Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2026-04217-00 Demandante JHON JAIRO CASTILLO MOSQUERA Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, me permito salvar el voto en la sentencia del proceso en referencia, pues considero que (i) el asunto superaba el análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente el de la relevancia constitucional; y (ii) se debió conceder el amparo de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Jhon Jairo Castillo Mosquera. 1.

Las costas procesales corresponden a las erogaciones económicas que debe efectuar la parte que resulte vencida en un proceso judicial y que se corresponden con las expensas asumidas por la contraparte (pagos por honorarios de peritos, traslado de testigos, publicaciones, emplazamientos, etcétera) y las agencias en derecho (honorarios de abogados).

La condena en costas es la consecuencia de la derrota en el proceso. Sin embargo, también buscan «evitar el crecimiento desmesurado de la litigiosidad, impedir que los ciudadanos arrojen sobre audiencias y juzgados una masa de pleitos insostenibles que harían insostenible la misma administración de justicia; por esta razón las legislaciones mantienen la onerosidad de los procesos, pero dentro de este sistema hay que buscar una fórmula que haga posible el acceso a la justicia de quienes no pueden pagar las costas»1.

El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, relativo a la condena en costas, dispone: «Artículo 188. – Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Esta norma establece entonces que la condena en costas debe ser un asunto sobre el cual el juez disponga en la sentencia, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

Por su parte, el artículo 365 del CGP fija las reglas a las que se sujetará la condena en costas, en los siguientes términos: «Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 1 DE CASSO Alberto, Las Litis Expensas, Ed. Nauta, Barcelona, 1964, páginas 16 y 17.

Radicado: 11001-03-15-000-2026-04217-00 Demandante: Jhon Jairo Castillo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.» 2. No desconozco que en la Corporación se han desarrollado varias posturas derivadas de la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, entre las cuales se encuentran: (i) la que defiende la tesis según la cual, la imposición de costas en los procesos contencioso administrativos se rige por el criterio objetivo, esto es, que al juez le corresponde imponer las costas a la parte vencida; y (ii) la interpretación que defiende el criterio objetivo valorativo, según el cual corresponde al juez disponer de la condena en costas, esto es, determinar si las impone o no en el respectivo proceso, y además lo habilita para analizar aspectos como la conducta de las partes en el proceso y/o la real causación y acreditación de las costas en el expediente.

Actualmente, las dos Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación coinciden en indicar que habrá lugar a imponer costas solo si se presenta mala fe de las partes o manifiesta carencia de fundamento legal. Así las cosas, independientemente de las interpretaciones adoptadas por las otras Secciones del Consejo de Estado y de las tesis defendidas en el pasado por las Subsecciones de la Sección Segunda, lo cierto es que para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia atacada en la presente acción de tutela, la máxima autoridad de lo contencioso administrativo en materia laboral ya contaba con una postura pacífica en materia de costas, según la cual, éstas se impondrán siempre que exista mala fe, temeridad o carencia de fundamento jurídico.

Elementos que en virtud del artículo 79 del Código General del Proceso se encuentran estrechamente vinculados entre sí, pues tal norma preceptúa que «Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad (…)».

Sea que se asuma la acepción de mala fe o se acuda al concepto de manifiesta carencia de fundamento legal, las dos Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado apuntan a la valoración de la conducta de las partes y su actuar o no bajo el principio de buena fe como criterios determinantes para la imposición de costas en los asuntos de que conoce esa Sección especializada (laborales y de la seguridad social de los servidores públicos). 3.

En el caso bajo estudio, para disponer si procedía la condena en costas a la tutelante, el tribunal accionado debió acudir a una interpretación armónica de los numerales 1°, 5° y 8° del artículo 365 CGP, considerando que las pretensiones del demandante en el respectivo medio de control prosperaron, esto es, no se trató de una parte vencida en juicio.

Nótese que: (i) En primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Turbo, mediante sentencia del 26 de mayo de 2025, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues concluyó que se configuró una mora por el pago tardío de cesantías parciales al docente Jhon Jairo Castillo Mosquera generado entre el 26 de julio y el 5 de agosto de 2022, a cargo del departamento de Antioquia.

No obstante, lo condenó en costas, al haber declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Y (ii) el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 2 de diciembre de 2025 confirmó la decisión apelada, incluyendo la condena en costas a la parte demandante impuestas en la primera instancia. En el caso examinado, la imposición de la condena en costas, se hizo con fundamento en la aplicación del artículo 365, numerales 1º y 8 del CGP, sin armonizar las restantes reglas y pautas previstas en la misma norma, como la prevista en el numeral 5.

Radicado: 11001-03-15-000-2026-04217-00 Demandante: Jhon Jairo Castillo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Considero que ante la prosperidad de las pretensiones del demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05837-33-33-002-2023-00608- 00/01, en aplicación del numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, no debió ser condenado en costas, pues tampoco se acreditó su real causación (numeral 8° ibidem). 4.

En mi criterio, el Tribunal Administrativo de Antioquia no solo desconoció el precedente en materia de costas proferido por las dos subsecciones de la Sección Segunda, pues en contravía de lo preceptuado por esta última, empleó un criterio puramente objetivo para la condena en costas, bajo el cual no se contempló ninguna de las pautas mencionadas, sino únicamente cuál fue la parte vencida, sino que aplicó indebidamente las normas en materia de condena en costas en el caso concreto.

Se destaca que por años, las dos subsecciones de la Sección Segunda de la Corporación se han apartado del criterio puramente objetivo de condena en costas en materia laboral. Ambas partían del criterio objetivo valorativo bajo el cual el juez tiene la facultad de disponer sobre la procedencia o no de las costas, pues estas no operan de forma automática para la parte vencida.

Es claro entonces que la postura asumida por el tribunal accionado se distancia del precedente de la Sección Segunda, pues aquel empleó el criterio puramente objetivo. Además, la autoridad judicial accionada no consideró ninguno de los elementos dispuestos por las dos subsecciones de la Sección Segunda, vigentes para el momento en que se profirió la sentencia de segunda instancia controvertida de la acción de tutela, tales como la mala fe, la temeridad o la carencia de fundamentación jurídica.

Lo cual demuestra que esta pasó por alto completamente la interpretación hecha por las Subsecciones de la máxima autoridad en materia contencioso administrativo laboral sobre condena en costas. 5. En consonancia con lo anterior, debo resaltar que por razones de justicia y equidad, es posible acudir a criterios de interpretación a la luz de los principios constitucionales como el de igualdad y el de favorabilidad previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Para determinar sobre la imposición de costas, la interpretación que mejor se acompasa con el respeto por el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 Superior), con el principio de igualdad (artículo 13) y con el derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229), tratándose de asuntos en los que la parte es un servidor público (en este caso se trata de un docente oficial), un ex servidor público o pensionado, es aquella que le permite al juez la verificación de aspectos como la calidad y la conducta de las partes, la naturaleza del litigio, además de la real causación y comprobación de las costas en el proceso, acogidos con la modificación que introdujo la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 CPACA.

La jurisprudencia constitucional ha indicado que el principio de favorabilidad tiene una estrecha relación con la interpretación pro homine o pro persona, según la cual «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»2.

Dicho criterio de interpretación configura un parámetro de constitucionalidad, pues impide «que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales»3. Es importante precisar que pueden existir determinadas circunstancias o condiciones del caso concreto que permitan armonizar la interpretación de la norma que regula la condena en costas con los principios constitucionales, ya que imponer una condena en costas a un docente oficial (a quién le asistió razón al demandar, por ello la prosperidad de sus pretensiones), puede significar un sacrificio grave del derecho al acceso a la administración de justicia, entendido éste como «la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de 2 Corte Constitucional, sentencia T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 3 Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Radicado: 11001-03-15-000-2026-04217-00 Demandante: Jhon Jairo Castillo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley»4.

A lo anterior se suma el hecho, de que en el trámite de reconocimiento del auxilio de cesantías a docentes, intervienen dos autoridades: la entidad territorial encargada de resolver la solicitud del docente, y la del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, que es la encargada de pagar la prestación. De allí que resulte apenas lógico y natural, que el docente dirija su demanda en contra de las 2 autoridades, a fin de que el juez establezca a cuál le corresponde reconocer la correspondiente sanción moratoria, por el retardo o tardanza en su reconocimiento y/o pago. 6.

Resulta necesario recordar que el artículo 45 de la Ley 1071 de 2006 dispone que la entidad territorial cuenta con 15 días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y que la encargada del pago de la prestación, en este caso FOMAG, dispone de 45 días hábiles para cancelar las sumas a la persona interesada de acuerdo con en el artículo 56 de la misma ley.

Ahora bien, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, «por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2022», dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (Resaltos intencionales)

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al 4 Corte Constitucional, sentencia T-799 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 6 ARTÍCULO 5o.

MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Radicado: 11001-03-15-000-2026-04217-00 Demandante: Jhon Jairo Castillo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». La anterior transcripción, relativa a la determinación de la entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, permite advertir que, con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se introdujo una modificación en el trámite, en virtud de la cual, a partir de la vigencia de dicha ley, las entidades territoriales asumirían el pago de la sanción moratoria, cuando el pago tardío de las cesantías fuera por la inobservancia de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pagos de las cesantías ante el FOMAG.

De allí que se haga indispensable la vinculación como demandadas, no solo de la entidad territorial sino del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, en fallo de 20 de febrero de 20257, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado al estudiar el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, aseguró que «cuando el trámite del reconocimiento de cesantías tuvo lugar antes de la Ley 1955 de 2019, es la Nación–Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad obligada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías de los docentes, sin responsabilidad alguna del ente territorial.

La eventual responsabilidad de este último surgió desde la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, y conforme a las hipótesis consagradas en la norma». Es decir, que antes de la Ley 1955 de 2019 la encargada de asumir el pago total de la sanción moratoria era el FOMAG. Luego, con la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales pasaron a tener responsabilidad en el pago de dicha sanción en los «eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 7.

En el caso concreto, en el respectivo medio de control se estableció que se causó una mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales del docente Jhon Jairo Castillo Mosquera, imputable al departamento de Antioquia, por lo que se accedió a las pretensiones de la demanda, y se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG.

Resulta desproporcionada la condena en costas en contra del demandante por haber absuelto en este caso al FOMAG, cuando es necesaria su vinculación al proceso, dadas sus competencias legales en este tipo de trámites, más aún si en cumplimiento de las normas que rigen la materia, las dos autoridades administrativas (entidad territorial y Fomag) debieron reconocer y pagar las cesantías del docente en los plazos legalmente previstos, pues no hacerlo justamente fue lo que motivó al docente a acudir a la jurisdicción para solicitar la sanción por la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a que tiene derecho.

En estos términos queda expuesto mi salvamento parcial de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 7 Radicado num. 73001-23-33-000-2021-00508-01, C.P.: Luis Eduardo Mesa Nieves.

Postura reiterada en la sentencia de 22 de mayo de 2025, radicado num. 47001-23-33-000-2021-00368-01, C.P.: Luis Eduardo Mesa Nieves.