Radicado: 25000-23-37-000-2016-01887-01 (27898) Demandante: Merck Sharp & Dohme Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-01887-01 (27898) Demandante MERCK SHARP & DOHME COLOMBIA S.A.S. Demandado UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, salvo parcialmente el voto en la providencia de la referencia, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados, por las siguientes razones: En primer lugar, considero que frente al cargo de apelación de gastos de reembolsos tomados como viáticos permanentes, sí había lugar a que la sala se pronunciara por cuanto en el recurso de apelación hubo una manifestación expresa contra la sentencia apelada cuando indicó que “el a quo realizó un análisis desacertado y carente de sentido, pues lo que pretendía era que se examinara la naturaleza salarial de los pagos por “viáticos permanentes” que para la UGPP constituían salario, sin embargo, al excluir del IBC los pagos por concepto de reembolso de “Cafetería/Comida” no se entienden los efectos de la sentencia al eliminar esas glosas propuestas.” En segundo lugar, advierto que, la Sala en relación con la oportunidad de aportar pruebas en el proceso judicial que no han sido presentadas en sede administrativa, ha adoptado como criterio de decisión que, conforme a la libertad probatoria de que trata el artículo 167 del CGP, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor puede desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado con nuevas o mejores pruebas que las allegadas en sede administrativa, pues legalmente no existe impedimento alguno para que se aprecien pruebas diferentes a las valoradas por la entidad, siempre que se aporten en las oportunidades previstas en el artículo 212 del CPACA.

Sobre el particular, preciso que sobre el cargo Aprendices Sena- obligación de cotizar aportes, el fallo indica que, “la Sala analizará los casos concretos señalados por la apelante única y con las pruebas aportadas con la demanda, en los cuales, aduce que demostró que el contrato de aprendizaje fue prorrogado a través de otrosíes.” Como se advierte, la actora solo en sede judicial anexa los otrosíes suscritos con cada aprendiz, sin presentar argumento alguno que explicara las razones por las que no aportó dichos documentos en sede administrativa.

Por lo anterior, a mi juicio, debe considerarse que no allegar pruebas en sede administrativa cuando la fiscalización se dirige exclusivamente a su acreditación Radicado: 25000-23-37-000-2016-01887-01 (27898) Demandante: Merck Sharp & Dohme Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 configura un indicio en contra de la parte demandante, por lo que para valorarse las pruebas ante la jurisdicción debe exigírsele que previamente despliegue una carga argumentativa y fáctica que justifique la omisión en que se incurrió. De esta manera observo que la regla de decisión antes citada, a casos como el que acá se analiza, no puede aplicarse de manera irrestricta.

En consecuencia, los otrosíes allegados por la sociedad demandante en sede judicial no eran susceptibles de ser valorados. En los anteriores términos precisé salvar parcialmente mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO