11001031500020230339900 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03399-00 Demandante: Óscar Merlano Ortiz 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03399-00 Demandante: ÓSCAR MERLANO ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - INSUBSISTENCIA - DEFECTOS SUSTANTIVO Y FÁCTICO SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderada, por el señor Óscar Merlano Ortiz contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Óscar Merlano Ortiz interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por estimar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. DECLARAR, que la sentencia dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN N° 2, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL, MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ Y MARCELA DE JESÚS LOPEZ ÁLVAREZ, violó los derechos fundamentales de mi mandante. 2.

TUTELAR, los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. 3. Ordenar a la accionada REVOCAR, la sentencia de fecha 31 de marzo de 2023 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN N° 2, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL, MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ Y MARCELA DE JESÚS LOPEZ ÁLVAREZ, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor OSCAR MERLANO ORTIZ contra el MUNICIPIO DE SOPLAVIENTO (BOL), radicado bajo el número 13-001-33-33-008-2021-00017-01. 4.

Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN N° 2, proferir una nueva sentencia en la cual se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto No. 0018 de fecha 7 de febrero de 2020 expedida por el Municipio de Soplaviento (Bol) y como consecuencia de ello, se condene al MUNICIPIO DE SOPLAVIENTO (BOL) a reintegrar al señor OSCAR MERLANO ORTIZ, como Técnico Operativo Código 314 Grado 04 de la planta globalizada de personal de la Alcaldía Municipal de Soplaviento (Bol), y en consecuencia, conceda las pretensiones del medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho incoado por mi mandante, expresados en el libelo de demanda.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-03399-00 Demandante: Óscar Merlano Ortiz 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Mediante Resolución núm. 0086-2019 de fecha 28 de octubre de 2019, expedida por el Alcalde Municipal de Soplaviento (Bolívar), se nombró, en provisionalidad, al señor Merlano Ortiz en el cargo de Técnico Operativo, Código 314 Grado 04 de la planta Globalizada de personal de la Alcaldía Municipal de Soplaviento – Bolívar, planta de personal fijada mediante Decreto 001 del 1º de enero de 2019.

El señor Merlano Ortiz afirmó que, mediante Decreto Núm. 018 del 7 de febrero de 2020, el alcalde del municipio de Soplaviento declaró insubsistente el nombramiento. A juicio del actor, pese a que el cargo que ocupó es de libre nombramiento y remoción y frente a este procede el retiro mediante la declaratoria de insubsistencia, dicho acto debía estar motivado, pues, afirma, no obedeció a razones del buen servicio público o a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación del servicio, sino a un actuar arbitrario por parte del alcalde del municipio, razón por la que inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Soplaviento con la finalidad de que se declarara la nulidad del referido acto administrativo y, en consecuencia, se ordenara el reintegro a un cargo igual o de superior categoría y el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir.

Que, el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, en sentencia del 20 de septiembre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que el Decreto núm. 0018 de 7 de febrero de 2020, carecía de una verdadera motivación y dada la naturaleza de la vinculación laboral, comprobó que el ente territorial no tenía pruebas que demostraran el bajo rendimiento o ejercicio del actor en el cargo que ocupaba, tampoco se realizó calificación de servicios, ni se aportaron llamados de atención, anotaciones en hoja de vida o quejas que dieran certeza de una desmejora del servicio del cargo desempeñado por el actor.

La anterior decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en fallo de 31 de marzo de 2023, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se configuraron las causales de nulidad invocadas en la medida que el actor ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción en provisionalidad y la Ley 909 de 2004, artículo 41, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción mediante acto no motivado, razón por la que concluyó que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. 3.

Argumentos de la tutela Según el actor, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico dado que a su juicio el tribunal demandado realizó una indebida interpretación y aplicación de la Ley 909 de 2004, al apoyar su decisión teniendo en cuenta sólo la planta de personal vigente para el año 2019. Mencionó que la autoridad judicial demandada omitió el Manual de funciones vigente para el mismo año y siguientes, respecto del cargo de Técnico Operativo, Código 314 Grado 04 adscrito al despacho del alcalde y ocupado por él, muy a pesar de haberlo Radicado: 11001-03-15-000-2023-03399-00 Demandante: Óscar Merlano Ortiz 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador solicitado en auto de mejor proveer dictado en fecha 10 de febrero del año 2023, el cual tenía como objeto, según lo manifestado por el magistrado, dilucidar puntos oscuros de la controversia.

Explicó que, pese a que ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, las funciones que desempeñó hacen parte de aquellas propias de los empleos de carrera administrativa en vacancia definitiva existentes en la entidad, las cuales se encuentran debidamente consignadas en el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales, tal como se aparece registrado y certificado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Indicó que el acto en el que la administración decidió que el cargo ejercido por él era de libre nombramiento y remoción, para poder dar por terminada la vinculación, era necesario nombrar a un empleado de carrera y que este aceptara el nuevo cargo. 4. Trámite previo Mediante auto del 10 de julio de 2023, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes, al titular del Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena y al municipio de Soplaviento (Bolívar), como terceros con interés a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.

Oposiciones El Tribunal Administrativo de Bolívar indicó que el acto administrativo objeto de litigio, señaló que el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 4 desempeñado por el señor Oscar Merlano Ortiz, era de la naturaleza de libre nombramiento y remoción, de igual manera se determinó que las funciones desempeñadas por el mismo eran de confianza.

Explicó que a fin de corroborar lo anterior, a través de auto del 24 de febrero de 2023, solicitó a la accionada que informara la naturaleza del cargo y si este se encontraba o no adscrito al despacho del alcalde del municipio de Soplaviento- Bolívar. En respuesta de lo anterior la entidad demandada remitió el Decreto núm. 0001 de 2019, en el cual esta consignado la Planta de Personal de la alcaldía municipal y de manera específica expresa que el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 04 es de naturaleza de libre nombramiento y remoción. Afirmó que conforme lo consignado en la Ley 909 de 2004, en los cargos de libre nombramiento y remoción que corresponden a los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza; se encuentra los cargos adscritos a funcionarios como los alcaldes municipales, tal como ocurre en el caso objeto de estudio, pues dichos empleados tienen funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo.

Sostuvo que, en los términos analizados y, dado que la Ley 909 de 2004, artículo 41, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción mediante acto no motivado, el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado. Finalmente, recordó que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en el caso objeto de estudio la discrecionalidad fue ejercida dentro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03399-00 Demandante: Óscar Merlano Ortiz 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad; por lo expuesto solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

En el caso objeto de estudio si bien el actor alegó únicamente la configuración de un defecto fáctico lo cierto es que de los argumentos expuestos por el demandante además se encuentran enmarcados dentro de la posible configuración de un defecto sustantivo razón por la que la Sala se referirá a los defectos fáctico y sustantivo. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03399-00 Demandante: Óscar Merlano Ortiz 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar en la sentencia del 31 de marzo de 2023, incurrió en defecto fáctico y defecto sustantivo, al revocar la decisión de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se concluyó que no había lugar a declarar nulo el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Merlano Ortiz en la alcaldía de Soplaviento – Bolívar.

La Sala estudiará los cargos alegados así: Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado 4.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso 5, no se encuentra vigente por haber sido derogada 6, o ha sido declarada inconstitucional 7; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;

(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática 8; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante, la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador 9.

Defecto fáctico Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha señalado que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, - en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez10. En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente11. 4 Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional. 5 Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional. 6 Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional. 7 Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. 8 Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional. 9 Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional. 10 Sentencia T-015 de 2012, de 20 de enero de 2012, Corte Constitucional. 11 Ibídem.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03399-00 Demandante: Óscar Merlano Ortiz 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” El defecto fáctico se presenta en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto.

Se configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva;

(iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso12. Caso concreto El actor en esta oportunidad alegó que el tribunal realizó una indebida interpretación y aplicación de la Ley 909 de 2004 en la medida en que si bien ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción, al omitir la valoración de algunas pruebas entre ellas el manual de funciones solicitado, dejó de lado la oportunidad de verificar que las funciones desplegadas por él, hacían parte de las funciones propias que corresponden a los empleos de carrera administrativa en vacancia definitiva existentes en la entidad y en esa medida el acto administrativo de retiro debió ser debidamente motivado.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en los defectos alegados los cuales serán estudiados de forma conjunta, la Sala estima conveniente trascribir, en extenso, las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Bolívar para revocar la decisión de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda dirigidas a declarar la nulidad del acto administrativo de retiro.

La decisión del Tribunal, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente: “5.2. Problema jurídico. La Sala encuentra que el problema jurídico se concreta en el siguiente cuestionamiento: ¿Se deberá confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda ordenando el reintegro al actor conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación? 5.3.

Tesis de la Sala. 12 Corte Constitucional, sentencia T-781 de 2011. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03399-00 Demandante: Óscar Merlano Ortiz 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La sala tendrá como tesis que se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto se acreditó que la naturaleza del cargo es de libre nombramiento y remoción, tal como se analizará en el caso concreto. 5.4.1.

Naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción. El art 5 literal b de la Ley 909, establece que como regla general que el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño denominado como de libre nombramiento y remoción. En ese orden, resulta razonable establecer que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

5.4. CASO EN CONCRETO. 5.5.1 Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. A fin de resolver el problema jurídico expresado la Sala deberá determinar si el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 4 que ocupada el señor Oscar Merlano Ortiz es de aquellos de carrera o si, por el contrario, hace parte de los denominados de libre nombramiento y remoción tal como lo alega la demandada en su recurso de apelación. Ahora bien, se tiene que el acto administrativo acusado señala que el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 4 que ocupada el señor Oscar Merlano Ortiz era de la naturaleza de libre nombramiento.

De igual manera, se adujo en el acto enjuiciado que, las funciones que allí se cumplían eran de confianza, así como estaba adscrito al despacho del alcalde. Ante la anterior afirmación la Sala por providencia del 24 de febrero del 2023, decretó auto de mejor proveer, requiriendo a la accionada para que informará la naturaleza del cargo ostentado el demandante y, si este se encontraba adscrito o no, al despacho del alcalde del municipio.

La accionada remitió Decreto N° 0001 de 2019, el cual contiene la Planta de Personal de dicha entidad y de manera específica expresa que el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 04 es de naturaleza de libre nombramiento y remoción: Sin embargo, teniendo en cuenta que el juez de instancia afinca su posición en que el cargo desempeñado por el actor es de carrera administrativa, por cuanto la Resolución No. 0086 del 28 de octubre de 2019, se nombró en al demandante en provisionalidad, la Sala deberá recordar que, contrario a lo concluido por el juez de instancia, la jurisprudencia en la materia ha señalado que, el principal criterio para conocer si un empleo cuenta con esa naturaleza es que sea considerado de confianza.

A su vez, la Ley 909 de 2004, desarrolla cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción que corresponden a los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza y entre otros; se encuentra los cargos adscritos a funcionarios como los alcaldes municipales, tal como Radicado: 11001-03-15-000-2023-03399-00 Demandante: Óscar Merlano Ortiz 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador ocurre en el caso de marras, pues dichos empleados tienen funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo. En los términos analizados y, dado que La Ley 909 de 2004, en su artículo 41 establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción mediante acto no motivado, no encuentra esta Judicatura que se haya desvirtuado la presunción de legalidad que se reviste el acto enjuiciado, pues nótese que no se evidencia una divergencia fáctica ni jurídica entre lo afirmado en el acto demandado y lo consignado en el mismo.

A más de lo anterior, encuentra la Sala que, el sub judice, se cumple con las subreglas establecida por la jurisprudencia constitucional, en relación con el uso de la facultad discrecional con que cuenta la administración, pues se observa que la misma, fue ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, por cuanto: a) Existe una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; como lo es el artículo 5 de la Ley 909 del 2004, b) Su ejercicio fue adecuado a los fines de la norma que la autoriza, pues; el cargo desempeñado por el actor se encuentra adscrito a cargo del alcalde quien ejerce políticas públicas conforme al plan de gobierno por el que fue elegido, lo que conlleva ineludiblemente a que, se deposite un alto grado de confianza de las personas que le sirven de apoyo, y c) La decisión fue proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En conclusión, para esta Sala el uso de la facultad discrecional fue adecuado y no reviste además un abuso de la misma. En esos términos, los argumentos planteados por el apelante son suficientes para mantener la presunción de legalidad del acto acusado, por ello, la Sala procederá a revocar la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.” (subrayado fuera de texto) Lo anterior, permite concluir que, mediante la providencia del 31 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Bolívar realizó un análisis de los motivos que sustentaron el acto administrativo cuya legalidad se controvirtió y concluyó que, en el marco del proceso ordinario, no obraban pruebas que demostraran la falsa motivación alegada por el actor, contrario a esto, al analizar el acto de nombramiento y el manual de funciones, se pudo determinar que por la naturaleza del cargo (libre nombramiento y remoción), el nominador tenía la potestad de retirarlo del servicio en uso de la facultad discrecional.

Sobre el particular, de la lectura del fallo se concluye que la autoridad judicial accionada estudió de forma íntegra y minuciosa las pruebas allegadas oportunamente por las partes, con el fin de determinar si las motivaciones expuestas en el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento del actor guardaban consonancia con la realidad.

Evidentemente, dentro del análisis de legalidad del acto de declaratoria de insubsistencia, la autoridad judicial accionada se refirió expresamente al material probatorio recaudado y a la Ley 909 de 2004, en la medida en que del acto de nombramiento concluyó que el cargo ocupado es de libre nombramiento y remoción y, en ese entendido, el acto de retiro fue expedido en uso de la facultad discrecional independientemente de las funciones que alega haber ejercido el actor.

Dicho lo anterior, es claro que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar al resolver en segunda instancia la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoada en contra del municipio de Soplaviento - Bolívar, estuvo debidamente fundamentada en los elementos de juicio Radicado: 11001-03-15-000-2023-03399-00 Demandante: Óscar Merlano Ortiz 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador aportados al proceso y un estudio juicioso de los hechos, del material probatorio, de la normatividad aplicable y de los argumentos de cada una de las partes.

En tal medida, la Sala observa que dicha decisión no fue arbitraria, infundada o caprichosa, sino por el contrario evidencia que fue adoptada bajo los principios rectores de la actividad judicial, en especial el de la sana crítica que orienta la interpretación probatoria, pues como ya se señaló, el Tribunal tuvo en cuenta todas las pruebas decretadas y practicadas, y las valoró de acuerdo con criterios razonables y en atención a las normas aplicables.

Debe insistir la Sala, que la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales no constituye una nueva oportunidad para que las partes vencidas en un proceso ordinario intenten que sus argumentos prevalezcan a las tesis adoptadas por los jueces naturales del asunto, esto es, de las autoridades judiciales especializadas a quienes legalmente les corresponde definir las controversias asignadas por la misma vía. En tal sentido, tampoco le corresponde al juez de tutela establecer en un caso en concreto cuál es la correcta interpretación de las pruebas que reposan en un proceso como si fuera funcionalmente el superior jerárquico de éstos.

Es decir, que la providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos alegados, pues, conforme a lo expuesto, está claro que no había lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado en la medida en que no se probó la ilegalidad del mismo contrario a esto se concluyó que el mismo fue expedido en desarrollo de la facultad discrecional.

En este punto, es pertinente indicar que no le asiste razón a la parte actora en afirmar que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico y sustantivo dado que desconoció las pruebas, argumentos y normas que regían el caso objeto de estudio al resolver negar las pretensiones y en esa medida no acceder al reintegro del actor y el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir, pues como se vio del análisis y estudio del caso se llegó a la conclusión obtenida.

Luego, la Sala concluye que la providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, en esa medida se negarán las pretensiones de la solicitud de amparo iniciada por el señor Óscar Merlano Ortiz. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Óscar Merlano Ortiz, por las razones expuestas. 2. Notificar a las partes por el medio más expedito. 3. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03399-00 Demandante: Óscar Merlano Ortiz 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN