41001233300020160048101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó la excepción de prescripción, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 2 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Catalina Charria, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 2992 del 13 de junio de 2016, emitida por la Secretaría de Educación del departamento del Huila, mediante la cual negó el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la aludida ley, a razón de un día de salario por cada día de retraso, respecto de las cesantías parciales cuyo pago fue extemporáneo y disponer el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística y, en el artículo 15, parágrafo 2º, de la referida norma se le asignó la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

(ii) La demandante, en su condición de docente, el 21 de julio de 2014, solicitó ante la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales se reconocieron a través de la Resolución 5209 del 9 de noviembre de 2015 y pagaron el 2 de febrero de 2016, por intermedio de la entidad bancaria.

(iii) Al verificar las fechas de solicitud, reconocimiento y pago de las cesantías parciales, se advirtió que el término de 70 días para cancelarlas vencía el 30 de octubre de 2014, es decir, que transcurrió un lapso superior al previsto en la ley, para proceder al pago; por tal razón, formuló solicitud encaminada a obtener la 3 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria sanción moratoria, la cual fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución 2992 del 13 de junio de 2016. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó lo siguiente: (i) La autoridad encargada del pago de las cesantías a los docentes ha estado desconociendo las normas que rigen lo relativo al pago oportuno de esa prestación. (ii) Ante tales circunstancias se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que regularon lo relativo al pago de las cesantías parciales y definitivas de los empleados públicos y fijaron un término de 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y 45 días siguientes, para proceder a su pago; sin embargo, la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) ha desconocido tales términos, circunstancia que acarrea la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

(iii) En su condición de docente, como su prestación fue reconocida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, le aplica la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que determinan los plazos para pagar oportunamente las cesantías y establecen una penalidad a cargo del empleador incumplido, en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta cuando se haga efectivo el pago, disposiciones que sirven de soporte a las pretensiones deprecadas en el sub lite. 1.2.

Contestación de la demanda 4 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria La entidad demandada no contestó la demanda.1 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 10 de abril de 2018,2 negó la excepción de prescripción, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante, con sustento en lo siguiente: (i) De acuerdo con lo previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en caso de tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas, se causa una sanción moratoria a cargo del empleado incumplido.

Dichas disposiciones son aplicables al personal docente, toda vez que el artículo 2 de la segunda ley citada enunció, como destinatarios, a los «empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios» y el aludido personal tiene tal condición. (ii) Bajo el anterior entendimiento, y como en el expediente se demostró que el 21 de julio de 2014, la demandante formuló el reconocimiento de sus cesantías parciales, que fueron reconocidas a través de la Resolución 5209 del 9 de noviembre de 2015, pero que el valor correspondiente, tan solo fue puesto a su disposición el 2 de febrero de 2016, se causó la sanción moratoria a que alude la norma y como la solicitud de reconocimiento de esta se radicó el 20 de abril de 2016, es decir, cuando no había transcurrido el tiempo para la configuración del fenómeno prescriptivo, es viable acceder a las súplicas de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 1 Según lo indicado en la audiencia inicial (folios 71 y 72). 2 Folios 87 a 94. 5 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria Magisterio), por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación,3 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) El Ministerio de Educación no está legitimado para actuar y responder por la condena, porque no interviene para la expedición del acto ni el reconocimiento de la prestación, en virtud del contrato de fiducia pública suscrito con la Fiduprevisora S.A. para tal efecto y de las competencias atribuidas a las entidades territoriales en esa materia.

(ii) En lo que respecta a los intereses moratorios por incumplimiento de obligaciones de entidades de derecho público debe acudirse al artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 y no a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.4 1.6.

El Ministerio Público No rindió concepto5. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la Nación (Ministerio de Educación—Fondo 3 Folios 101 y 102. 4 Folio 133. 5 Folio 133. 6 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) debe ser la destinataria de la condena y (ii) si la sanción moratoria se puede sustituir por los intereses moratorios previstos en la Ley 1328 de 2009. 2.2.

Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»6, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;7 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. 6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 7 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías8, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo9.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. 8 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 9 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 8 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador10.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales11 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: 10 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 11 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 9 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las 10 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria prestaciones sociales12 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema 12 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 11 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Finalmente, la Ley 1328 de 2009 «[p]or la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones» en su artículo 88 señala: Artículo 88. Intereses con cargo a obligaciones de la Nación. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 27 de julio de 2014,13 la señora Catalina Charria solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con destino a construcción de vivienda. 13 Según se desprende la resolución que obra en folios 21 a 24. 12 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria (ii) El 9 de noviembre de 2015,14 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento del Huila) expidió la Resolución 5209, mediante la cual reconoció las cesantías parciales a la demandante.

(iii) El 2 de febrero de 2016,15 se puso a disposición de la señora Charria el valor reconocido por concepto de sus cesantías parciales. (iv) El 20 de abril de 2016,16 la accionante formuló solicitud con destino a la Nación (Ministerio de Educación Nacional— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) en la cual reclamó la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías reconocidas en la resolución anterior y la indexación de tal sanción hasta que se pague la obligación. (v) El 13 de junio de 2016,17 la Secretaría de Educación del departamento del Huila, actuando en nombre y representación de la Nación, expidió la Resolución 2992, por el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que la oposición planteada por la entidad demandada no tiende a controvertir la decisión favorable de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales a favor de la demandante, en cuanto a las particularidades del derecho reconocido con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 ni el conteo del término que se efectuó con tal propósito, por lo que la Sala se abstendrá de realizar el análisis pormenorizado de la causación de ese derecho y, en tal sentido, se mantendrá la decisión que, en esa materia, adoptó el a quo, dado que es evidente que se superó el término para el pago de la prestación. 14 Folios 21 a 24. 15 Folio 25. 16 Según se desprende de la Resolución que obra en folios 17 a 20. 17 Folios 17 a 20. 13 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria Por lo anterior, la Sala se referirá, en forma exclusiva, a los dos planteamientos del recurso de alzada que comprenden, por un lado, la falta de legitimación por parte del Ministerio de Educación Nacional para asumir la condena impuesta en su contra y, por otro lado, la posibilidad de reemplazar la sanción moratoria ordenada, por los intereses a que se refiere el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009.

En cuanto al primer aspecto, esto es, la autoridad responsable del pago de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, esta Subsección18 ha sostenido: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3.º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 201919 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.

En conclusión, en el sub examine, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 19 Cita propia del texto transcrito: «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022». 14 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria El anterior criterio sirve de soporte para concluir que, en el asunto de la referencia, al tratarse de un reconocimiento de sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019,20 «[p]or [la] cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 2018-2022» la obligación de asumir la condena reside en la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), tal como lo ordenó el a quo, en cuanto la Ley 91 de 1989, en su artículo 3.º, creó el aludido fondo, y le atribuyó la responsabilidad de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes, y si bien es cierto su creación fue como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, también lo es que se encuentra adscrito al Ministerio de Educación Nacional y es este quien ejerce su representación judicial, toda vez que no cuenta con personería jurídica.

Adicional a ello, el periodo durante el cual se causó la sanción moratoria en esta litis —del 31 de octubre de 2014 al 1 de febrero de 2016—21 fue anterior a la expedición y entrada en vigencia de la Ley 1955 de 201922 «[p]or [la] cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022» y solo a partir de esta se atribuye la responsabilidad de pago de la sanción moratoria con cargo a las entidades territoriales intervinientes en el trámite del reconocimiento de las cesantías a los docentes, razones suficientes para considerar que no es procedente el 20 Se precisa que el parágrafo de su artículo 57 radica la responsabilidad del pago de la sanción moratoria tanto en el ente territorial como en el FNPSM, de acuerdo a la autoridad que hubiera incurrido en tardanza de la gestión de las cesantías de los docentes, según sus competencias, así: «PARÁGRAFO.

La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.». [Se resalta] 21 Según lo ordenado por el a quo en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. 22 Se precisa que el parágrafo de su artículo 57 radica la responsabilidad del pago de la sanción moratoria tanto en el ente territorial como en el FNPSM, de acuerdo a la autoridad que hubiera incurrido en tardanza de la gestión de las cesantías de los docentes, según sus competencias, así: «PARÁGRAFO.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.». [Se resalta] 15 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria planteamiento de la autoridad demandada, para revocar la sentencia de primera instancia. Ahora bien, el segundo motivo de apelación se concreta en que los intereses moratorios con cargo a alguna autoridad de derecho público, se rigen por la Ley 1328 de 2009, artículo 88, y, por ende, no se debe aplicar la sanción a que aluden las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; sin embargo, la Sala debe señalar que no es de recibo tal argumento pues, en asuntos como el analizado, se aplica el criterio de especialidad de la ley, de manera que para resolver la pretensión de la demandante, la materia relativa a la tardanza en el pago de las cesantías parciales está prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mientras que la invocada por la entidad demandada, rige en materia financiera, de seguros y del mercado de valores, y, por tal motivo, la norma que se invoca en el recurso de apelación no cobija la situación planteada en la demanda y que fue decidida por el a quo con base en la normativa que sí es aplicable.

Por las anteriores razones y al no haberse acogido los planteamientos formulados en el recurso interpuesto, se confirmará la sentencia recurrida. Sin perjuicio de lo anterior, y como la Sala advierte que la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de las sentencias de primera y segunda instancia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar y, en tal sentido, se adicionará la providencia recurrida. 2.5.

Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,23 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 16 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en ese análisis se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,24 en criterio de la Sala no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada, pues aunque resultaron favorables las pretensiones de la demanda, la parte accionante no actuó durante esta instancia.25 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) la Nación (Ministerio de Educación, Fondo 24 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código» y «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 25 No presentó alegatos de conclusión, según consta en el informe secretarial que obra en folio 133. 17 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) sí está legitimada para responder por la condena impuesta por el a quo en lo que respecta a la sanción moratoria ordenada a favor de la señora Catalina Charria;

(ii) la sanción moratoria aludida no puede ser reemplazada por los intereses moratorios previstos en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009; las anteriores razones imponen confirmar la sentencia de primera instancia; (iii) se debe adicionar la providencia recurrida en cuanto a remitir copia de las sentencias de primera y segunda instancia a las autoridades indicadas en el acápite que antecede, para lo de su competencia; y (iv) no es viable condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 10 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se negó la excepción de prescripción, se declaró la nulidad del acto acusado y se ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales en la demanda formulada por Catalina Charria contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Adicionar la sentencia recurrida en cuanto se ordena, por Secretaría de la Sección Segunda, remitir copias de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos pertinentes, con base en lo manifestado en la parte motiva de esta providencia. 18 Radicado: 41001 23 33 000 2016 00481 01 (4083-18) Demandante: Catalina Charria Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, según lo expuesto con antelación. Cuarto. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG