y los contenidos en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.
Para lo cual, en el caso de marras, se adelantaron las actuaciones tendientes a adjudicar el contrato, de las que se destacan las relevantes para resolver el problema jurídico que ocupa la atención de la sala, a saber: En ejercicio de la delegación conferida por el Gobernador del Putumayo con el Decreto 0367 de 2013, el Secretario de Educación Departamental dio apertura mediante Resolución No. 4640 del 29-05-2015 al proceso de selección a través de la licitación pública SED-LP-004 de 2015 con el objeto de "Contratar el suministro de dotación de vestido de labor y calzado a docentes de establecimientos educativos del Putumayo”, por cuantía de $948.367.000.
En razón a que se advirtió la configuración de la causal de inhabilidad de que trata el literal g) del numeral 1 de la Ley 80 de 1993, la oficina de contratación departamental, por instrucciones del Gobernador, convocó a Comité de Contratación Departamental que sesión del “25/11/2015, analizó los antecedentes del Proceso” y la acciones surtidas “desde la etapa de cierre de presentación de ofertas, evaluación y observaciones”.
De conformidad con lo anterior el Gobernador “mediante Decreto No. 0366 del 27/11/2015 reasumió parcialmente la delegación de funciones de contratación” y avocó conocimiento del asunto. Fue así como, en audiencia pública que inició el 03 de diciembre y culminó el 16 del mismo mes y año, adoptó la decisión a que se refirió el acto aquí demandado, en cuyo tenor se precisa, en lo relevante, que: “conforme al acta de cierre de presentación de ofertas de fecha 06/11/2015 publicada en el SECOP, se observa que se allegó ofertas individuales por parte de tres (03) personas naturales, señores MELQUI NIVALDO BRAVO;
JORGE GIRALDO REYES NARVÁEZ Y OCTAVIO ALIRIO REYES NARVÁEZ”. En el análisis jurídico efectuado por la oficina jurídica de la SED se encontró que los señores REYES NARVÁEZ se encontraban “dentro del segundo grado de consanguinidad”, como hermanos, de suerte que por el orden en que se presentaron las propuestas, “el señor JORGE REYES NARVÁEZ inhabilitaría al señor ALIRIO REYES NARVÁEZ, en observancia a lo preceptuado en el literal g) y h) del numeral 1° del artículo 8 de la ley 80 de 1993”26.
El informe de evaluación de requisitos habilitantes evidenció que Jorge Reyes no estaba inscrito en el registro único de proponentes -RUP- y, en consecuencia, concluyó que su propuesta no era válida al no ser posible “verificar los requisitos habilitantes (…) situación ésta que deja en entredicho la valides (sic) de su propuesta, ya que la misma no podrá 26 “Artículo 8.
De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.” 9 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez producir efecto jurídico alguno”.
Razón por la que “no fue objeto de verificación de requisitos dentro del informe de evaluación”. Situación que fue censurada por el proponente Melqui Bravo, al considerar que Octavio Reyes estaba inhabilitado en los términos del literal g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por cuanto su oferta se presentó después de la de su hermano Jorge y, pese a ello, el comité recomendó le fuera adjudicado el contrato.
De otra parte, el acto remarca las observaciones que daban cuenta de que el señor Melqui Nivaldo Bravo Rojas presentó dos sobres: uno a su nombre y otro “en el que esta confabulado con otro proponente, pues en el cuadro de presentación se identifica el nombre del señor ROJAS mientras en su encabezado se usa el nombre del señor JORGE GIRALDO REYES NARVÁEZ”, situación que “induce en error a la entidad por cuanto esta no puede adjudicar un contrato a una persona que presenta dos propuestas” y “vulnera el principio de transparencia y pasa por alto los lineamientos de la selección objetiva”.
Estas circunstancias, señala el acto demandado, obligaban a la entidad departamental a “dar aplicación a los principios generales de la contratación pública y aquellos propios de las actuaciones administrativas normadas en el artículo 209 de la Carta Política” ante la confluencia de diversas situaciones que afectaban la objetividad del proceso.
De forma que coligió, a la luz de la finalidad y naturaleza del régimen de inhabilidades del EGCAP, que en uno y otro caso se configuran consecuencias independientes, pero que de igual forma afectan la objetividad del proceso, así: Frente al primer asunto, relacionado con la presentación de propuestas por parte de los hermanos Reyes Narváez, la Resolución demandada trajo a colación la Sentencia C-415 de 1994 en cuanto advierte que la participación de miembros de una misma familia en una licitación o concurso “tiene una alta probabilidad de incidir negativamente en la consecución de los objetivos que el Estado se traza (…), vale decir, obtener las mejores condiciones y promover al máximo la igualdad de acceso de los particulares”, y de allí coligió que “la propuesta del señor OCTAVIO ALIRIO REYES NARVÁEZ debió haber sido devuelta a su autor sin ser considerada o evaluada por estar él inmerso en la causal de inhabilidad para ofertas ya reseñada ante la llegada previa de ofrecimiento por parte del señor JORGE REYES NARVAEZ, de quién se tiene sustento probatorio es su hermano.(…) situación que pese a advertida por el oferente BRAVO ROJAS, no fue resuelta en la oportunidad procesal por parte de la SED ”.
Así mismo, la motivación del acto demandado aludió a la sentencia 24059 de 2013 de esta Corporación, para remarcar lo atinente “al deber que asume la entidad estatal contratante de evaluar todas las propuestas; (…) de aplicar de manera rigurosa y estricta los criterios de selección establecidos por ella; (…) sin que le sea dable valorar con mayor rigor o severidad a determinadas propuestas y ser laxa o permisiva con otras”.
Bajo estas premisas, la Gobernación, en el acto demandado, consideró desacertado el manejo del Comité evaluador al haber descartado la oferta del señor Jorge Reyes, pues con ello infringió la objetividad propia del proceso de selección en esa etapa y en lo relacionado con el cuestionamiento que realizó el señor Alirio Reyes a las ofertas que afirma realizó el señor Melqui Bravo Rojas confabulado con su hermano Jorge Reyes, señala que no había lugar a evaluar la oferta en tanto se trata de conductas: “que rayan el ámbito penal del oferente” y que deben ser debatidas en la instancia judicial competente, pues “no pueden ser declarados como efectivamente ocurridos o no por esta administración”.
Razón por la que advierte que la vulneración de los principios señalados en la Constitución y los generales de contratación estatal, en particular los de transparencia e igualdad, impiden objetivamente la escogencia de cualquier oferente y que lo que procede en estos casos: “es que la entidad pública declare desierto el proceso 10 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez de selección que se encuentra en curso y no la adjudicación del contrato”, en los términos del artículo 25, numeral 18 de la Ley 80 de 1993.
Concluyó que, conforme a la citada sentencia 24059 de 201327, se configuró una conducta del oferente o de su propuesta contraria a los principios aplicables a la contratación estatal, que imponía “la declaratoria de desierta del proceso por cuenta de la presencia de situaciones que impiden realizar una selección objetiva”. 4.1.2 Los cargos de nulidad y la prueba aportada Para centrar el enfoque que ha de dar la Sala a este cargo, se debe tener presente que en la etapa de fijación del litigio de la audiencia inicial, el apoderado de la parte actora reiteró los hechos de la demanda y manifestó estar de acuerdo “en el trámite que se le dio al proceso de selección hasta el momento en que la secretaría de Educación departamental, recomienda al ordenador del gasto suscribir el contrato objeto del proceso de licitación, al señor Octavio Alirio reyes, previo análisis de todos los requisitos de hecho y de derecho que enmarcan nuestra normatividad contractual.
No estoy de acuerdo en el tratamiento que le da la gobernación del Putumayo, cuando reasume la delegación, apartándose de todos y cada uno de los principios, incluso cuestionando el trámite que le dio el comité evaluador (…) al considerar que, la persona que entró a activar las inhabilidades e incompatibilidades puede recibir el mismo trato que las otras personas que sí reunían los mismos requisitos”, y enfatizó que “quien entró a activar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en ningún momento reunía los requisitos para ser proponente (…)”.28 Como puede apreciarse, la carga argumentativa y probatoria de la demanda29 y del recurso se concentra en la actuación de la gobernación del Putumayo, a partir del 27 "El rechazo de una propuesta o, lo que es lo mismo, la exclusión de una oferta del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, solo puede adoptarse o decidirse de manera valida por parte de la respectiva entidad estatal contratante, cuando verifique la configuración de una o varias de las hipótesis que se puntualizan a continuación, las cuales se distinguen para facilitar su comprensión, aunque desde alguna perspectiva pudieran asimilarse o entenderse como comprensivas unas de otras, así: i) cuando el respectivo proponente se encuentre incurso en una o varias de las causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; ii) cuando el respectivo proponente no cumple con alguno (s) de los requisitos habilitantes establecidos, con arreglo a la ley, en el pliego de condiciones o su equivalente; iii) cuando se verifique “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente” que en realidad sean necesarios, esto es forzosos, indispensables, ineludibles, “para la comparación de las propuestas” y, claro está, iv) cuando la conducta del oferente o su propuesta resultan abiertamente contrarias a Principios o normas imperativas de Jerarquía constitucional o legal que impongan deberes, establezcan exigencias mínimas o consagren prohibiciones y/o sanciones … ” Consejo de Estado.
Sección Tercera. Fallo del 14 de marzo de 2013. Radicación número: 44001-23-31-000-1999-00827-01(24059). 28 Minuto 10:22 a 12 del CD que contiene la grabación de la audiencia inicial, folio 390 del cuaderno 2. 29 “1. Copia Aviso de convocatoria. 2. Copia Pliego de condiciones Definitivo Licitación Pública No. SED-LP-004 DE 2015.3. Copia Resolución No 4640 de 29 de octubre de 2015 por medio de la cual se apertura la Licitación Pública No. SED-LP-004 DE 2015.4.
Acta Audiencia de Aclaraciones al Pliego de Condiciones.5. Acta de Cierre del Proceso de Selección.6. Informe de Evaluación Requisitos Habilitantes.7. Decreto 0366 del 27 de Noviembre de 2015 POR MEDIO DEL CUAL SE REASUME PARCIALMENTE LA DELEGACIÓN DE FUNCIONES DE CONTRATACIÓN ESTATAL CONFERIDA MEDIANTE DECRETO NO 0370 DEL 23/12/2013 AL SECRETARIO DE EDUCACIÓNDEPARTAMENTAL DEL PUTUMAYO, SE AVOCA LA COMPETENCIA DEL PROCESO DE SELECCIÓN POR LICITACIÓN PÚBLICA NO. SED-LP-004 DE 2015 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES. 8.
Copia acta audiencia de respuesta a observaciones, adjudicación o declaratoria de desierta del proceso.9. Copia acta de continuación de audiencia de adjudicación o declaratoria de desierta del proceso.10. Copia resolución No 1615 del 16 de diciembre de 2015, POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA DESIERTO EL PROCESO DE SELECCIÓN LICITACIÓN PÚBLICA NO. SED- LP-004 DE 2015.11.
Pantallazo del proceso SECOP, a fin de ilustrar el trámite de publicidad del proceso y la fecha en que fue publicada la resolución de declaratoria de desierta.12. Pantallazo RUES, a fin de demostrar al juez que el señor JORGE GIRALDO REYES NARVAEZ no ostenta la inscripción en la cámara de comercio del documento RUP, por lo tanto no tenía capacidad legal.” Folio 337 vueltodel C.2. 11 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez momento en que reasumió la competencia que había delegado en la Secretaría de Educación Departamental para adelantar el proceso de selección a través de la licitación pública No. SED-LP-004 de 2015, de allí se sigue que el busilis del recurso de alzada gravita en torno a la legalidad o no de la Resolución 1615 de 2015 con la que el ente departamental declaró desierto el proceso de selección debido a que consideró que, dadas las circunstancias que se presentaron, no era posible garantizar los principios de objetividad y transparencia. 4.1.3.
Solución al problema jurídico 4.1.3.1. Para mejor comprensión de la teleología abstracta del acto que declara desierta la licitación, viene bien recordar que éste responde a la excepcional imposibilidad de aplicar los criterios establecidos por la ley y plasmados en los pliegos de condiciones para la escogencia objetiva del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que busca la contratación estatal; y que, en tal sentido, en aquellos casos en que no se formulen propuestas, o las presentadas impidan la realización de una selección objetiva, o cuando resultan insuficientes o equivocados los parámetros definidos por la Administración para garantizar una escogencia objetiva, la entidad pública ha de culminar dicho proceso con una decisión opuesta a la adjudicación, esto es, con una declaratoria de desierta, en la que se expresen, al tenor de la preceptiva del numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los “motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”. 4.1.3.2.
Por otro lado, en cuanto se halla en estrecha relación con los motivos que determinaron la declaración demandada, la Sala encuentra pertinente traer, a manera de premisas para la resolución del problema, algunos de los trazos de la jurisprudencia administrativa y constitucional sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado.
Sobre este particular se ha dicho lo siguiente: “De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.
Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado.”30 (resaltado fuera de texto).
Entonces, no puede perderse de vista que este régimen de inhabilidades se erige como un conjunto de restricciones establecidas por la Constitución y la Ley a efecto de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2013, radicado interno 25646. 12 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez pública, que comporta afectación a la capacidad específica de las personas interesadas en establecer relaciones contractuales con el Estado, con el objeto de garantizar la prevalencia del interés general.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C- 106 de 2018, puntualizó que “las inhabilidades para contratar con el Estado determinan la capacidad jurídica de determinadas personas para ser sujeto de la relación contractual, en aras de materializar los principios de la función administrativa, que se encuentran en juego en la selección de los contratistas en condiciones objetivas y de igualdad de oferentes, en la celebración y ejecución del instrumento contractual.” Es, precisamente, la protección prevalente del interés general que subyace al régimen de inhabilidades la que justifica que, en determinadas y concretas circunstancias, deba ceder el interés particular de los potenciales contratistas del Estado frente a la garantía de transparencia y objetividad que debe prevalecer en la actividad contractual del Estado; al punto que la inobservancia de este régimen vicia de nulidad absoluta el contrato así celebrado en los términos del numeral 1 del artículo 44 de la Ley 80 de 199331. 4.1.3.3.
Bajo estas premisas generales, procede la Sala a resolver los cargos del recurrente relacionados con la decisión contenida en la Resolución 1615 de 2015, cargos que plantea en el recurso y reitera en sus alegaciones de conclusión de segunda instancia para protestar que la decisión apelada se haya apartado de los principios que atan a la administración en el proceso de selección, en particular los de transparencia, selección objetiva e igualdad.
En el orden fáctico, el recurrente denota, con sentido crítico, que la Gobernación de Putumayo haya entendido que su propuesta “debió ser devuelta a su autor sin ser considerada o evaluada por estar inmerso en una causal de inhabilidad”, la prevista en el literal g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que la oferta que con anticipación a él radicó su hermano Jorge Reyes Narváez no debió haberse tenido en cuenta, en tanto no ostentaba la capacidad ni la vocación para participar en el proceso de selección, pues no acreditó su inscripción en el registro único de proponentes – RUP-, con lo cual no era posible que se verificaran los requisitos como proponente al momento de presentar la oferta y, en consecuencia, no estaba llamada a producir efectos jurídicos.
Por contraste, realiza el recurrente una apología de la actuación que desplegó el Comité evaluador de la Secretaría de Educación Departamental en cuanto recomendó adjudicar el contrato al señor Alirio Reyes Narváez, recomendación que le presta apoyo para reprochar a la Gobernación del Putumayo que, al reasumir la delegación, haya dado al hermano del demandante un trato igualitario frente a los proponentes que sí tenían tal condición, decisión que, a su juicio, quiebra el principio de igualdad, pues, a su juicio, nunca debió haber sido considerado como oferente dada su falta de capacidad jurídica, financiera y administrativa que le restaba validez a su participación en el proceso de selección, en forma tal que “no estaba en condiciones de activar la inhabilidad dado que de acuerdo a las características de dicha inhabilidad no podía ser considerado un riesgo dentro del proceso de selección.” De hecho, afirma que “dentro del proceso solo existieron dos proponentes que se pudieron considerar como tal, el tercero, ni siquiera reunía los requisitos mínimos señalados en la Ley para ser considerado, 31 “ARTÍCULO 44.- De las Causales de Nulidad Absoluta.
Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; (…)” 13 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez es más, en ningún momento pudo haber habido una colusión en esas condiciones.” 32 (resaltados fuera de texto). 4.1.3.4.
Pues bien, como se dijo en precedencia, la parte actora no cuestiona la veracidad de los supuestos fácticos probados que sustentan la decisión del a quo, pues acepta que en el caso que ocupa la atención de la Sala, al menos formalmente, se presentaron tres propuestas dentro del proceso de selección SED-LP-004 de 2015, respecto de las cuales se evidenciaron situaciones irregulares que llevaron a que el Departamento del Putumayo reasumiera la delegación para contratar y expidiera la Resolución 1615 de 2015 con la que declaró desierto el proceso ante la incertidumbre respecto de la afectación a los principios de transparencia e igualdad que impedían una selección objetiva de uno de los oferentes.
Como puede apreciarse, el demandante y aquí recurrente no desconoce su parentesco con su hermano Jorge, como tampoco, las irregularidades que se observaron en la propuesta de este. Lo que reprocha es el alcance que a estas circunstancias dio el a quo a la luz de los mismos principios que invocó la Gobernación, y que el recurrente considera, llevaron a conclusión diferente a aquella que resultaría favorable a sus intereses.
Huelga decir que la selección de los potenciales contratistas del Estado debe desarrollarse con arreglo a los principios de moralidad, transparencia, igualdad, economía y responsabilidad, así como a los criterios de selección objetiva establecidos en las bases del proceso, a efecto de garantizar que la contratación constituya un instrumento idóneo para el cumplimiento de los intereses y objetivos del Estado Colombiano. Se ha dicho que el principio de transparencia en materia de contratación estatal se garantiza con la escogencia del contratista, por regla general, a través de licitación pública, salvo las excepciones previstas en el artículo 2 de la ley 1150 de 2007.
A su turno para asegurar transparencia e igualdad en la licitación pública debe garantizarse la publicidad, la libertad de concurrencia y la igualdad entre licitantes, para lo cual los pliegos deben establecer reglas claras que permitan una selección objetiva que evite privilegios, ventajas o discriminación para quienes participan del proceso.
Al punto esta Corporación precisó: “De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben ceñirse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, sin dejar de lado los postulados que rigen la función administrativa, esto es que esa función está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.
El principio de transparencia en la contratación estatal comprende aspectos tales como la claridad y la nitidez en la actuación contractual para poder hacer efectiva la supremacía del interés general, la libre concurrencia de los interesados en contratar con el Estado, la igualdad de los oferentes, la publicidad de todo el iter contractual, la selección objetiva del contratista, el derecho a cuestionar o controvertir las decisiones que en esta materia realice la Administración, etc.
La libre concurrencia de los interesados implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes. Y es que de no ser así se conculcaría también el deber de selección objetiva porque al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta.”33 (resaltado fuera de texto).
Bajo este entendimiento “La transparencia es uno de los principios en los que se fundamenta la Ley 80 de 1993 y está relacionado con la pulcritud y claridad con que han 32 Alegatos de conclusión de segunda instancia de la parte actora. Índice 10 SAMAI, certificado 31C4D01CA8D6973D0B95DCEB5ACF12E7E7EECE9D77EE8ABD E6F8420640FEBC74 33 Consejo de Estado.
Sección Tercera, subsección C. Fallo del 24 de Marzo de 2011, proceso radicado 63001-23- 31-000-1998-00752-01(18118). 14 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez de realizarse las actuaciones de la Administración al momento de llevar a cabo el proceso de construcción de un contrato, con el fin, en otras cosas, de combatir los posibles eventos de corrupción que podrían asomar durante este proceso.”34 A su turno, el principio de igualdad guarda estrecha relación con el de libertad de concurrencia, en tanto uno y otro están enderezados a garantizar que quienes estén interesados en participar de un proceso de selección con miras a ser eventuales adjudicatarios de un contrato estatal, puedan hacerlo en idénticas condiciones y bajo las mismas oportunidades y tratamiento que los demás oferentes, sin que se les impongan talanqueras o limitaciones discriminatorias o injustificadas para su participación o vicios de parcialidad en relación con los demás participantes.
Corolario de lo anterior es que las restricciones para participar en los procesos solo pueden imponerse en forma razonable y proporcionada a efecto de garantizar la prevalencia del interés público dentro de los límites permitidos por la Constitución y la Ley. De esta forma, es el legislador quien tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar conforme al principio de legalidad que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley [Art. 6 CP].
En el caso bajo análisis, la prueba que milita en el plenario, en particular el “INFORME DE EVALUACIÓN REQUISITOS HABILITANTES”35 que realizó el Comité de evaluación de propuestas de la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo, cuya actuación no discute la parte actora, da cuenta de la ocurrencia de dos situaciones irregulares que se presentaron en el proceso de selección SED-LP-004 de 2005, cuyos supuestos fácticos encuadraban dentro de la causal de inhabilidad que se pasa a describir de manera gráfica a continuación: Hecho probado Consecuencia jurídica 1.
Se presentaron, en su orden36, tres proponentes: 1) Melqui Nivaldo Bravo Rojas; 2) Jorge Reyes Narváez y 3) Octavio Alirio Reyes Narváez. “esta entidad recepcionó tres propuestas, de las cuales dos de ellas corresponden a dos personas en las que se presenta un vínculo de parentesco de consanguinidad en segundo grado, como quiera que se trata de dos hermanos (JORGE GIRALDO REYES NARVÁEZ y ALIRIO REYES NARVAEZ) lo que en principio el proponente que radico primero su propuesta inhabilitaría al proponente que la presentó con posterioridad37, esto es al Señor ALIRIO REYES NARVAEZ, lo anterior en cumplimiento del artículo 8 de la ley 80 de 1993” (Sic a todo).
Artículo 8, numeral 1, literal g) de la Ley 80 de 1993. “DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.” 2.
“aunado a lo anterior se observa otro indicio en su contra y es que en la presentación de la propuesta del señor JORGE GIRALDO REYES NARVÁEZ se evidencia que en el rótulo se transcribe el nombre del proponente MELQUI BRAVO ROJAS, situación que a todas luces Artículo 25, numeral 18, de la Ley 80 de 1993. “DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA.” En virtud de este principio: 34 Consejo de Estado.
Sección tercera, subsección C, fallo del 3 de diciembre de 2015, proceso radicado 76001-23-31- 000-2000-00785-01(31915). 35 Folios 269 a 276 del C. 2. 36 El artículo 2.2.1.1.2.2.5 del Decreto 1082 de 2015 dispuso que la Entidad Estatal contratante dejará constancia de la fecha y hora en que recibió las correspondientes ofertas, para establecer cuál fue la primera en el tiempo y/o cual(es) se encuentra(n) inhabilitada(s) acorde al literal g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. 37 Ver sentencia de la Honorable Corte Constitucional C-415/94. 15 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez resulta alarmante, toda vez que el señor MELQUI es uno de los proponentes dentro del proceso licitatorio, más aún cuando al momento del cierre de la presentación de la propuesta este manifiesta con pleno conocimiento de causa y a manera de observación inmediata la inhabilidad presentada en los proponentes por sus lasos de consanguinidad.” “La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”.
Este contraste entre el hecho probado y la normativa rectora del asunto permite inferir, sin necesidad de mayores lucubraciones, que el último interesado en el proceso licitatorio en presentar oferta, en cuanto tenía relación de parentesco por consanguinidad en segundo grado con quien había ya ofertado, estaba incurso en la inhabilidad establecida por el legislador en el literal g), numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
Una vez señalada y acreditada la circunstancia del parentesco entre los oferentes, no podía el Comité evaluador hacer cosa distinta que dar aplicación a la norma legal en función de la inhabilidad que ella establecía. Luego, pasar por alto esa circunstancia, para derivar consecuencias que ni la ley ni el pliego contemplaban antes de la evaluación de las ofertas, fue un proceder de la SED que estuvo bien censurado y corregido por la Gobernación. Ningún fundamento legal existe, que de sustento válido al planteamiento del recurrente, según el cual, sólo ha de entenderse que hay propuesta, para los efectos de la causal de inhabilidad en consideración, una vez la propuesta ha sido evaluada y no rechazada, todo esto para concluir que, en el sub examine “dentro del proceso solo existieron dos proponentes” y que “en ningún momento pudo haber habido una colusión en esas condiciones”.
Al punto, basta con iterar que desde siempre ha sido pacífica la jurisprudencia de esta Colegiatura al señalar que las normas que consagran inhabilidades son de orden público y, por ende, su aplicación no admite interpretaciones amplias o extensivas. Esto significa que, salvo aquellas excepciones expresamente contempladas en la ley, las causales de inhabilidad deben interpretarse de manera restrictiva, con cabal sujeción a su taxativo y expreso alcance, sin que puedan buscarse analogías para introducir ingredientes normativos no previstos en el supuesto de hecho que estas consagran, o aducir razones ampliadas para hacer extensiva su consecuencia jurídica a casos disímiles.
Pues, al tratarse de una materia de reserva legal, la voluntad del legislador no puede ser suplantada en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva, en tanto estas normas propenden, precisamente, por la salvaguarda del interés general y la moralidad administrativa.
De cara al estudio de legalidad que ocupa la atención de la Subsección, contrario a la tesis del recurrente, el ingrediente normativo que activa la causal de inhabilidad refiere específicamente a la presentación formal de una “propuesta para una misma licitación” por parte de “quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad”.
Ahora bien, se entiende por propuesta la oferta de negocio jurídico presentada por un proponente dentro del plazo previsto en un proceso de selección. Bajo este entendimiento, la causal de inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 1, literal g) de la Ley 80 de 1993 deviene de un hecho o situación propio del proponente, ajeno a la oferta y al obrar de la administración, para el caso el parentesco, y tiene por objeto garantizar la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia. No pasa inadvertido para la Sala que si bien es cierto no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche o de una sanción previa declarada dentro de un proceso sancionatorio - administrativo, disciplinario o penal -, no lo es menos que el legislador ha incrementado las restricciones a la capacidad contractual en el marco de la lucha contra la corrupción, justificando la limitación a la 16 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez libertad negocial de las personas para prevenir la utilización de factores de poder cuyo propósito es obtener un provecho económico individual, en perjuicio del interés general que es el que debe prevalecer en el ejercicio de la función pública.
Ahora bien, está probado en el plenario: (i) la oportuna presentación de las tres propuestas; (ii) la condición de hermanos de los oferentes Reyes Narváez, y (iii) la anotación del nombre Melqui Bravo en dos de ellas, que llevó a que se advirtiera una posible colusión entre éste y el señor Jorge Reyes38. Irregularidades éstas, con base en las cuales el departamento del Putumayo expidió la Resolución 1615 de 2015 que declaró desierto el proceso de selección dentro de la licitación SED-LP-004 de 2015.
Decisión que, al tenor del artículo 25, numeral 18, de la Ley 80 de 1993, se fundamentó con suficiencia, puntualizando los motivos y causas, tantas veces citados, que a la luz de la normatividad aplicable y, en especial, de los principios de transparencia e igualdad que gobiernan el proceso de contratación estatal, impedían la “escogencia objetiva” de una de las propuestas.
Como se manifestó con antelación, la Sala encuentra que los argumentos de la parte actora no enervan la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, comoquiera que en las condiciones anotadas, no le quedaba al ente departamental camino diferente que abstenerse de seleccionar cualquiera de las ofertas y declarar desierto el proceso, pues no tendría ningún sentido avanzar con una actuación que jurídicamente no podía terminar en una adjudicación, de modo que sería contrario a los principios de economía y eficiencia que la administración hubiera proseguido a sabiendas que las graves falencias e irregularidades reveladas imponían la terminación del proceso de selección con una declaratoria de desierta, precisamente, para salvaguardar los principios que le son propios a la contratación para el logro de los altos fines que con ella pretende el Estado, esto es: satisfacer necesidades esenciales de la comunidad y del servicio público en el marco de los principios que la Constitución asigna a la función administrativa como desarrollo del postulado general de moralidad que la permea.
En definitiva, la respuesta al problema jurídico planteado es de signo negativo y, en consecuencia, esta Colegiatura confirmará el fallo proferido por el Tribunal de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 5. COSTAS 5.1. El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
A su turno, los artículos 365.139 y 36640 ejusdem, aplicables a los procesos 38 Consta en el “ACTA DE CIERRE DE RECEPCIÓN DE PROPUESTAS EN EL PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA No. SED LP-004-2015”, visible a folios 53 a 54 del C. 1., que dentro de la oportunidad establecida se recibieron las propuestas de MELQUI NIVALDO BRAVO, JORGE REYES y OCTAVIO ALIRIO REYES.
Así mismo se consignaron las siguientes observaciones: “Las propuestas se presentaron antes de la hora límite en la Secretaría de Educación Departamental de Putumayo. El señor JORGE G. REYES N., solo presenta propuesta en original, sin anexar copias, en la caratula de la presentación de la propuesta se evidencia que el nombre del proponente que la presenta es el señor MELQUI BRAVO ROJAS.”.
“El oferente MELQUI NIVALDO BRAVO ROJAS realiza la siguiente observación: las dos firmas de los dos hermanos Reyes presentan propuesta, encontrándose una inhabilidad para la presentación”. 39 CGP. “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 40 CGP. “Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas 17 Radicado número: 52001-23-33-000-2016-00448-01 (65012) Demandante: Octavio Reyes Narváez contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA41, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realizará de manera concentrada por la secretaría del a quo, correspondiéndole a este juzgador la fijación de las agencias en derecho de segunda instancia, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 5.2.
Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte accionante, dado que interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y este no prosperó. Para tal efecto, el Tribunal de origen deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación de costas, debiendo considerar que en esta instancia se fijan agencias en derecho por tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con las tarifas establecidas en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura42.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019), que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal Administrativo de Nariño, debiendo considerar que en esta instancia se fijaron agencias en derecho por tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme lo precisado en la parte motiva.
TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente VF FSR / 6C que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 41 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC”. 42 Acuerdo PSAA16-10554 de 2016. El artículo 5 establece que las agencias en derecho en segunda instancia causadas en procesos declarativos serán “entre 1 y 6 S.M.L.M.V.”.