Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Temas: Pensión especial de alto riesgo. Bombero SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de septiembre del 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Manuel Esteban Viloria Castillo formuló 2 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 142576 del 16 de mayo;

GNR 249449 del 24 de agosto; y VPB 40106 del 21 de octubre del 2016, proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de las cuales se negó el reconocimiento del derecho pensional y se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones que reconozca y pague una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, desde el 18 de octubre del 2010, momento para el cual cumplió la totalidad de requisitos legales, en cuantía del 90 % del ingreso base de liquidación;

(ii) disponer el pago del retroactivo pensional causado desde el momento en que adquirió el estatus de pensionado, con la respectiva indexación e intereses [sic]; (iii) condenar a la parte demandada al pago de costas y agencias en derecho; y (iv) que el cumplimiento de la sentencia se dé en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo [sic]. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Manuel Esteban Viloria Castillo laboró para el cuerpo de bomberos adscrito a la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Distrital de Barranquilla de forma ininterrumpida durante 25 años, 1 mes y 29 días, comprendidos entre el 1 de septiembre de 1989 y el 30 de octubre del 2014. 3 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo ii) El 20 de enero del 2016, el señor Viloria Castillo solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez de alto riesgo ante Colpensiones, que le fue negada por medio de la Resolución GNR 142576 del 16 de mayo de esa anualidad, por el supuesto incumplimiento en el pago de la cotización especial de que trata el Decreto 2090 del 2003. iii) El 8 de julio del 2016, interpuso recurso de reposición, y en subsidio apelación, contra la negativa emitida por Colpensiones, los cuales fueron desatados desfavorablemente por medio de las Resoluciones GNR 249449 del 24 de agosto y VPB 40106 del 21 de octubre del 2016, respectivamente. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991; y los Decretos 1068 de 1995 y 2090 del 2003. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) Los Decretos 1068 de 1995 y 2090 del 2003 establecen que el monto de cotización al sistema general de pensiones de aquellos trabajadores que realicen actividades de alto riesgo es el contemplado en la Ley 100 de 1993 más 10 puntos adicionales, los cuales estarán a cargo del empleador. 1 Folios 3 al 11. 4 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo ii) Sobre los requisitos para el reconocimiento de la mesada pensional de alto riesgo, el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994 establece que es necesario que el beneficiario cuente con un mínimo de 1.000 semanas cotizadas y 55 años de edad, exigencia que se reducirá en 1 año por cada 60 semanas adicionales a las primeras 1.000, sin que pueda llegar a ser inferior a 50 años. iii) El Decreto 2090 del 2003 contempla el reconocimiento de una mesada pensional especial para aquellas personas que desarrollan labores de alto riesgo que puede disminuir la expectativa de vida o las condiciones de salud.

Dichos empleos imponen el deber en el empleador de efectuar una serie de cotizaciones adicionales, ante cuyo incumplimiento no se pueden afectar los intereses prestacionales del beneficiario. iv) Según ha indicado la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de agosto del 2013, dictada dentro del proceso con radicado 44996, «si está demostrado en el proceso que la actividad cumplida por el trabajador corresponde a las catalogadas como de alto riesgo, así el empleador haya incumplido con el deber de esa cotización adicional no puede ser el afiliado quien corra con las consecuencias negativas de tal omisión, por lo que la administradora de pensiones una vez satisfechos los demás requisitos legales, debe reconocer la pensión especial de vejez». 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Colpensiones 5 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo La Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de apoderado judicial, contestó la demanda de conformidad con el memorial que reposa en los folios 67 al 75 del expediente, en donde se opuso a la prosperidad de las pretensiones, de acuerdo con las siguientes razones: i) Los actos administrativos demandados fueron expedidos con plena observancia de las normas vigentes y aplicables al caso concreto, pues el señor Manuel Esteban Viloria Castillo no cumple los requisitos legales establecidos en el Decreto 2090 del 2003 para el reconocimiento de una pensión especial de vejez de alto riesgo, toda vez que no está acreditado que haya desempeñado el cargo de bombero ni que haya actuado en operaciones de extinción de incendios. ii) El demandante no cumple con el requisito de edad dispuesto en la Ley 797 del 2003 ni con el número mínimo de semanas cotizadas para el reconocimiento de esta clase de mesadas, que es de 1.300 semanas, toda vez que el señor Viloria Castillo acredita apenas un total de 1.194 semanas de aportes; además, no está claro que el accionante cumpliera funciones de alto riesgo. iii) El interesado tampoco es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en tanto que para la fecha de su entrada en vigencia no contaba ni con 15 años de servicio ni con 40 años de edad, lo que quiere decir que su derecho pensional debe atender los presupuestos del régimen general de seguridad social y no a las condiciones especiales consignadas en el Decreto 2090 del 2003. iv) Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, inepta demanda, prescripción, buena fe, compensación y la genérica e innominada. 6 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo 1.2.2.

Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla El Distrito de Barranquilla, que fue vinculado al proceso por medio de auto del 5 de septiembre del 2017, se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda en el siguiente sentido:2 i) El señor Manuel Esteban Viloria Castillo estuvo vinculado al Distrito Especial, Industrial y portuario de Barranquilla desde el 22 de septiembre de 1989 hasta el 31 de octubre del 2014, en donde desempeñó los cargos de; bombero TEC 4 del Cuerpo de Bomberos de Barranquilla; operador 4 de la División del Cuerpo de Bomberos de la Secretaría de Gobierno; bombero de la División del Cuerpo de Bomberos de la Secretaría de Gobierno; bombero de la Dirección Operativa de la Secretaría de Gobierno; bombero código 635 grado 4; bombero código 475 grado 03; y bombero código 475 grado 2. ii) El Distrito de Barranquilla realizó oportunamente todos los aportes a seguridad social a favor del señor Viloria Castillo, especialmente las cotizaciones al riesgo de vejez, discutidas en esta oportunidad, hecho que puede corroborarse con los formatos 1, 2 y 3b, expedidos por la Gerencia de Talento Humano de esa entidad territorial y confirmados por Colpensiones. iii) Del análisis de la hoja de vida del demandante se puede establecer: (a) que no cumple ninguno de los 2 requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(b) que no acredita el número mínimo de 1.300 semanas de cotización 2 Folios 79 al 86. 7 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo necesarias para adquirir el derecho pensional a la luz de la Ley 797 del 2003, toda vez que solo cuenta con 1.194; y (c) que no está probado el cumplimiento de la totalidad de exigencias legales para acceder a una mesada especial de alto riesgo. iv) El Distrito de Barranquilla no participó en la expedición de los actos administrativos demandados y cumplió con el deber de realizar las cotizaciones legales respectivas, razón por la que no hay lugar a emitir condena alguna en su contra, dada la configuración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3 La sentencia apelada El 2 de septiembre del 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia, en el sentido de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

En consecuencia, ordenó a Colpensiones reconocer, en beneficio del demandante, una pensión mensual vitalicia de vejez de alto riesgo en los siguientes términos y por las razones que pasan a explicarse:3 i) El señor Manuel Esteban Viloria no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de entrada en vigencia de esa norma no contaba ni con los 40 años de edad ni con los 15 años de servicio que exige el artículo 36 ibidem.

De conformidad con el Decreto 691 de 1994, a partir de la implementación del sistema general de seguridad social, y sin perjuicio de las 3 Folios 184 al 207. 8 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo prerrogativas transicionales, no se reconocerán pensiones especiales distintas a las previstas en el Decreto 1835 de 1994 y en el régimen general de actividades de alto riesgo. ii) A pesar de lo anterior, el demandante sí es beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 del 2003, toda vez que, para la fecha de su entrada en vigencia, 28 de julio de ese año, acreditaba más de 13 años de servicio, es decir, que superaba la exigencia de 500 semanas establecidas en el artículo 9 de dicha norma, en tanto en el expediente está probado que para esa data le figuraban un total de 715,428 semanas cotizadas. iii) Sobre la necesidad de que el servidor de alto riesgo, para ser beneficiario de la transición descrita en el Decreto 2090 del 2003, deba acreditar, además de los requisitos allí establecidos, los fijados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado4 ha indicado que ello no es procedente, a la luz del principio de favorabilidad y que «como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez». iv) En virtud del régimen de transición del Decreto 2090 del 2003, el señor Viloria Castillo es titular de la pensión especial de vejez descrita en el Decreto 1835 de 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio del 2017.

Radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01. 9 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo 1994, en tanto cuenta con un total de 1.240 semanas cotizadas en el desempeño de actividades de alto riesgo descritas en el numeral 5 del artículo 2 ibidem, es decir, la atinente a la extinción de incendios, tal como puede corroborarse de la certificación visible en los folios 292 al 294 del expediente. v) Además de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1835 de 1994 establece que para acceder a la prestación discutida es necesario cumplir 1.000 semanas de cotización especial y 55 años de edad, que se reducirán en 1 año por cada 60 semanas adicionales a las primeras 1.000, sin que pueda ser inferior a 50 años.

Entonces, en atención a que el accionante cuenta con un total de 1.240 semanas cotizadas, tiene derecho a que el requisito de la edad le sea reducido en 4 años, lo que implica que causó su derecho el 18 de octubre del [2006], momento para el cual cumplió 51 años de edad y ya acreditaba el número mínimo de cotizaciones. Sin embargo, debido a que el retiro del servicio tuvo lugar el 31 de octubre del 2014, según renuncia aceptada por medio del Decreto 729 del 23 de octubre de ese año, el disfrute de la mesada solo tendría lugar a partir del 1 de [noviembre] de esa anualidad. vi) No puede perderse de vista que para el momento de la expedición de la sentencia de primera instancia, el señor Manuel Esteban Viloria Castillo devengaba una asignación pensional de alto riesgo de carácter provisional que le fue reconocida por el Distrito de Barranquilla por conducto de la Resolución 1643 del 2014, lo que significa que, a partir de la orden de reconocimiento pensional impuesta a Colpensiones, cesará la obligación de pago de aquella entidad territorial pero solo hasta que se compruebe el reconocimiento e inclusión en nómina de pensionados por parte de la autoridad condenada, con la salvedad de 10 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo que el reconocimiento «se ceñirá exclusivamente a la diferencia que exista entre la mesada pensional que venía percibiendo y la que se establezca producto del restablecimiento ordenado en esta sentencia, si es que existiese un mayor valor frente al que se estableció inicialmente por el D.E.I.P. de Barranquilla». vii) Respecto de las condiciones de la mesada, el artículo 13 del Decreto 1385 de 1994 remite al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual deberá ser tendido para efectos de calcular el monto de la mesada.5 Ahora, en cuanto al argumento de Colpensiones, según el cual el empleador incumplió con el pago oportuno o completo de los aportes, «el incumplimiento del patrono […] no es óbice para proceder con el reconocimiento del derecho, en tanto no puede asignar al trabajador una consecuencia adversa de tal magnitud».

En ese sentido, la administradora de pensiones tiene la facultad de efectuar los cobros a los empleadores en caso de que hayan incurrido en mora en el pago de los aportes, por disposición del artículo 2 de la Ley 33 de 1985, pues así lo ha considerado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de enero del 2011, dictada dentro del proceso con radicado 37846. viii) Finalmente, determinó que no se configuraba el fenómeno prescriptivo de las mesadas en atención a que la efectividad de la pensión debe entenderse desde el 1 de septiembre del 2014, la solicitud de reconocimiento fue elevada el 20 de enero del 2016 y el medio de control fue radicado el 8 de junio del 2017, es decir, que no transcurrieron más de 3 años entre los citados momentos. 5 No se hicieron más precisiones sobre el particular. 11 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo 1.4.

El recurso de apelación La Administradora Colombiana de Pensiones, a través de memorial visible en los folios 222 al 224, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de acuerdo con lo citado a continuación: i) Está en cabeza del empleador cumplir con la obligación de efectuar cotizaciones al sistema general de pensiones de acuerdo con el salario efectivamente devengado por el trabajador, dentro de los plazos y condiciones establecidos en la norma, lo que quiere decir que, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, Colpensiones se vería obligado a realizar el respectivo calculo actuarial [sic]. ii) La obligación del empleador de realizar las cotizaciones adicionales por empleos de alto riesgo solo es procedente en aquellos casos en los que se desarrollan las actividades descritas en el artículo 2 del Decreto 1835 de 1994, que se refiere al ejercicio de los cargos de capitanes, tenientes, subtenientes, sargentos I, sargentos II, cabos y bomberos que dentro de sus funciones tengan la extinción de incendios [sic]. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Ninguna de las partes alegó de conclusión, según puede observarse en constancia que reposa en el folio 267 del cuaderno principal. 1.6. El Ministerio Público 12 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo El agente del ministerio público no rindió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, el presente asunto se circunscribe a determinar si la falta de cotizaciones especiales por parte del empleador justificaría el no reconocimiento de la pensión especial de alto riesgo que fue ordenada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia de primera instancia. 2.2.

Marco normativo El régimen especial de alto riesgo del personal de los Cuerpos de Bomberos El presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2.º del artículo 176 de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y adoptó algunas disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y 6 «Artículo 17.

Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema». 13 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»,7 que, en lo pertinente, preceptúa: Artículo 1º.

Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.

Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.

En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. [resaltado de la Sala] 7 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 14 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo 7.

En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

Por su parte, respecto de las pensiones especiales de vejez y las condiciones de su reconocimiento, el citado Decreto dispone lo siguiente: Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[8].

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. 8 «Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 15 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo De la norma trascrita se concluye que la actividad del personal perteneciente a los cuerpos de bomberos, con funciones específicas de extinción de incendios, tienen el carácter de alto riesgo; por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003.

Sin embargo, la norma citada estableció un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas,9 la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Esto señala la norma: Artículo 6. Régimen de transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>10 Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

De la lectura inicial de la norma transcrita, se extrae que para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 del 2003 es necesario acreditar un mínimo 9 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 10 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. 16 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo de 500 semanas de cotización especial, antes del 28 de julio del 2008, y, además, cumplir las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, esta Corporación se mostró en desacuerdo con la segunda exigencia11 y en sentencia el 12 de junio del 2014 indicó lo siguiente:12 En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”13 11 La relativa al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 12 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.

Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. [Resalta la Sala].

Ahora, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 del 2003 se entiende que el derecho pensional en los términos del régimen de transición del Decreto 2090 de ese mismo año, requiere el cumplimiento de un mínimo de 1000 semanas de 18 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo cotización en cualquier tiempo hasta el 31 de diciembre de 2004, y que a partir del 1.º de enero de 2005, el número mínimo de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez aumentaría en 50 y, posteriormente, a partir del 1.º de enero de 2006, dicho requisito aumentaría anualmente en 25 semanas hasta completar un total de 1300 en el año 2015.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y a partir de la interpretación que de la norma ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional, el requisito de las 1000 semanas de cotización es una condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no un requisito para acceder al derecho pensional.

Así lo ha explicado la Corporación:14 La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200315, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º. [Resalta la Sala]. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. 15 Publicación en el Diario Oficial 45.262 19 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo Ahora, en secuencia con lo transcrito, el Decreto 2090 del 2003 dispuso un régimen de transición según el cual, quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que la pensión de vejez les sea reconocida en iguales condiciones a las previstas en las normas que regulan las actividades de alto riesgo, es decir el Decreto 1835 de 1994, que únicamente prevé la necesidad de cotizar 1000 semanas, sin que aplique el aumento estipulado en la Ley 797 del 2003.

Además, para acreditar el requisito de las 500 semanas, basta con demostrar que en tal cantidad de semanas se desempeñaron actividades de alto riesgo previa entrada en vigencia del Decreto 2090 del 2003, en cualquier tiempo y sin necesidad de probar que se realizaron «cotizaciones especiales», dada la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que dispuso la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,16 según la cual, tal exigencia puede interpretarse como «semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo», sin más disquisiciones. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio que obra dentro del proceso, se establece lo siguiente: 16 «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 20 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo i) El señor Manuel Esteban Viloria Castillo nació el 18 de octubre de 1955.17 ii) El 6 de diciembre de 1993, el señor Manuel Esteban Villoria fue inscrito en carrera administrativa, en el cargo de bombero de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Barranquilla.18 iii) El demandante cuenta con los siguientes tiempos de servicio: Entidad Desde Hasta Cargo Folio Comisariato vivero 16 de noviembre de 1984 31 de diciembre de 1984 Sin especificar 23 reverso Distrito de Barranquilla 01 de septiembre de 1989 11 de abril de 1990 Bombero Tec.

IV. Cuerpo de Bomberos de Barranquilla 180 del cuaderno principal Distrito de Barranquilla 12 de abril de 1990 30 de diciembre de 1992 Operador IV – Sección Operativa- División Cuerpo de Bomberos 180 del cuaderno principal Distrito de Barranquilla 01 de enero de 1993 30 de diciembre de 1993 Bombero Departamento operativo del Cuerpo de Bomberos Secretaría de Gobierno Municipal 180 del cuaderno principal Distrito de Barranquilla 01 de enero de 1994 13 de septiembre del 2011 Bombero División Operativa – Unidad del Cuerpo de Bomberos Secretaría de Gobierno Distrital 180 del cuaderno principal Distrito de Barranquilla 14 de septiembre del 2001 08 de agosto del 2004 Bombero, Código y grado 635-04 [sic] División Operativa – Departamento del Cuerpo de Bomberos 180 del cuaderno principal Distrito de Barranquilla 09 de agosto del 2004 30 de diciembre del 2005 Bombero, Código y grado 635-04 [sic] División Operativa – Departamento del Cuerpo de Bomberos. 180 del cuaderno principal Distrito de Barranquilla 01 de enero del 2006 30 de diciembre del 2008 Bombero Código y grado 475-03 [sic] Subcomandancia Operativa de 180 del cuaderno principal 17 Folios 2 y del cuaderno administrativo. 18 Folio 162 21 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo Servicios Bomberiles, Oficina del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito de Barranquilla, Secretaría del Interior y Participación Ciudadana.

Distrito de Barranquilla 01 de enero de 2009 31 de octubre del 2014 Bombero Código y grado 475-02 [sic] de la Alcaldía de Barranquilla 152 del cuaderno administrativo y 33 reverso del cuaderno principal iv) El 23 de octubre del 2014, la Alcaldía Distrital de Barranquilla expidió el Decreto 729, por medio del cual aceptó la renuncia al cargo de bombero, código y grado 745-02, manifestada por el señor Manuel Esteban Viloria Castillo.

En el documento no se indica la fecha de radicación de la renuncia ni la data a partir de la cual tendría efectos dicha aceptación; sin embargo, según la certificación expedida por el empleador y la información consignada en los actos demandados, el accionante laboró hasta el 31 de octubre de esa anualidad.19 v) El 20 de enero del 2016, el demandante interpuso una solicitud ante la Administradora Colombiana de Pensiones, en la que pretendía que se le reconociera una pensión especial de alto riesgo.20 vi) El 16 de mayo del 2016, Colpensiones negó el reconocimiento pedido por el accionante, a través de la Resolución GNR 142576, de acuerdo con las siguientes consideraciones:21 19 Folios 152 y 153 del cuaderno principal. 20 Folios 16 y 17 del cuaderno principal. 21 Folios 23 al 27. 22 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo El interesado acredita un total de 8.363 días laborados, correspondientes a 1.194 semanas. […] Revisada la historia laboral del peticionario se evidencia que este no cumple con el requisito mínimo de semanas para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, el cual exige el cumplimiento del número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, las cuales son 1300 semanas de cotización y en este caso el señor VILORIA CASTILLO MANUEL ESTEBAN tan solo acredita 1.194 semanas de cotización, razón por la cual no es posible acceder a la solicitud de reconocimiento de la prestación bajo los parámetros de una vejez de alto riesgo. [..] En aras de salvaguardar los derechos del peticionario […] se procede a realizar el estudio de la prestación bajo los parámetros del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. […] Que en ese orden de ideas, solo las personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones acrediten 15 años o más de servicios o 35 años si es mujer o 40 años si es hombre.

Que el asegurado al 1 de abril de 1994 no acredita 15 años de servicio, pues tan solo acredita 1.698 días que corresponden a 4 años y 8 meses, 243 semanas de cotización [sic], como tampoco contaba con más de 40 años de edad, pues tenía 38 años, razón por la cual no es beneficiario del régimen de transición. […] Que en consideración a lo anterior, el peticionario no acredita el tiempo necesario (1300 semanas) para acceder a la pensión de vejez, como tampoco logra acreditar los requisitos de edad (62 años hombre), razón por la cual se niega la prestación solicitada. vii) El 8 de julio de 2016, el demandante interpuso recurso de reposición, y en subsidio de apelación, contra el anterior acto administrativo, en el que sostuvo lo siguiente:22 no se me puede aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque se estarían vulnerando mis derechos por haber trabajado en actividades de alto riesgo, quienes tenemos derecho a trato especial en cuanto a adquirir la pensión antes de la edad establecida para los trabajadores y su liquidación es totalmente diferente a la pensión de vejez común, ya que adquirió el derecho desde el año 2010 cuando 22 Folios 28 al 30. 23 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo cumplí los 55 años de edad y en ese tiempo solo se requería un total de 1175 semanas y no 1300.

Además, [vengo] laborando en forma continua e ininterrumpida laborando en actividad de alto riesgo con el cuerpo de bomberos de Barranquilla desde el 1 de septiembre de 1989 hasta el 31 de octubre del 2014 un total [sic] de 25 años 2 meses más 46 días que labore en comisariato vivero; para un total de 1302 semanas. viii) El 24 de agosto del 2016, Colpensiones profirió la Resolución GNR 249449, en la que resolvió, desfavorablemente, el recurso de reposición interpuesto por el accionante.

Las razones fueron las siguientes:23 Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 8.363 días laborados, correspondientes a 1.194 semanas. Que nació el 18 de octubre de 1955 y actualmente cuenta con 60 años de edad. Que al consultar el expediente pensional del solicitante se encontró que allegó formatos CLEPS en los cuales se certifica el ciclo comprendido entre el 01 de julio de 1995 y el 28 de febrero de 1966, laborado en el Distrito Especial de Barranquilla, en los cuales indica que los aportes a pensión fueron realizados al ISS. [ ] Que revisado el expediente administrativo se observa certificación expedida por la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla, de fecha 19 de enero del 2016, la cual certifica que: […] El monto de la cotización especial adicional es la del sistema general de pensiones + 10 puntos a partir de 28 de julio del 2003 a la fecha. […] Que el afiliado en la actualidad tiene una edad de 60 años, por lo cual, para que exista lugar a la disminución de la edad el Decreto 2090 de 2003, indicando con antelación, es menester que existan un total de 1300 semanas con cotización de las cuales 700 deben ser con cotización especial de alto riesgo, requisito que no cumple el afiliado, toda vez que verificada la historia laboral, existen cotizadas válidamente un total de 1.194 semanas. […] 23 Folios 33 al 37 reverso 24 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo Que el asegurado no cumple los requisitos que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] Que en consideración a lo anterior, el peticionario no logra acreditar el requisito mínimo d edad y semanas para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 del 2003, que requiere 1300 semanas cotizadas y 62 años de edad […]. ix) El 21 de octubre del 2016, Colpensiones resolvió el recurso subsidiario de apelación a través de a Resolución VPB 40106, en la que confirmó la decisión adoptada, de acuerdo con lo siguiente:24 el interesado acredita un total de 8.363 días laborados, correspondientes a 1.194 semanas. […] Que mediante Decreto 2090 del 2003, se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. […] Que a la fecha el señor VILORIA CASTILLO MANUEL ESTEBAN cuenta con 61 años de edad y un cúmulo de 1.194 semanas cotización ordinaria [sic], siendo requisito sine qua non que para la edad que ostenta tenga como mínimo 1.300 semanas de cotización ordinaria y 700 semanas de cotización especial, razón por la cual el peticionario no acredita los requisitos mínimos de semanas. […] […] se evidencia que desempeñó el cargo de bombero, contrario a esto el mismo no es claro ya que tal como lo menciona el Decreto 3090 del 2003, debe desempeñar la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. […] que es pertinente indicarle al peticionario el [sic] Decreto 758 de 1990 es aplicable para aquellas personas que cumplan con el régimen de transición al 1 de abril de 1994 de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pro tal como se evidencia con el estudio efectuado no acredita la edad y semanas exigidas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición. […] el peticionario no logra acreditar el requisito mínimo de edad y semanas para 24 Folios 40 al 45 reverso 25 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo acceder al reconocimiento de una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 del 2003, que requiere 1300 semanas cotizadas y 62 años de edad x) Según certificación del 1 de agosto del 2019, expedida por la Secretaría Distrital de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla, las funciones desempeñadas por el señor Manuel Esteban Viloria Castillo, en el cargo de bombero del Distrito de Barranquilla, eran, entre otras, la de «intervenir activamente en incendios y demás calamidades públicas […]».25 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Pues bien, para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario recordar que el señor Manuel Esteban Viloria Castillo interpuso el presente medio de control con el propósito de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales Colpensiones le negó el reconocimiento de una pensión especial de alto riesgo y que, como consecuencia de ello, se le concediera el aludido derecho.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 2 de septiembre del 2019 accedió a las pretensiones de la demanda, en tanto ordenó a la parte demandada que reconociera una mesada pensional en los términos del Decreto 1835 de 1994, por considerar que el señor Viloria Castillo es beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 del 2003 y cumple las exigencias para que le sea concedida una mesada pensional de alto riesgo. 25 Folio 182 del cuaderno principal. 26 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo Visto lo anterior, resulta importante precisar que el recurso de apelación propuesto por Colpensiones se centró, únicamente, en asegurar que no hay lugar al pago de ningún tipo de prestación social por parte de esa entidad, y en favor del demandante, en atención a que el Distrito de Barranquilla, empleador del señor Manuel Esteban Viloria, incumplió en el pago de los aportes por el riesgo de vejez, específicamente, en lo atinente a las cotizaciones especiales propias de las actividades de alto riesgo.

En ese sentido, cabe indicar que la entidad recurrente no ha discutido las demás conclusiones a las que arribó el a quo, en tanto no manifestó inconformismo alguno con las apreciaciones sobre el régimen de transición del Decreto 2090 del 2003 ni con la aplicación de las condiciones pensionales especiales del Decreto 1835 de 1994 al accionante.

Así, en virtud del principio de congruencia, el análisis del presente asunto se centrará en el estricto disentimiento manifestado por el apelante único. Pues bien, sobre el presunto incumplimiento en el pago de los aportes a seguridad social en pensión, específicamente lo relacionado con el aporte especial por alto riesgo, debe decirse que dicho aporte adicional fue creado por medio del Decreto 2090 del 2003, que en su artículo 5 dice lo siguiente: Artículo 5.Monto de la cotización especial.

El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. Lo anterior quiere decir que aquellos empleadores que cuenten con trabajadores que desarrollen funciones de alto riesgo, las cuales se encuentran descritas en el artículo 2 ibidem, tienen la obligación de efectuar un aporte adicional de 10 puntos, 27 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo sumado al porcentaje ya establecido en la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la actividad bomberil, como la desempeñada por el señor Viloria Castillo, imponía en su empleador, el Distrito de Barranquilla, el deber de efectuar un pago al riesgo de vejez superior, en comparación con los demás servidores públicos de su planta, en atención a que el servicio desempeñado por el demandante se encuentra descrito en el aludido artículo.

De ese modo, al haberse establecido que el señor Viloria Castillo realizó actividades de extinción de incendios, conclusión a la que se arribó en la sentencia de primera instancia, a partir de la certificación del 1 de agosto del 2019, citada en el hecho probado número X, y que no fue discutida por Colpensiones, es cierto que el Distrito de Barranquilla tenía el deber de efectuar una serie de aportes adicionales para cubrir el riesgo de vejez del afiliado, el cual, según el apelante, ha sido incumplido.

A pesar de lo anterior, la Sala considera que dicha circunstancia no impide que se reconozca el derecho pensional del que el señor Manuel Esteban Viloria es titular. En otras palabras, el hecho de que el Distrito de Barranquilla no haya cumplido con el deber de efectuar los aportes adicionales al sistema pensional por la calidad de empleado con desempeño de actividades de alto riesgo del demandante no es una circunstancia que deba soportar el empleado, pues, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, efectuar los aportes al sistema pensional es una obligación en cabeza del patrono, cuyo incumplimiento resulta ser ajeno al servidor. 28 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo Lo anterior es así porque nada impide que la administradora de pensiones solicite al empleador el traslado de los aportes no efectuados o que ejerza el recobro por el pago deficitario de las cotizaciones a pensión, en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, tal como la misma administradora de pensiones lo expuso en el recurso de apelación al afirmar que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, se vería en la obligación de realizar el correspondiente calculo actuarial sobre las sumas adeudadas.

Sobre este aspecto en particular, es decir, el argumento de Colpensiones, según el cual, al acceder a las pretensiones de la demanda, se vería obligado a realizar el cálculo actuarial sobre los aportes adicionales no pagados por el Distrito de Barranquilla, la Sala estima que tal apreciación no comporta, en sí mismo, un inconformismo con la sentencia de primera instancia, sino, incluso, una solución a la supuesta mora en la que incurrió el empleador sobre las cotizaciones especiales del demandante.

En ese sentido, Colpensiones es conocedor de los mecanismos administrativos con los que cuenta para lograr el pago de las cifras que por concepto de aportes a pensión se le adeuden, razón adicional para concluir que no existe motivo jurídicamente válido para impedir, por asuntos meramente administrativos entre el emperador y la administradora de pensiones, el reconocimiento del derecho prestacional que le asiste al interesado, quien resulta ser la parte débil de la mencionada pugna entre las entidades.

Así las cosas, el argumento de apelación propuesto por Colpensiones no tiene vocación de prosperidad; por tal razón, al existir mecanismos administrativos menos gravosos para el pensionado con el que la demandada puede lograr el 29 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo pago de las cifras en mora por parte de la Distrito de Barranquilla, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201626, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 30 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso27 y a pesar de que la alzada será resuelta desfavorablemente, la Sala se abstendrá de condenar en costas, puesto que no resultaron probadas al no existir intervención alguna de la contraparte. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio, la Sala estima que el incumplimiento del empleador en el pago oportuno y completo de los aportes a seguridad social en salud no es óbice para impedir el reconocimiento pensional del señor Manuel Esteban Viloria Castillo, mas aún si se tiene en cuenta que Colpensiones cuenta con mecanismos administrativos para lograr el pago de los saldos en mora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 27 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 31 Radicado: 08001 23 33 000 2017 00764 01 (4290-2021) Demandante: Manuel Esteban Viloria Castillo F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 2 de septiembre del 2019 proferida por el Tribual Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Manuel Esteban Viloria Castillo en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, que accedió a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones esbozadas en la parte considerativa de esta decisión. Segundo. No condenar en costas de segunda instancia Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente28 LBC 28 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.