REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.
RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. DISCUSIÓN SOBRE EL IBL. LA PARTE ACTORA NO AGOTÓ EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. LA ACCIÓN DE TUTELA SE TORNA IMPROCEDENTE ANTE EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD. Síntesis del caso: la autoridad demandante reprochó las providencias judiciales que ordenaron la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Luz Marina Martínez Ocampo con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, tales como la prima de riesgo.
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 19 de mayo de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “1. Declarar improcedente la presente acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo 4.
De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 1 de abril de 2022 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP presentó acción de tutela en contra de las providencias proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “Teniendo en cuenta que buscamos la protección del Erario, es pertinente solicitar: PRINCIPALES Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN, al ordenar reliquidar la pensión de vejez a la señora LUZ MARINA MARTÌNEZ OCAMPO, incluyendo la PRIMA DE RIESGO la cual no le asiste y además de ello le fue negada en proceso contencioso anterior.
Segundo. Consecuentemente a lo anterior: a.- DEJAR sin efectos las decisiones contenciosas del 07 de junio de 2019 y 25 de noviembre de 2021 dictadas por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN en el proceso contencioso -2017-00164 por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en razón a la orden de reliquidar la pensión de vejez a favor de la señora LUZ MARINA MARTÌNEZ OCAMPO incluyendo el factor salarial de PRIMA DE RIESGO al cual no tiene derecho. b.- ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN, revocar la sentencia dictada por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES el 07 de junio de 2019 y en consecuencia se nieguen las pretensiones y se declare la COSA JUZGADA, de cara a lo resuelto en proceso contencioso radicado 2005-01040.
SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO CUARTO 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria las sentencias del 07 de junio de 2019 y 25 de noviembre de 2021 proferidas por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar.”.
(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida, la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La señora Luz Marina Martínez Ocampo prestó sus servicios como detective del DAS y adquirió su estatus jurídico el 4 de marzo de 2003, motivo por el cual la extinta Cajanal (hoy UGPP), mediante Resolución 8053 del 12 de marzo de 2004, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 le reconoció una pensión de jubilación y, con ocasión de su retiro definitivo del servicio, la reliquidó mediante Resolución 7294 del 20 de febrero de 2006, con los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados. 2) La señora Luz Marina Martínez Ocampo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento en contra de la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron la revisión y la reliquidación de la pensión de jubilación y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara reconocer la prestación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo la prima de riesgo. 3) El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales mediante sentencia de 8 de septiembre de 2009 ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados, pero excluyó la prima de riesgo, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Caldas en sentencia de 23 de febrero de 2012. 4) Mediante Resolución RDP 008000 del 22 de agosto de 2012 la UGPP reliquidó la pensión a favor de la causante en cuantía de $804.798, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2004. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo 5) El 7 de septiembre de 2015 la señora Martínez Ocampo solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo, la cual le fue negada mediante Resolución RDP 055167 del 22 de diciembre de 2015, acto administrativo confirmado por la Resolución RDP 012741 del 22 de marzo de 2016, con fundamento en la aplicación de la cosa juzgada. 6) El 17 de junio de 2016 elevó la misma petición, la cual le fue negada mediante Resolución RDP 039361 del 20 de octubre de 2016, acto administrativo confirmado por la Resolución RDP 005189 del 13 de febrero de 2017, que resolvió el recurso de apelación. 7) La señora Luz Marina Martínez Ocampo presentó una nueva demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento en contra de la UGPP con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de la prima de riesgo. 8) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Manizales y en sentencia del 7 de junio de 2019 ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con la inclusión de la prima de riesgo devengada en el último año de servicio como factor salarial, además de los ya reconocidos. 9) El recurso de apelación presentado por la UGPP fue desatado por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Caldas mediante fallo del 25 de noviembre de 20211, en el cual confirmó la decisión y solo revocó lo concerniente al pago de costas. 10) La causante devenga actualmente una mesada pensional en la suma de $1.689.534,51 M/cte. 3.
El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión de los fallos proferidos el 7 de junio de 2019 y el 25 de noviembre de 2021, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos sustantivo y fáctico. 1 Sentencia notificada el 29 de noviembre de 2021. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo En cuanto al defecto sustantivo, sostuvo que las autoridades judiciales accionadas no advirtieron que para cuando la señora Luz Marina Martínez Ocampo adquirió el estatus de pensionada y se retiró definitivamente del servicio estaba vigente el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 691 de 1994, 1933 de 1988, 2696 de 1994 y 1137 de 1994, en los cuales se estableció que para efectos de la liquidación de las pensiones de los funcionarios que prestaban sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, no se debía incluir la prima de riesgo.
En el primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas profirieron las sentencias del 8 de septiembre de 2009 y 23 de febrero de 2012 y resolvieron que no le asistía a la señora Luz Marina Martínez Ocampo el derecho a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de su prestación pensional; sin embargo, los despachos judiciales accionados profirieron una nueva decisión respecto a una misma situación pensional, con lo que pasaron por alto la configuración de la cosa juzgada.
Se aplicó de manera errada el precedente jurisprudencial presuntamente contenido en la sentencia del 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación 44001233100020080015001 (0070-2011), pues no corresponde a una sentencia de unificación. Las providencias atacadas se expidieron con abuso del derecho y desconocimiento de la figura de la cosa juzgada, lo que afectó gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Frente al defecto fáctico, señaló que no se tuvieron en cuenta las sentencias proferidas el 8 de septiembre de 2009 y el 23 de febrero de 2012, en el primer proceso ordinario, que hicieron tránsito a cosa juzgada y en las cuales se dispuso que no le asistía derecho a la señora Martínez Ocampo a que se reliquidara su pensión incluyendo la prima de riesgo como factor salarial en el IBL.
Finalmente, consideró que en este caso la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, porque para cuando se obtenga una decisión a través del recurso 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo extraordinario de revisión, la entidad, en cumplimiento de lo ordenado en las providencias cuestionadas, habrá pagado mes a mes un monto superior al que la actora tiene derecho. 4.
Actuación de primer grado Mediante auto de 27 de abril de 2022 la Sección Cuarta del Consejo de Estado dispuso admitir el proceso de acción de tutela, notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, al titular del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales y a la señora Luz Marina Martínez Ocampo, quien actuó como demandante en el proceso ordinario, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción y negar la medida provisional solicitada por la parte actora. 5.
Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 19 de mayo de 2022 declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. La UGPP para cuestionar la decisión que, presuntamente, incurrió en abuso del derecho y desconocimiento de la cosa juzgada, puede acudir al recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, medio de defensa idóneo y eficaz. 6.
Impugnación La parte demandante impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido en auto de 9 de junio de 2022. Reiteró los argumentos expuestos en la acción de tutela y, además, señaló que se encontraba acreditado el requisito de subsidiariedad, pues la decisión de incluir la prima de riesgo en la reliquidación genera un grave perjuicio al patrimonio público por el incremento ilegítimo de la mesada pensional y el pago de un retroactivo, lo cual habilita a la UGPP a acudir directamente a la acción de tutela, aunque exista otro medio de defensa judicial. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo En cuanto a la gravedad del perjuicio, reiteró que se va a pagar a la fecha una mesada pensional a cargo de la UGPP en cuantía superior a la que en derecho le corresponde a la causante, lo cual afecta gravemente al sistema pensional.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.
El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales y al Tribunal Administrativo de Caldas con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con ocasión de los fallos proferidos el 7 de junio de 2019 y el 25 de noviembre de 2021, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos sustantivo y fáctico. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo En la sentencia de primera instancia la Sección Cuarta de esta Corporación declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es el recurso extraordinario de revisión. En el escrito de impugnación la parte demandante reiteró los argumentos de la demanda y sostuvo que se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad, pues la decisión de incluir la prima de riesgo en la reliquidación genera un grave perjuicio al patrimonio público por el incremento ilegítimo de la mesada pensional y el pago de un retroactivo, lo cual habilita a la UGPP a acudir directamente a la acción de tutela.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que procederán a exponerse: 1) El artículo 86 de la Constitución Política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]”. 2) Asimismo, señala que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3) De esta manera, es claro que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y solo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dicho mecanismo no es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales. 4) Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha sostenido que no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales.
Al respecto señaló2: “(…) La acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos por el legislador. 3.3.2.
El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 3.3.3.
Bajo esa orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten3.”. 5) De lo anterior, se concluye que la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo para desplazar los medios ordinarios y extraordinarios de defensa previstos por la ley; sin embargo, tal regla general se exceptúa si el juez constitucional logra determinar que dichos mecanismos no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 6) En el presente asunto, la demandante pretende que se le protejan sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso con ocasión de las sentencias proferidas el 7 de junio de 2019 y el 25 de noviembre de 2021, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 17001-33-33-004-2017- 00164-03, pues considera que se configuró un abuso palmario del derecho en el reconocimiento prestacional de la causante no solo porque se malinterpretó el artículo 36 2 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-022 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-273 de 2006, T- 093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T-424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010, T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013 y T-502 de 2015. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo de la Ley 100 de 1993, sino porque se desconocieron los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, situación que hace que se generen unas diferencias monetarias a favor del pensionado y en detrimento del sistema pensional. 7) Ahora bien, revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que, tal como lo señaló el a quo constitucional, la misma es improcedente, en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son del debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. 8) En efecto, como lo advirtió la primera instancia, a partir de los documentos allegados al expediente resulta claro que la UGPP no presentó el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para controvertir lo decidido en la sentencia cuestionada cuya legitimación, según la Ley 797 de 2003, se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular. 9) Sobre la legitimación referida, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-427 de 2016 consideró que conforme con lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 797 de 29 de enero de 20035, en armonía con lo señalado en el artículo 2516 de la Ley 1437 de 2011, 4 “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. // La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. // La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” 5 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” 6 “ARTÍCULO 251.
TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo la UGPP cuenta para su defensa con el recurso extraordinario de revisión, para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho para reconocer una prestación en materia pensional.
Sobre el particular señaló: “La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.
(b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.
(c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la UGPP que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas.
(v) Advertirá a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la UGPP para acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.”. 10) De esta manera, es posible concluir que como a las administradoras de pensiones les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la acción de tutela se torna improcedente; sin embargo, si se evidencia de manera ostensible la ocurrencia del abuso del derecho alegado7, resultaría necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de.(…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” 7 Corte Constitucional, sentencia SU- 068 de 21 de junio de 2018, MP Alberto Rojas Ríos. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes8. 11) En esa medida, como en las pretensiones y en la impugnación la UGPP indicó que la decisión de incluir la prima de riesgo en la reliquidación genera un grave perjuicio al patrimonio público por el incremento ilegítimo de la mesada pensional y el pago de un retroactivo, lo cual habilita a la UGPP a acudir directamente a la acción de tutela, aunque exista otro medio de defensa judicial, por cuanto se incurrió en un abuso palmario del derecho toda vez que está obligada a pagar una mesada pensional mes a mes muy superior a la que a su juicio corresponde, para la Sala es importante establecer si se evidencia de manera palmaria la ocurrencia del abuso alegado, para determinar si contrario a lo definido por el a quo, en este caso sí es inminente e impostergable el uso de la acción de tutela en este caso. 12) Con el fin de definir lo anterior, la Sala recuerda que la Corte Constitucional, específicamente a las sentencias SU-631 de 20179 y SU-427 de 201610, identificó las dos condiciones para valorar la existencia de un abuso del derecho en forma palmaria, que amerite que el recurso extraordinario de revisión pueda ser desplazado por la acción de amparo, a saber: i) la verificación de una vinculación precaria y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, así: “(i) De la vinculación precaria.
La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento único en la remuneración percibida durante la vinculación precaria. 8 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 31 de octubre de 2018, exp, 11001-03-15-000-2018- 02864-00(AC), CP Hernando Sánchez Sánchez. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-631 de 2017, MP Gloria Stella Ortiz Delgado 10 Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 2016, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo En este caso, el Decreto 546 de 1971 en su artículo 6° estableció que “los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.
Del tenor literal de esa norma se desprende que, incluso con un mes de servicio en un cargo de mayor remuneración, el empleado o el funcionario de la Rama Judicial beneficiario de ese régimen, podría causar una pensión con apoyo en el salario devengado durante aquel corto periodo de vinculación. Lo anterior, a condición de que dicho salario sea el más alto del último año de servicios.
Entonces, incluso con apenas un mes cotizado con arreglo a ese salario, tendría la posibilidad de percibir, durante el resto de su vida, una pensión con fundamento en esa mínima cotización, lo que a primera vista aparece carente de razonabilidad desde la lógica solidaria del sistema. Por ejemplo si una persona ocupó un cargo de mínima remuneración, como empleado de la Rama Judicial, durante toda su vida y con fundamento en ese ingreso cotizó, no tiene sentido que, si durante el último año de servicios trabajó como Magistrado de una Alta Corporación, y solo lo hizo durante un mes, su mesada pensional sea tan alta como el sueldo percibido durante esa mensualidad.
No lo tiene porque lo que habrá aportado a pensiones dicho trabajador, no guardará relación con los beneficios que obtendrá del sistema. (…) (ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo. Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado.
La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado. Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto cualquier incremento en la mesada pensional que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, atenta contra él, solo los que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto, ameritan la intervención del juez de tutela.
Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el caso. La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria. Así, no basta con la existencia de una vinculación precaria para que proceda la acción de tutela, sino que es preciso que aquella haya generado un incremento protuberante de la mesada pensional.
Solo así la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela.”. (negrilla de la Sala) 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo 13) En ese orden, la Sala advierte que contrario a lo señalado en su impugnación por la parte actora, el presente caso no se enmarca dentro de los supuestos antes referidos, pues se observa, en primer lugar, que la vinculación de la señora Luz Marina Martínez Ocampo no fue precaria, por cuanto prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- desde el 5 de marzo de 1983 al 30 de agosto de 2004, en el cargo de detective, es decir, que durante la mayor parte de su vida laboral aportó a pensiones con una base de cotización, lo cual deberá guardar relación con los beneficios que obtendrá del sistema. 14) En segundo lugar, se advierte que no le asiste razón a la autoridad impugnante en cuanto a que hubo un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial pues, de acuerdo a lo reconocido por la UGPP en el escrito de tutela, la diferencia entre el IBL que considera ajustado a derecho11 y el IBL en cumplimiento a la orden judicial12($702.974), no resulta del todo exorbitante o descomunal ni desborda los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, de tal manera que puede ser cuestionado a través de la jurisdicción laboral ordinaria o de lo contencioso administrativo, según sea el caso. 15) Así las cosas, la Sala consideró que, tal como lo indicó la Sección Cuata de esta Corporación en la decisión de primera instancia, como no se está en presencia de un perjuicio irremediable, la UGPP debe hacer uso del recurso extraordinario de revisión, y no es cierto que pueda acudir directamente a la tutela independientemente de la existencia de dicho mecanismo judicial, como lo señaló en su impugnación, pues tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que tornara viable la adopción de un amparo transitorio. 16) En este contexto, se confirmará la decisión impugnada debido a que la acción de tutela no cumplió con el requisito de subsidiariedad, por las razones hasta aquí expuestas.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 11 IBL: $1.689.534 12 IBL en cumplimiento a la orden judicial: $2.392.508 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02030-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - UGPP Acción de tutela – Impugnación fallo F A L L A 1º) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.