CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Expediente: 08001-23-31-000-2012-00360 01 (61475) Demandante: Félix Miguel Santos Pérez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 1.1.

Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, manifiesto que si bien comparto la decisión frente a la caducidad de la acción, no acompaño la determinación de declarar la nulidad de la sentencia “dictada el 19 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántica, en lo relacionado con las pretensiones formuladas por la parte actora en contra de Dismac Medic & Cía. S. en C. clínica La Misericordia”, por falta de jurisdicción. 1.2.

Para adoptar esta última determinación, la Subsección A estimó que en el presente asunto no operaba el fuero de atracción, pues “si bien en las pretensiones de la demanda se hace referencia a la supuesta omisión de vigilancia sobre la prestación de los servicios de salud por parte de los entes públicos, lo cierto es que la causa petendi gravita sobre el cuestionamiento que se le hace [a la Clínica La Misericordia -entidad de naturaleza privada-] por haber dejado un objeto metálico en la cavidad abdominal de la paciente, asuntos que no guardan ninguna relación de conexidad con el primer indicado”. 1.3.

En sentencia del 29 de agosto de 20071, la Sección Tercera destacó que el fuero de atracción resultaba procedente siempre que, desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio, se pudiera inferir que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 15526 y recientemente en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 38958, sentencia del 22 de marzo de 2017.

Expediente: 08001-23-31-000-2012-00360 01 (61.475) 2 Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo a adquirir y mantener la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones deprecadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción, inclusive, en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la llamada a conocer del pleito.

Luego, en sentencia de 30 de septiembre de 20072, la Sección precisó que la circunstancia de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados generalmente por el juez ordinario, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Basta que el demandante, con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos, impute un daño contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que esta asuma la competencia, sin que resulte relevante que la sentencia finalmente absuelva al ente público accionado.

En providencia del 1 de octubre de 20083, la Sección reiteró que, cuando se formula una demanda, de manera concurrente, contra una entidad estatal y contra un sujeto de derecho privado, por un asunto que en principio debería ser decidido ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, que adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados.

Tales reglas jurisprudenciales fueron incluidas en los artículos 140 y 165 de la Ley 1437 de 2011, así: Artículo 140. Reparación directa. (…) En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño (…).

Artículo 165. Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: (…) Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. De todo lo anterior se concluye que esta jurisdicción tiene competencia para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado en virtud del fuero 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, expediente 15635. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 2005-02076-01(AG).

Expediente: 08001-23-31-000-2012-00360 01 (61.475) 3 de atracción, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo. Sin embargo, el factor de conexión que da lugar a la aplicación del fuero de atracción y que permite la vinculación de personas privadas que, en principio, están sometidas al juzgamiento de la jurisdicción ordinaria, debe tener un fundamento serio, que conduzcan a pensar que su responsabilidad pueda quedar comprometida.

Se resalta, además, que para que opere el fuero de atracción es menester que los hechos que dan origen a la demanda sean los mismos. 1.4. En el caso bajo estudio, se demandó con el fin de que se declarara a la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social, departamento del Atlántico-Secretaría Departamental de Salud por la muerte de la paciente, pues, en criterio de los demandantes, incurrieron en una omisión de vigilancia sobre la prestación de los servicios de salud.

Significa que contra estas entidades públicas se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta y, si bien, resulta ser diferente a la responsabilidad atribuida a la clínica privada, a quien se demandó por una mala praxis en la cirugía de cesárea practicada a la señora Orlenis Santos Pacheco, lo cierto es que para los actores esta omisión también determinó la muerte de la paciente, de ahí que esta jurisdicción se encuentre habilitada para conocer ambas atribuciones.

Lo anterior, permite concluir que los hechos por los cuales los actores demandaron a las entidades públicas y a la IPS privada tienen un mismo origen, esto es, la muerte de la paciente, y si bien se trató de imputaciones diferentes, las circunstancias particulares del caso y la forma como se planteó la demanda evidencian que lo que se pretende es la reparación de los perjuicios derivados de un mismo daño, planteamiento que debe ser resuelto en un mismo proceso, en virtud del fuero de atracción. Es decir que los demandantes, con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos, imputaron un daño contra varios sujetos, dos de los cuales debían ser juzgados por esta jurisdicción y, por tanto, era posible asumir la competencia frente a las pretensiones dirigidas en contra de Dismac Medic & Cía. S. en C. Clínica La Misericordia, al margen de que la sentencia finalmente absolviera a las autoridades estatales.

Expediente: 08001-23-31-000-2012-00360 01 (61.475) 4 Una interpretación en tal sentido garantiza, a mi juicio, no solo el principio de economía procesal, por cuanto ahorra al demandante y a la Rama Judicial un doble proceso para pretender la misma reparación ante dos jurisdicciones, sino que también protege el patrimonio público y evita un enriquecimiento sin causa, el cual podría producirse en el evento de que el afectado obtenga sentencia que en ambas jurisdicciones ordene la indemnización de los perjuicios que sufrió. En los términos anteriores, dejo consignado mi salvamento parcial de voto.

Firmado electrónicamente MARIA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado