1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2013-00475-01 (4470-2018) Demandante: MYRIAM LILY SALINAS SIERRA Demandada: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Tema: Sanción moratoria cesantías.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Myriam Lily Salinas Sierra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del acto administrativo del 11 de enero de 2013, expedido por la Dirección Jurídica, Secretaría General del departamento de Boyacá, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de las cesantías a que tenía derecho la señora Myriam Lily Salinas Sierra. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) condenar al departamento de Boyacá a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995; ii) pagar la suma correspondiente mediante sumas líquidas de moneda en curso legal en Colombia, y a ajustar dichas condenas con base en el IPC según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA; iii) pagar los intereses de conformidad con el numeral 4.º del artículo 195 ibidem; así mismo a cumplir la sentencia en aplicación de los artículos 192 y 195; y, iv) pagar las costas del proceso. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 2 y 3. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Como pretensión subsidiaria, solicitó condenar al departamento de Boyacá a reconocer y pagar a favor de la señora Myriam Lily Salinas Sierra la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, en el evento en que se decida que el régimen de cesantías de la demandante es diferente al consagrado en la Ley 244 de 1995, es decir, que no hace parte del régimen retroactivo.

Supuestos fácticos relevantes3 1. La señora Myriam Lily Salinas Sierra se vinculó al Hospital San Salvador de Chiquinquirá el 1.º de septiembre de 1975. 2. El Gobernador del departamento de Boyacá profirió el Decreto 1370 del 19 de noviembre de 2004, por medio del cual desvinculó a unos empleados públicos y trabajadores oficiales que estaban laborando en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá, dentro de los que se encontraba la demandante. 3.

Una vez desvinculada del servicio, el secretario general del departamento de Boyacá expidió la Resolución 175 de 2004, a través de la cual liquidó los salarios, prestaciones sociales y demás haberes laborales que se le adeudaban a la demandante hasta el 21 de noviembre de 2004. 4. El pago del auxilio de cesantías se hizo efectivo el 23 de noviembre de 2009, es decir, transcurridos más de 5 años desde su reconocimiento. 5.

El 19 de diciembre de 2012, la señora Salinas Sierra elevó petición ante la entidad demandada con el objetivo de obtener el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995. 6. Mediante acto administrativo del 11 de enero de 2013, la administración departamental negó la solicitud presentada en los términos previamente referenciados. 7.

Pese a que en el acto administrativo mencionado no se informó sobre los recursos de los cuales podía ser objeto dicha decisión, la demandante interpuso los recursos de rigor, que fueron resueltos por medio de las Resoluciones 0110 del 5 de marzo de 2005 y 0128 del 16 de mayo de 2005. 8. El departamento de Boyacá se encuentra en mora y está sujeto a la sanción contemplada en la ley antes aludida.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 3 Folios 3 a 7. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «Observó el Despacho que se presentaron como excepciones, las de: 1.

Caducidad de la acción respecto de los actos administrativos cuya nulidad se pretende. (10:39) 2. Falta de cauda legal para iniciar la acción. 3. Indebida acumulación de pretensiones (13:25). 4. El oficio objeto de la impugnación no constituye propiamente un acto administrativo (15:25). 5. Falta de legitimación en la causa por pasiva – requisito de procedibilidad. 6.

Buena fe. 7. Inexistencia de la obligación. 8. Prescripción de la acción. 9. Innominada o genérica. Al respecto y luego del análisis de cada una de ellas, se dispuso: - Negar las excepciones denominadas: caducidad de la acción respecto de los actos administrativos cuya nulidad se pretende, indebida acumulación de pretensiones, el oficio objeto de la impugnación no constituye propiamente un acto administrativo (17:20). - Y frente a los demás medios exceptivos denominados como: falta de causa legal para iniciar la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva – requisito de procedibilidad, buena fe, inexistencia de la obligación y prescripción de la acción; se dispuso que los mismos deben ser objeto de análisis con el fondo del asunto puesto a consideraciones de esta instancia (10:20). […]» (Negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «PROBLEMAS JURÍDICOS (30:40) 1.

¿Asiste el derecho subjetivo a la demandante, MYRIAM LILY SALINAS SIERRA, vinculada entre el 1 de septiembre de 1974 y el 21 de noviembre de 2004 como auxiliar de enfermería en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá, al reconocimiento y pago de indemnización moratoria por pago extemporáneo de cesantías? 2. ¿Cuáles son las normas aplicables en materia de reconocimiento y pago de indemnización moratoria por pago extemporáneo de cesantía en atención al vínculo de la demandante? […]».

(Mayúsculas del texto) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. 4 Folios 362 Vto. y 363. 5 Folio 263. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA6 El 7 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, prevista en la Ley 244 de 1995 y, seguidamente, señaló lo concerniente al pago condicionado a la existencia de apropiación presupuestal y a la existencia de un convenio con el Ministerio de Protección Social, para concluir sobre este último aspecto que, el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías no puede someterse a la existencia de apropiaciones presupuestales, puesto que tales prestaciones corresponden a derechos constitucionales fundamentales de los trabajadores.

Al efectuar el análisis probatorio, indicó que la señora Myriam Lily Salinas Sierra estuvo vinculada con el Hospital San Salvador de Chiquinquirá desde el 14 de octubre de 1974 y hasta el 21 de noviembre de 2004; que mediante Oficio del 20 de diciembre de 2004 el secretario general de la gobernación de Boyacá informó a la demandante la decisión de desvincularla del servicio; que terminada la relación laboral, la entidad territorial expidió la Resolución 175 del 25 de noviembre de 2004, por medio de la cual reconoció a su favor los salarios y prestaciones sociales adeudadas, entre las cuales se encuentra la suma de $10.124.174 por concepto de cesantías; que dicho monto fue cancelado el 10 de julio de 2008; y que posteriormente la entidad, mediante la Resolución 00591 del 19 de noviembre de 2009, reconoció un reajuste a las cesantías, por valor de $2.134.255, suma que fue cancelada el 30 de diciembre de 2009.

Sostuvo que los elementos recaudados en el proceso no constituyeron plena prueba de que la demandante se encontrara vinculada al régimen anualizado de cesantías y que, si se recurre a la Resolución 0175 que ordenó el pago del auxilio, el mismo se liquidó con base en el último salario devengado por la interesada a la fecha del retiro, y no se efectuó una liquidación anualizada.

Así las cosas, y en tanto el régimen de liquidación aplicable a la prestación no fue objeto de debate en el proceso, y que en la demanda se solicitó la aplicación de la Ley 244 de 1995, es decir, la sanción por mora prevista para el pago tardío de las cesantías en el régimen retroactivo, el compendio que había lugar a revisar era el contenido en la referida ley.

En ese orden, el tribunal precisó que, si bien a la demandante se le reconoció la prestación el 25 de noviembre de 2004, la misma solo fue efectivamente cancelada el 10 de julio de 2008 y el reajuste pagado el 30 de diciembre de 2009, cuando el término para ello venció el 1.º de agosto de 2005. Con base en tales consideraciones, concluyó que el departamento de Boyacá se encontraba en la obligación de reconocer y pagar a favor de la señora Salinas Sierra la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías.

En punto a la sanción por el no pago en tiempo de una diferencia de las cesantías o de su reliquidación, el a quo manifestó que la Ley 244 de 1995 no contempló la indemnización moratoria en dichas circunstancias; sin embargo, 6 Folios 445 a 457. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adujo que el pago incompleto no extingue la obligación, de modo que la penalidad debe correr desde el vencimiento de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto que las liquidó incompletas, que para el presente caso, fue el 1.º de agosto de 2005, y hasta cuando el derecho fue satisfecho en virtud del pago total, es decir, hasta el 30 de diciembre de 2009.

Sobre la indexación, el juez de conocimiento resaltó que la misma resultaba improcedente por cuanto dicha indemnización no persigue la protección del poder adquisitivo del haber del trabajador, sino que es una pena en contra de la entidad incumplida. Al pronunciarse sobre la prescripción, consideró que la demandante presentó la reclamación administrativa el 19 de diciembre de 2012, fecha a partir de la cual se interrumpió el término prescriptivo de los 3 años; en consecuencia, los periodos de sanción anteriores al 19 de diciembre de 2009 se encontraban prescritos, por lo que solo habría lugar a reconocer lo causado entre el 19 de diciembre de 2009 y el 29 de diciembre de 2009.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Solicitó en primer término revocar el ordinal segundo por medio del cual se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, y modificar en consecuencia los ordinales cuarto y séptimo de la decisión. Lo anterior por cuanto, en su criterio, no existió prescripción ni parcial ni total con respecto a la sanción por mora peticionada, pues de un lado, la entidad convocada al contestar la demanda propuso como excepción de mérito la que denominó prescripción de la acción, lo que implica que lo que pretendía era que se declarara prescrita la acción que, en términos legales, no prescribe sino que caduca, de ahí que mal podía el tribunal de primera instancia resolver esta excepción como la de prescripción del derecho, pues no fue así propuesta.

Resaltó que del escrito de contestación se desprendió que la entidad territorial buscaba enervar la posibilidad que tenía la demandante a accionar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y no el derecho en sí mismo, pues no se habló de prescripción del derecho y menos de la prescripción trienal que aplicó el juez de conocimiento.

Sostuvo, además, que la sanción de que trata la Ley 244 de 1995, es una penalidad que se impone en contra del empleador por la mora en el pago de las cesantías, de manera que dicha indemnización no se puede comparar con una prestación social a fin de aplicar la prescripción trienal. En ese sentido, si bien el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 consagró un término prescriptivo para la reclamación de las prestaciones sociales y derechos que contempló este decreto, el mismo no definió la figura para ejercer la reclamación efectiva de algún tipo de sanción como la que consagra la Ley 244 de 1995. 7 Folios 462 a 472. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que la penalidad reclamada no debe tener término de prescripción, dado que la misma Ley 244 no la previó, situación que se ve reforzada por el principio de favorabilidad y por su finalidad, cual es la de proteger al trabajador que se ve cesante en su vida laboral.

Por último, y frente a la no condena en costas, el apoderado de la parte demandante manifestó que tal determinación no era de recibo, por cuanto la convocante debió incurrir en gastos con ocasión del proceso, que debían ser reintegrados por la parte vencida, sin importar si las pretensiones fueron accedidas parcial o totalmente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las parte demandante8 manifestó reiterar los argumentos expuestos en la demanda, en el escrito de alegatos de conclusión y en el recurso de apelación. La parte demandada y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 505 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Consideración previa Observa la Sala que dentro de los planteamientos expuestos por el apoderado de la parte demandante en su escrito de apelación, se encuentra el hecho de que el departamento de Boyacá no propuso de manera adecuada la excepción de prescripción, por cuanto los argumentos que acompañan la contestación no fueron encaminados a cuestionar el derecho a la sanción por mora contemplada en la Ley 244 de 1995, sino a enervar la posibilidad que tenía la demandante de acudir en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que, por tal motivo, no debió ser declarado probado el fenómeno jurídico de la prescripción. Al respecto, se tiene que al descorrer la demanda, la entidad territorial señaló como argumentos de defensa9, entre otros, el siguiente: «[…] Así mismo, debo anotar que en el caso que nos ocupa existe prescripción de la acción respecto de los valores reclamados por la demandante, […]».

(Subrayas propias) 8 Folios 497 a 504. 9 Folios 158 a 178. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que igualmente planteó varios medios exceptivos dentro de los cuales se encuentran: «Primera: Caducidad de la acción respecto de los actos administrativos cuya nulidad se pretende. […] Octava: Prescripción de la acción» (Negrilla y subraya original) Y que como fundamento de la prescripción señaló: «la sanción moratoria se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido […].

Sobre el momento a partir del cual se debe pagar los intereses de mora en el pago de cesantías, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 28 de septiembre de 2006, Rad 8303-05 […] en el caso que no ocupa existe prescripción de la acción respecto de los valores reclamados por la demandante. […].» (Subraya la Sala) Dicho argumento fue edificado sobre un pronunciamiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del 30 de diciembre de 2011, en el que se dispuso que: «[…] De la norma antes citada, es preciso concluir que para que no se configure la institución jurídica de la prescripción, es necesario que el interesado haga la reclamación de su derecho dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de su causación, y en aquellos casos en (sic) se eleva la respectiva reclamación se deberá acudir ante la administración de justicia dentro de los tres (3) años siguientes a la data de interrupción de la prescripción (fecha de presentación de la reclamación respectiva) Analiza (sic) la situación bajo examen, es palmario que se debe declarar prescrita la acción incoada como lo hizo el juzgado de primera instancia por haber transcurrido más de tres (3) años […]» De lo anterior, se sigue entonces que el departamento de Boyacá diferenció la excepción de caducidad de la de prescripción, lo que no permite conclusión distinta a que, con el planteamiento de este último medio exceptivo, lo que pretendía es que se evaluara el fenómeno jurídico que se causa al pasar tres años desde la exigibilidad de un derecho o prerrogativa de carácter laboral.

Tal es el entendimiento, que cita dentro de sus argumentos una providencia en la que se emiten consideraciones relacionadas con el artículo 151 del CPL, congruente con el transcurrir de tres (3) años y la configuración del fenómeno prescriptivo. De otro lado no puede olvidarse, que inició sus elucubraciones argumentativas sobre la base de que se encuentra en discusión la sanción por mora causada por el retardo en el pago oportuno de las cesantías, como bien se desprende de las líneas arriba transcritas.

En ese orden, no encuentra esta subsección sustento fáctico ni normativo que dé validez a lo esgrimido por el apoderado de la demandante, específicamente en lo que toca a que no se propuso debidamente la excepción de prescripción de la obligación presuntamente surgida a cargo del empleador de reconocer y pagar la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, pues se 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reitera, de un lado no existe confusión entre los planteamientos de la caducidad y la prescripción, en los términos alegados por la apelante, y de otro, en la contestación de la demanda se hace alusión a la ocurrencia de la multicitada figura con ocasión del paso de tres años desde que se hizo exigible la prerrogativa amparada por la Ley 244.

Ahora, si en gracia de discusión se afirmara que la excepción prescriptiva no fue interpuesta con la técnica requerida para su análisis jurídico dentro del proceso contencioso, no puede desconocerse que por virtud del artículo 187 del CPACA, el juez de conocimiento podrá decidir en la sentencia «[…] sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.» y que, asimismo, «[…] El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. […]» Con todo, a efectos de adelantar el análisis correspondiente habrá de abordarse en un primer lugar las consideraciones que permiten dilucidar el momento que determina la causación de la penalidad para, en consecuencia, analizar si en el presente asunto aconteció el fenómeno jurídico de la prescripción, y con ello solventar los demás planteamientos del recurso de alzada.

Problemas jurídicos De acuerdo con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y de los recursos de apelación, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 2.

¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la señora Myriam Lily Salinas Sierra por el pago tardío de sus cesantías parciales? 3. ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Primer problema jurídico ¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, son dos los momentos que determinan la causación de la sanción moratoria y el punto de partida para fijar el monto de dicha indemnización: (i) el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales, siempre que sea expedido dentro del término legal; y (ii) el vencimiento de los 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sesenta y cinco (65) o setenta días (70) hábiles10 siguientes a la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, cuando no se emitió respuesta por parte de la administración o se hizo de manera extemporánea.

La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.

Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.

Así, (i) el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción 10 Según se haya presentado la reclamación en vigencia del CCA o del CPACA. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación11 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).

La Sección Segunda en sentencia de unificación el 18 de julio de 201812, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión13, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15). 13 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes términos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria, contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo conferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.

En otras palabras, (ii) cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha 14 Artículos 68 y 69 CPACA. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. De acuerdo a lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación. Segundo problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho al pago de la sanción moratoria que le asistía a la señora Myriam Lily Salinas Sierra por el pago tardío de sus cesantías definitivas? Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso se configuró la prescripción extintiva del derecho, en tanto transcurrieron más de tres años entre la ocurrencia de la mora y la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio ante la entidad demandada, como se expone a continuación: Sea lo primero indicar que toda vez que la parte demandada no manifestó disenso alguno con la sentencia de primera instancia y que el recurso de apelación elevado por la demandante se restringe a evaluar los parámetros de la prescripción declarada por el a quo, para esta Sala es claro que la causación de la sanción moratoria no se encuentra cuestionada por los intervinientes, y partiendo de tal circunstancia fáctica procederá a efectuar el siguiente análisis.

La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial previsto en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201615 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago16. 15 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 16 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía17.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 202018, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previamente referenciada19.

Bajo los anteriores presupuestos, se advierte que la señora Myriam Lily Salinas Sierra laboró como auxiliar de enfermería al servicio del Hospital San Salvador desde el 1.º de septiembre de 1974 y hasta el 21 de noviembre de 200420. Igualmente, se observa que con ocasión de la terminación de los contratos de trabajo con el departamento de Boyacá y la consecuente desvinculación de la administración departamental de los empleados públicos y trabajadores oficiales que se encontraban laborando para el Hospital San Salvador de Chiquinquirá, el secretario general de la gobernación expidió la Resolución 175 del 25 de noviembre de 2004, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho la señora Myriam Lily Salinas Sierra, en la que se incluyó un monto de $10.124.174 por concepto de cesantías21.

De la documentación obrante en el plenario no es posible evidenciar la reclamación administrativa que pudo haber elevado la demandante con el Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 17 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268- 2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 18 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 19 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 20 Conforme se desprende del Anexo a la Resolución 175 del 25 de noviembre de 2004, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de unas salarios y prestaciones sociales a la demandante (fl. 53). 21 Folios 50 a 53. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objetivo de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho, por virtud del retiro forzado del servicio, como tampoco se encuentra prueba que permita corroborar la notificación del acto administrativo que dispuso el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, esto es, la Resolución 175 del 25 de noviembre de 2004; sin embargo, ambos planteamientos fácticos (radicación de la petición dirigida a obtener las cesantías definitivas, y notificación de la resolución), no fueron cuestionados por las partes intervinientes en el proceso.

Ahora, si se tiene que la demandante se retiró del servicio definitivo el 21 de noviembre de 2004 y que la decisión administrativa de reconocimiento de las cesantías definitivas se emitió el 25 de noviembre de la misma anualidad, resulta válido concluir, que no habiendo mediado reclamación administrativa tendiente al pago de la prestación social peticionada, entre el 22 de noviembre de 2004 (día siguiente al retiro del servicio de la demandante) y el 25 de noviembre del mismo año (fecha en que se expidió la Resolución 175) no transcurrieron 15 días hábiles, por lo que el pronunciamiento por parte de la administración, frente al auxilio de cesantías, se hizo en tiempo, y es en el marco de este supuesto que habrá de analizarse el asunto sometido a discusión. Así, partiendo del hecho de que el departamento de Boyacá dictó la Resolución 175 del 25 de noviembre de 2004, dentro del lapso legal previsto para ello, corresponde analizar el término de ejecutoria y el vencimiento de los 45 días hábiles para la causación de la penalidad por mora en el pago oportuno de las cesantías definitivas.

El acto administrativo en mención, señaló en su artículo segundo que contra la misma procedía el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales debían interponerse ante el despacho y para ante el Gobernador de Boyacá, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. Consta en el plenario Resolución 0110 del 5 de marzo de 2005, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición presentado por la señora Salinas Sierra en contra de la Resolución 175, y que fue notificado personalmente el 22 de marzo de 2005 para dar traslado al gobernador del departamento a efectos de desatar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto22.

A su turno, se visualiza Resolución 00128 del 16 de mayo de 2005 a través de la cual la entidad territorial resolvió el recurso de apelación presentado de manera subsidiaria por la demandante en contra de la Resolución 175 del 25 de noviembre de 2004, dejando incólume las disposiciones contenidas en la decisión cuestionada. Dicho acto administrativo fue notificado el 24 de mayo de 200523.

Es de anotar que sobre el contenido de tales resoluciones no se evidenció en el curso del proceso inconformidad alguna por parte de la señora Salinas Sierra, y que sobre el hecho propio de la notificación o ausencia de la misma, así como de la oportunidad de los recursos por ella planteados, tampoco se corroboró contradicción u oposición, por lo que a juicio de esta Sala, existe una 22 Folios 54 a 57. 23 Folios 58 y 59. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aceptación tácita de las partes a los términos de los referidos actos administrativos y, en consecuencia, al haberse agotado la vía gubernativa frente a la decisión del 25 de noviembre de 2004, es posible concluir que la Resolución 175 que ordenó el reconocimiento y pago, entre otros emolumentos, de las cesantías definitivas de la demandante, quedó ejecutoriada a partir del 25 de mayo de 2005 (pues el 24 de mayo de 2005 se notificó la Resolución 00128 que desató el recurso de apelación).

Es entonces, con base en tales planteamientos fácticos que el término de los 45 días hábiles con los que contaba la entidad para realizar el pago del auxilio de cesantías, inició el 25 de mayo de 2005 y finalizó el 1.º de agosto de la misma anualidad. Se repite que estos supuestos no fueron objeto de discusión por lo que, siguiendo los precedentes normativos y jurisprudenciales, han de entenderse aceptados por las partes.

Conforme se advierte en oficio radicado 20166210299551 del 7 de septiembre de 2016, suscrito por la tesorera general del departamento de Boyacá, a la señora Myriam Lily Salinas Sierra se le realizó una consignación por la suma de $10.124.174, a título de cesantías, el 10 de julio de 2008, y para ello adjunto la relación de pagos efectuados al Hospital San Salvador de Chiquinquirá24.

Tales apreciaciones permiten validar la causación de la sanción moratoria deprecada, es decir que la administración omitió su deber de cancelar las cesantías definitivas de la convocante que, como se indicó, debieron haber sido pagadas a más tardar el 1.º de agosto de 2005 y, por consiguiente, legalmente era procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 y 1071.

Ahora, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir cosa distinta a que, en este asunto, la libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que esta se hizo exigible a partir del 2 de agosto de 2005, y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 2 de agosto de 2008, sin embargo, la señora Myriam Lily Salinas Sierra solo reclamó la aludida sanción el 19 de diciembre de 201225. • Procedencia de la la sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 cuando se cancela tardíamente una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas Las consideraciones que a continuación se siguen tienen como sustento el hecho de que el tribunal de primera instancia determinó que la fecha última en la que se había efectuado el pago total de las cesantías de la demandante por parte del departamento de Boyacá, corresponde a aquella en la que se efectuó la cancelación del reajuste del auxilio, por virtud de la Resolución 00591 del 19 de noviembre de 2009, esto es, el 30 de diciembre de 2009.

Esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones que la sanción 24 Folios 382 y 383. 25 Folios 26 a 28. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse.

Al respecto se ha pronunciado en el siguiente sentido26: «En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en la pago (sic) de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley. […]» (Resalta la Sala) Dicha posición fue reiterada recientemente por esta Subsección, en sentencia del 17 de septiembre de 202027, cuando indicó que «[…] al pagar la entidad las cesantías definitivas y su(sic) intereses dentro del término consagrado en el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no se causa la sanción moratoria, aun cuando con posterioridad se alegue que faltó el pago de una parte de la prestación, dado que el pago parcial no es un supuesto regulado en el parágrafo 2.° ibidem para que se produzca la mora.» Así las cosas, la conclusión a la que aquí se arriba comprende como fecha de cancelación efectiva de las cesantías a favor de la demandante, el 10 de julio de 2008.

Se tiene entonces que, de conformidad con lo expuesto, en el presente caso se encuentra comprobada la configuración del fenómeno prescriptivo en tanto entre la fecha en que se hizo exigible la obligación a cargo del empleador de pagar la sanción por mora (2 de agosto de 2005) y el momento en que la interesada radicó la reclamación administrativa en procura de su reconocimiento (19 de diciembre de 2009) transcurrieron más de 3 años, por lo que en principio habría lugar a declarar la prescripción extintiva y no parcial de la acreencia. Sin embargo, no puede soslayarse que la señora Myriam Lily Salinas Sierra acude a esta instancia como apelante única, y que por virtud del principio de no reformatio in peius no se puede hacer más gravosa su situación, de modo que, pese a que el tribunal de primer grado declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, e hizo un cómputo a la fecha en que se canceló el reajuste del auxilio de cesantías sobre fundamentos jurídicos no aplicables al caso, habrá de mantenerse la situación favorable creada en cabeza de la demandante. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23- 31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017.

Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vergara, exp. 11001-03-25-000-2013-00890-00 (1921-2013). 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercer problema jurídico ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura asumida por ésta en sentencia del 7 de abril de 2016, la condena en costas y agencias en derecho se encuentra sustentada en un criterio objetivo valorativo, que debe verificarse para determinar su procedencia. Sin embargo, no puede desconocerse la determinación normativa contemplada en el artículo 365 del CGP, misma que no contraviene las disposiciones asumidas en la referida sentencia de unificación. De conformidad con los planteamientos desarrollados en providencia dictada por esta Corporación el 07 de abril de 201628, «el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.» (Subrayas propias) Así mismo, comprende las denominadas agencias de derecho, las cuales «[…]corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3° y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007.» (Subraya la Sala) A efectos de sustentar la posición que a partir de la sentencia en mención fue asumida por esta Subsección en materia de costas y agencias en derecho, es preciso señalar la interpretación y el criterio a la luz de los cuales se daba aplicación a tales conceptos: «[…] a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016.

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

Las razones son las siguientes: a- El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. b- De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye. c- En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo.

Así, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el pilar de aplicación de la condena en costas se restringió a la observancia objetiva de los preceptos legales, en armonía con las disposiciones del nuevo Código general del Proceso: « […] La condena en costas con criterio objetivo. El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas.

Veamos las normas que lo consagran: i.El artículo 178 que se refiere a condena en costas en los casos del desistimiento tácito. ii.El artículo 188 que regula la condena en costas cuando se trate de sentencias, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. iii.El artículo 267, regula que en caso de que fuere desestimado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se condenará en costas al recurrente. iv.El artículo 268, regula la condena en costas en caso de que alguno de los recurrentes desista del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, salvo que se interponga ante el Tribunal antes de haberse enviado al Consejo de Estado.

Las reglas previstas en los literales 1, 3 y 4 de la anterior relación, permiten interpretar el enunciado deóntico “dispondrá” que consagra el artículo 188 ibídem, el cual puede asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil. […] 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]” (negrillas fuera de texto) En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas. […].» (Negrillas del texto original, subraya la Subsección) Bajo el análisis relacionado, se tiene que frente a la causación y condena de las costas y las agencias en derecho procede revisar las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tales son los lineamientos que correspondería, en principio, verificar a efectos de determinar si en el presente asunto hay lugar a la condena en costas de primera instancia. Evidencia la Sala que el trámite procesal adelantado en primer grado, iniciado por la demandante en contra del departamento de Boyacá, se encuentra dirigido a que por intermedio de la jurisdicción contencioso administrativa se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995 equivalente a un día de salario por cada día retardo en la consignación de sus cesantías definitivas.

Dicha circunstancia implicó tanto para la convocante como para la entidad demandada, disponer la agencia de sus derechos y representación en sede judicial, conforme se desprende del libelo introductorio, del escrito de contestación y de los poderes adjuntos al plenario. El tribunal de primera instancia, al resolver el asunto objeto de discusión, accedió solo en parte al reconocimiento solicitado por la libelista, en tanto encontró parcialmente probado el fenómeno jurídico de la prescripción. Se recuerda entonces que el numeral 5.º del artículo 365 del CGP, contempla la posibilidad que tiene el juez de abstenerse de condenar en costas en caso de que la demanda prospere de manera parcial, expresando los fundamentos de su decisión. En tal orden de ideas, para la Sala, el tribunal de primera instancia se encuentra amparado por el canon en cita, y al sustentar su disposición en el artículo 365, que no es otro que el que desarrolla en gran medida la sentencia de unificación y determina los criterios objetivo – valorativo sobre los cuales debe basarse la condena en costas, la decisión objeto de debate se encuentra ajustada al marco legal previsto, y por tal motivo la pretensión planteada en el recurso de alzada frente a la mencionada condena, no tiene vocación de prosperidad.

Decisión de segunda instancia De conformidad con lo previamente expuesto, se confirmará la sentencia impugnada. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201629, en esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, en tanto que la decisión adoptada en esta sede, obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el trámite del recurso de alzada. 29 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 7 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Myriam Lily Salinas Sierra contra el departamento de Boyacá. Segundo: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ