CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Referencia: Acción Popular – Fallo Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS. TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA RECURRIDA.

LA PARTE ACTORA NO ACREDITÓ QUE CON EL DESARROLLO DEL PROCESO DE SELECCIÓN NÚM. 604 DE 2018 SE TRASGREDAN LOS DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS. DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS: AL ACCESO AL SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA Y A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los señores SORLINDA BOCANEGRA GÓMEZ, ROBINSON DAVIAN RAMÍREZ, JUAN CARLOS RAMÍREZ, ARLEX TOBAR y YINA MARCELA PÉREZ CHILAT contra la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima1, que denegó el amparó de los derechos colectivos invocados. 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda Los señores SORLINDA BOCANEGRA GÓMEZ, ROBINSON DAVIAN RAMÍREZ, JUAN CARLOS RAMÍREZ, CARLOS ALBERTO BONILLA PASCUA, ARLEX TOBAR, YINA MARCELA PÉREZ CHILAT, CLAUDIA PINO, EDITH CRUZ DEVIA, LUZ NELCY REINOSO, JUAN DAVID CALDERÓN, RAMÓN ELÍAS VILLAMARÍN LOZANO, WILLIAM LEMUS TAMARA, JAIME BERMÚDEZ SUÁREZ, GENTIL HUERFIA, HERIBERTO ARANGO VALLEJO, MARCELINO REINOSO IPUZ, ANDERSON ÁLVARO SÁNCHEZ QUIROGA, ALDAN TOVAR DINO, EDIER FABIAN VEGA QUINTERO y LEONORICEL VILLAMIL TORO, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 19982, presentaron demanda ante el Tribunal con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la educación y a la moralidad administrativa presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL3, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL4 y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA5. 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 3 En adelante el Ministerio 4 En adelante la CNSC 5 En adelante el Departamento 3 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.2.

Hechos Pusieron de manifiesto que el Gobierno Nacional a través del Decreto Ley 882 de 26 de mayo de 20176, creó un concurso especial de méritos para la provisión de educadores en zonas afectadas por el conflicto armado. Señalaron que el MINISTERIO, a través de la Resolución núm. 4972 de 2018, definió las zonas en las que se proveerían los cargos de docente y directivos docentes con ocasión del concurso especial creado por el Decreto Ley 882 de 2017.

Afirmaron que la CNSC, a través de los acuerdos 20181000002536 de 19 de julio de 2018 y 20181000009136 de 2018, estableció las reglas del concurso especial abierto para distintos municipios incluidos los de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco, ubicados en el Departamento del Tolima. Manifestaron que en desarrollo del concurso la CNSC, mediante auto núm. 20192310016554 de 6 de agosto de 2019, inició una actuación administrativa con la finalidad de determinar la existencia de irregularidades en los procesos de selección núms. 301 a 623 de 2018 de Directivos Docentes y Docentes en las zonas afectadas por el conflicto, la cual culminó con la expedición de la Resolución núm. 6 “Por el cual se adoptan normas sobre la organización y prestación del servicio educativo estatal y el ejercicio de la profesión docente en zonas afectadas por el conflicto armado”. 4 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20191000103205 de 19 de septiembre de 2019 que declaró la existencia de una irregularidad y ordenó la realización de una nueva prueba de conocimientos para el empleo de docente de primaria.

Indicaron que la realización del proceso de selección núm. 604 de 2018 para el Departamento del Tolima trasgredía el derecho colectivo a la educación, por cuanto, a su juicio, el concurso especial de méritos era innecesario en los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco, habida cuenta que no existían dificultades para llenar las vacantes en sus establecimientos educativos.

Expusieron que el concurso especial permitió la participación de bachilleres, lo cual afecta la idoneidad y formación que debe tener un docente y que impide garantizar un servicio educativo de calidad. Afirmaron que el concurso especial desconocía la condición de víctimas reconocidas del conflicto armado de los docentes provisionales que durante mucho tiempo han ejercido la profesión en dichas zonas.

Señalaron que el concurso especial trasgredía el derecho colectivo a la moralidad administrativa, toda vez que en su desarrollo se presentaron irregularidades que llevaron a que la CNSC repitiera la prueba de conocimientos para el empleo de docente de primaria. 5 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.

Pretensiones En virtud de lo anterior, la parte actora solicitó: “[…] PRIMERA. Ordenar la protección de los derechos colectivos a la educación y la moralidad administrativa de la comunidad educativa de Planadas, así como el principio de progresividad educativa. SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, ordenar retrotraer o en su defecto suspender, en el estado en que se encuentre, el proceso de selección No. 604 de 2018 y todas las actuaciones administrativas asociadas al mismo que a la fecha ya se ha promovido un listado de elegibles.

TERCERA: Garantizar el derecho a la educación con calidad de los niños y niñas del sistema educativo rural, garantizando que los docentes que sean asignados a las escuelas rurales sean licenciados y profesionales en educación y no bachilleres y en caso contrario, se mantengan a los profesores provisionales profesionales o normalistas.

CUARTA: Reconsiderar la continuación y aplicación del proceso para proveer las vacantes ofertadas en los territorios denominados del posconflicto, como el municipio de Planadas Tolima y otros, teniendo en cuenta que los docentes en provisionalidad que ocupan estas plazas tienen toda la experiencia, idoneidad, arraigo y sentido de pertenencia que les permiten garantizar plenamente el derecho a la educación. De igual manera, en caso de que se decida realizar otro concurso docente privilegiar criterios de experiencia, idoneidad, arraigo para proveer las plazas.

QUINTA: Desplegar todas las acciones necesarias contundentes y pertinentes, en el ámbito de sus competencias de ley, para que los docentes provisionales afectados con el concurso puedan seguir ejerciendo su labor docente y satisfacer el derecho a la educación. De igual manera realizar todas las acciones que sean necesarias para evitar cualquier tipo de represalia contra los docentes provisionales que se mencionan o suscriben esta petición. SEXTA: Ordenar las investigaciones y compulsa de copias e investigación penal, disciplinaria y fiscal de todos los funcionarios que participaron en la planeación y ejecución de la convocatoria 604 de 2008, por vulneración de la moralidad administrativa.

SÉPTIMA: Requerir a los demandados para que informen si las personas incluidas en la lista de elegibles cumplen con lo establecido en el Decreto Ley 882 de 2017 que establece que se deberá valorar la experiencia comunitaria y el arraigo territorial del candidato en el proceso de evaluación […]”. 6 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.

Defensa I.4.1. El DEPARTAMENTO señaló que conforme con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-011 de 2018, la carrera administrativa y el concurso de méritos son “[…] un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, que se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público […]”, en el que los funcionarios que se encuentran en provisionalidad tienen una estabilidad laboral intermedia, debido a que no han participado en el concurso de méritos para proveer su plaza.

Indicó que si los actores no estaban de acuerdo con el concurso de méritos realizado por el MINISTERIO, debieron promover demandas contra los actos administrativos expedidos por dicha entidad. Formuló las excepciones que denomino “improcedencia de la acción” y “Genérica y de reconocimiento oficioso de excepciones”, para lo cual argumentó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo de defensa adecuado para suspender los efectos del proceso de selección núm. 604 de 2018 y, además, solicitó declarar probada cualquier excepción que se configurara dentro del proceso. 7 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.2.

El MINISTERIO señaló que no le corresponde la administración de la planta de docentes en los establecimientos educativos, habida cuenta que solo le compete fijar la planta docente y directiva de manera global, conforme con lo establecido en el Decreto 5012 de 2009. Formuló las siguientes excepciones: -. “indebida escogencia de la acción, toda vez que, la acción popular, no es el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos”: Indicó que la parte actora no pretende la protección de los derechos colectivos invocados sino la suspensión del proceso de selección núm. 064 de 2018, aspecto que debe ser analizado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la figura de la suspensión provisional dentro de un proceso ordinario. -.

“inexistencia de vulneración de derechos e intereses colectivos por parte del Ministerio de Educación Nacional”: Manifestó que la parte actora no acreditó siquiera sumariamente que haya vulnerado los derechos colectivos invocados en la demanda. Señaló que expidió la reglamentación necesaria para proveer los cargos de docentes, garantizando el derecho de todos los ciudadanos a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en 8 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones de igualdad, según lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política.

Manifestó que todos los docentes que se encontraban desempeñando cargos en provisionalidad tenían la oportunidad de concursar y acceder a los nombramientos, y en caso de que no aprobaran las pruebas del concurso obedecía a que no estaban capacitados para continuar prestando el servicio educativo. Resaltó que implementó políticas para la prestación del servicio educativo y adelantó el proceso de convocatoria bajo criterios técnicos y legales para que toda persona que cumpliera los requisitos y aprobara el concurso de méritos accediera al cargo.

I.4.3. La CNSC señaló que la demanda tiene como finalidad que se declare la nulidad de: i) el Acuerdo 20181000002536 de 19 de julio de 2018, modificado por el Acuerdo 20181000009136 de 2018, “Por el cual se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de Directivos Docentes y Docentes, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria en zonas rurales afectadas por el conflicto, priorizadas y reglamentadas por el Ministerio de Educación Nacional, ubicadas en la entidad territorial certificada en educación DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - Proceso de 9 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Selección No. 604 de 2018”; ii) los resultados de las distintas pruebas fijadas para el proceso de selección; iii) las respectivas listas de elegibles que se expidieron; y iv) los actos administrativos de nombramiento en período de prueba junto con las respectivas actas de posesión que haya expedido el DEPARTAMENTO en el marco del referido proceso, en virtud de sus facultades de administración de personal.

Indicó que el artículo 1° del Decreto Ley 882 de 2017 le otorgó competencia para para adelantar el concurso especial de méritos para la provisión de educadores en zonas afectadas por el conflicto, el cual fue reglamentado a través del Decreto 1578 de ese año. Mencionó que en virtud de lo anterior, expidió los acuerdos 20181000002536 de 19 de julio de 2018 y 20181000009136 de 2018 con la finalidad de llevar a cabo el concurso de méritos para proveer empleos en establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios en zonas rurales en el Departamento del Tolima.

Manifestó que el Decreto Ley 882 de 2017 previó unos requisitos especiales de participación distintos a los establecidos por el Estatuto de la Profesionalización docente, teniendo en cuenta el enfoque que debía tener el proceso de selección, los cuales se tuvieron en cuenta en el citado concurso. 10 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la priorización de las zonas rurales afectadas por el conflicto fue definida por el MINISTERIO a través de la Resolución núm. 04972 de 2018, por lo que no tiene competencia para decidir sobre la inclusión o no inclusión de los empleos ubicados en las zonas rurales de los municipios Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco, en el marco del Proceso de Selección núm. 604 de 2018.

Resaltó que fue el Decreto Ley 882 de 2017 el que dispuso que los bachilleres pudieran presentarse al concurso de méritos, con la condición de que reunieran los requisitos señalados en el artículo 21 del Decreto Ley 1278 de 2002 en un término de 3 años, contado a partir del nombramiento en período de prueba, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional.

Expuso que los factores de arraigo territorial y de experiencia en zona de postconflicto se tienen en cuenta en la prueba de valoración de antecedentes sin constituir un requisito mínimo para participar en el concurso de méritos, por lo que en caso de no acreditarlos la consecuencia, únicamente, es la de no dar al candidato puntaje alguno. Indicó que el concurso es público y abierto, por lo que cualquier ciudadano puede acceder al empleo ofertado siempre y cuando cumpla con los requisitos mínimos para aspirar al cargo. 11 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puso de presente que algunos de los accionantes son docentes provisionales que se presentaron al proceso de selección y no superaron la prueba de conocimientos específicos y pedagógicos, razón por la cual fueron excluidos del concurso de méritos, pues no demostrar las competencias que exige el empleo.

Frente a las presuntas irregularidades en el desarrollo del concurso, afirmó que conoció por medios de comunicación y diferentes peticiones presentadas por los aspirantes que se dio una presunta filtración de las pruebas aplicadas y de los cuadernillos, circunstancia por la que inició la investigación administrativa correspondiente. Señaló que a través de la Resolución núm. 20191000103205 de 19 de septiembre de 2019 declaró la existencia de una irregularidad respecto de la filtración previa de las Pruebas de Conocimientos Específicos y Pedagógicos y la Psicotécnica, únicamente, para el empleo de Docente de Primaria, motivo por el cual dejó sin efectos la prueba escrita aplicada el 4 de agosto de 2019, para el referido empleo y ordenó a la Universidad Nacional de Colombia diseñar, construir y aplicar una nueva Prueba de Conocimientos Específicos y Pedagógicos y la Psicotécnica para tal empleo.

Finalmente, puso de presente que en la actualidad dentro del proceso de selección se expidieron varias listas de elegibles con el objeto de proveer los cargos objeto de la acción popular. 12 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.

Pacto de cumplimiento La audiencia de pacto de cumplimiento, llevada a cabo el 2 de julio de 2021, se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio de las partes. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 3 de febrero de 2022, resolvió: “[…]Primero. DECLARAR no probada la excepción de improcedencia del medio de control promovida por las entidades públicas demandadas, conforme lo indicado en parte considerativa de esta providencia. Segundo. NEGAR el amparo solicitado por los actores populares, toda vez que no se demostró la vulneración de los derechos colectivos invocados, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Tercero. ABSTENERSE de condenar en costas, conforme a los razonamientos expuestos en parte motiva de esta sentencia […]”. Para el efecto, explicó que el Gobierno Nacional en desarrollo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera expidió el Decreto Ley 882 de 2017 con la finalidad de brindar atención integral a la primera infancia, garantizar la cobertura, calidad y pertinencia de la educación y erradicar el analfabetismo en las áreas rurales, para lo cual dispuso que se adelantara un concurso especial de méritos por una sola vez con el fin de proveer “[…] vacancias definitivas pertenecientes a la planta de cargos docentes precisadas mediante reglamentación que 13 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expidiera el Ministerio de Educación Nacional de conformidad con los Planes de Desarrollo Territorial, y con ello garantizar la disponibilidad y permanencia de personal docente calificado y promover la capacitación universitaria en el sector rural de los municipios en los que existen dificultades para llenar dichas vacantes, por ser zonas afectadas por el conflicto armado […].” Expuso que, a través del Decreto Ley 893 de 2017, el Gobierno Nacional estableció 16 programas de desarrollo territorial en 170 municipios que fueron seleccionados atendiendo a los criterios de necesidad y urgencia al evaluar sus niveles de pobreza extrema, necesidades básicas insatisfechas, afectación por el conflicto armado, debilidad de la institucionalidad administrativa y su capacidad de gestión dentro de los cuales se encuentran los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco del Departamento del Tolima.

Indicó que el concurso de méritos para el ingreso al sistema especial de carrera docente en zonas afectadas por el conflicto, priorizadas y reglamentadas por el MINISTERIO, fue reglamentado a través del Decreto 1578 de 2017. Afirmó que el MINISTERIO, a través de la Resolución núm. 04972 de 22 de marzo de 2018, previó que los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco eran zonas en las que se proveerían cargos en vacancia definitiva, por una sola vez, en la planta de cargos 14 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exclusiva de docentes y directivos docentes, mediante concurso de méritos de carácter especial, precisando que serían las entidades territoriales certificadas las encargadas de determinar las instituciones educativas para proveer dichos cargos.

Manifestó que el DEPARTAMENTO reportó ante la CNSC la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC Docente- de los empleos en vacancia definitiva de la planta de personal en los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco, con fundamento en la cual se inició el proceso de selección núm. 604 de 2018. Sostuvo que contrario a lo afirmado por la parte actora, el proceso de selección núm. 604 de 2018 fue producto de un análisis riguroso del Gobierno Nacional y Departamental de las condiciones especiales de los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco, en cuanto a niveles de pobreza, necesidades básicas insatisfechas, alta incidencia del conflicto armado, debilidad institucional administrativa, por lo que se concluyó que debían ser incluidos en el marco de aplicación del Decreto Ley 882 de 2017.

Puso de presente que los actores no demostraron que los municipios objeto de la acción popular no presentaran dificultades y, por tanto, no les fuera aplicable lo dispuesto en el Decreto Ley 882 de 2017. 15 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que tampoco se trasgreden los derechos colectivos invocados, al permitir la participación en el concurso de méritos de bachilleres, por presuntamente carecer de condiciones de idoneidad y formación para ser docentes, toda vez que dicha excepción obedecía a la implementación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, en lo que tiene que ver con el cierre de la brecha en materia de cobertura educativa entre el campo y la ciudad.

Señaló que la Corte Constitucional en sentencia C-607 de 2017 declaró exequible el Decreto Ley 882 de 2017, en la que se sostuvo que tanto los requisitos especiales del concurso de méritos como la participación de bachilleres no era contraria a la Constitución Política, por lo que mal podría considerarse que su participación en el proceso de selección núm. 604 de 2018 violara los derechos colectivos invocados.

Manifestó que no resultaba cierto que el proceso de selección núm. 604 de 2018 transgrediera la condición de víctimas del conflicto armado que ostentan los docentes vinculados en provisionalidad, pues: i) de la lectura del Decreto Ley 882 de 2017 se desprendía que toda persona que cumpliera requisitos podía participar en el concurso de méritos; ii) que en caso de empate se daba prevalencia a la persona que ostentara la calidad de víctima; y iii) que al momento de realizar la prueba de valoración de antecedentes se otorgaban 2 16 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puntos adicionales por la declaración de víctima y hasta 70 puntos (14 puntos por cada año de experiencia) por experiencia en zonas de conflicto armado en la entidad territorial certificada a la que se aplicara.

Indicó que si bien en el trámite del proceso de selección se presentó una irregularidad, la realidad es que la CNSC adelantó las actuaciones administrativas tendientes a solucionar la problemática, producto de las cuales ordenó la realización por segunda vez de una prueba de conocimientos para el empleo de docente de primaria. Expuso que la parte actora limitó su demanda a poner de presente la mencionada irregularidad, sin verificar que la situación fue subsanada por la CNSC.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los señores SORLINDA BOCANEGRA GÓMEZ, ROBINSON DAVIAN RAMÍREZ, JUAN CARLOS RAMÍREZ, ARLEX TOBAR y YINA MARCELA PÉREZ CHILAT solicitaron revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, amparar los derechos colectivos invocados. Señalaron que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, en el Municipio de Planadas no era necesario la realización de concurso de méritos, 17 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co toda vez que las vacantes estaban siendo ocupadas por docentes provisionales que prestaban el servicio educativo y contribuían en la garantía del derecho a la educación de sus habitantes.

Manifestaron que el Tribunal erró al considerar que no se trasgredían los derechos colectivos al permitir que bachilleres pudieran presentarse en el proceso de selección, toda vez que el análisis efectuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-607 de 2017 no es aplicable al caso concreto. Expusieron que no se demostró que el concurso especial docente incrementara la cobertura y disminuyera la brecha de acceso al servicio público de educación de la zona rural frente a la urbana.

Insistieron en que el proceso de selección núm. 604 de 2018 no tiene en cuenta la condición de víctimas reconocidas del conflicto respecto de los docentes provisionales, por cuanto, a su juicio, dicho factor es únicamente aplicado para los puntajes y los criterios de desempate en etapas avanzadas del proceso de selección sin tener en cuenta que debería considerarse en todas y cada una de las etapas del proceso.

Finalmente, reiteraron que se trasgredió el derecho a la moralidad administrativa en el desarrollo del proceso de selección núm. 604 de 2018, toda vez que, a su juicio, las irregularidades denunciadas 18 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debieron tener como consecuencia la realización de una nueva prueba de conocimientos para todos los cargos ofertados y no solo para el de docente de primaria.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción popular La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. Problema jurídico Conforme se advirtió en precedencia, los hechos que dieron origen a la presente acción son, en esencia, que la CNSC adelantó el proceso especial de selección núm. 604 de 2018, en atención a los parámetros previstos en el Decreto Ley 882 de 2017, con la finalidad de proveer los cargos de docente y directivos docentes en los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco del 19 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamento del Tolima, el cual culminó con la expedición de listas de elegibles que, a juicio de la parte actora, trasgrede los derechos colectivos a la educación y a la moralidad administrativa.

Lo anterior por cuanto: i) no era dable adelantar el proceso especial de selección en los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco, habida cuenta que no existían dificultades para llenar vacante alguna en sus establecimientos educativos; ii) se permitió la participación de bachilleres en el concurso afectando la idoneidad de las personas que prestan el servicio educativo; iii) se desconoció la condición de víctima de los docentes provisionales que durante mucho tiempo han ejercido la profesión en zonas donde se ha presentado el fenómeno; y iv) se culminó el proceso de selección pese a que se presentaron irregularidades como la relacionada con la circulación de una planilla con anterioridad a la presentación del examen de conocimientos.

En primera instancia, el Tribunal denegó el amparo deprecado por la parte actora habida cuenta que: i) el proceso de selección núm. 604 de 2018 fue producto de un análisis efectuado por el Gobierno Nacional y el DEPARTAMENTO sin que se desvirtuara la necesidad de adelantar el concurso especial previsto en el Decreto Ley 882 de 2017 en los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco; ii) la habilitación efectuada por Decreto Ley 882 de 2017 para que los bachilleres participaran en el concurso especial de méritos, fue 20 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declarada exequible por la Corte Constitucional el sentencia C-607 de 2017; iii) el concurso de méritos sí tuvo en cuenta la condición especial de los participantes que fueran reconocidas como víctimas del conflicto armado; y iv) las irregularidades ocurridas en el desarrollo del concurso de méritos fueron subsanadas oportunamente por la CNSC, para lo cual ordenó la realización por segunda vez de una prueba de conocimientos para el empleo de docente de primaria.

Inconformes con la anterior decisión, los señores SORLINDA BOCANEGRA GÓMEZ, ROBINSON DAVIAN RAMÍREZ, JUAN CARLOS RAMÍREZ, ARLEX TOBAR y YINA MARCELA PÉREZ CHILAT interpusieron recurso de apelación, en el que argumentaron que debían ampararse los derechos colectivos invocados, habida cuenta que insisten en que: i) no debía desarrollarse el concurso especial de méritos en el Municipio de Planadas; ii) tampoco debe permitirse la participación de bachilleres en el proceso se selección; iii) la condición de víctimas debería generar beneficios en todas las etapas del concurso de méritos; y iv) las irregularidades ocurridas en el proceso de selección debieron tener como consecuencia la repetición de las pruebas de conocimiento para todos los cargos y no solo para docente de primaria.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si se vulneraron los derechos colectivos a la educación y a la moralidad 21 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa, con ocasión del desarrollo del proceso de selección núm. 604 de 2018 adelantado por parte de la CNSC, con la finalidad de proveer los empleos de directivo docente y docente en los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco en el marco del procedimiento establecido en el Decreto Ley 882 de 2017.

Para efecto de dar solución al asunto sub examine, la Sala se referirá al alcance de los derechos colectivos a la educación como servicio público y a la moralidad administrativa y a lo probado en el proceso. La educación como servicio público y derecho colectivo La Sección Primera, a través de providencia de 27 de julio de 20067, sostuvo que el derecho a la educación correspondía a un derecho colectivo susceptible de protección a través de la acción popular, toda vez que éste tenía la naturaleza de servicio público en los términos del literal j) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998.

Al respecto consideró: “[…] Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Carta “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura”, lo cual evidencia que, por expresa definición del Constituyente la educación goza de dos caracteres: un derecho, por una parte, y un servicio público, por otra y, cada una de ellas comporta distintos aspectos. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Providencia de 27 de julio de 2006. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 15001-23-31- 000-2003-00504-01(AP). 22 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, la educación como derecho ha sido entendida por la Corte Constitucional (sent.

T-543/97), en los siguientes términos: “el derecho a la educación debe entenderse como factor de desarrollo humano, su ejercicio es uno de los elementos indispensables para que el ser humano adquiera herramientas que le permitan en forma eficaz desempeñarse en el medio cultural que habita, recibir y racionalizar la información que existe a su alrededor y ampliar sus conocimientos a medida que se desarrolla como individuo; es por ello que la educación cumple una función social que hace que dicha garantía se considere como un derecho deber que genera para las partes del proceso educativo obligaciones recíprocas de las que no pueden sustraerse porque realizan su núcleo esencial.” Se trata pues de un derecho fundamental en la medida en que es garantía del “desarrollo individual” de la persona humana, que le permite insertarse realmente en la comunidad de la cual es parte.

Por lo tanto, cuando el derecho fundamental a la educación resulta vulnerado, por conductas activas u omisivas de las autoridades públicas o de particulares, que produzcan efectos negativos en la persona afectada, individualmente considerada, procederá su protección por vía de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política.

Pero ocurre que el citado artículo 67 de la Carta Política también define a la educación como un servicio público, del cual son responsables el Estado, la sociedad y la familia (inc. 3° ibídem). A su turno, el artículo 365 Superior, establece que: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad.” Obsérvese que la norma transcrita se refiere a los servicios públicos como finalidad social del Estado y a renglón seguido en el artículo 366 de la Constitución Política, se señala para éste, como objetivo fundamental de su actividad, “la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”.

Además, la previsión del artículo 365 ibídem consagra el género servicios públicos, una de cuyas especies son los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran previstos, en el artículo 367 siguiente, así: 23 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La Ley determinará las entidades las entidades competentes para fijar las tarifas”.

En ese orden de ideas, puede inferirse que el servicio público de educación (art. 68 de la C.P) y los servicios públicos domiciliarios, son especies distintas del género servicios públicos, cuya regulación corresponde a la ley conforme al mandato superior. Los servicios públicos domiciliarios han sido desarrollados en los Decretos 189 de 1988, 196 y 151 de 1989 y 1555 y 700 de 1990 y la Ley 142 de 1994; mientras que el servicio público de educación ha sido regulado por las Leyes 30 de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior.” y 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación”.

Ahora bien, el artículo 4°, literal j, de la Ley 472 de 1998, consagra como derecho colectivo “El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna” y ocurre que el Constituyente en su artículo 68, como se anotó, reconoce a la educación como un servicio público. Por lo tanto, este derecho, según las circunstancias de cada caso concreto, ostenta una doble naturaleza: la de derecho fundamental y la de derecho colectivo.

Así lo ha advertido ya, la jurisprudencia de esta Corporación al señalar: “Conforme al artículo 67 de la C.P. “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene función social ”, a su vez, el artículo 365 idem prevé “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional ”.

Se confunden pues, en este caso, derechos individuales con derechos colectivos pues, no podría desconocerse que la educación es derecho que las demandantes pueden exigir a título personal lo cual no riñe con él interés colectivo encaminado a que el Estado preste eficientemente el servicio público de la educación que, por constituir una obligación es correlativamente un derecho de todos los ciudadanos […]”.

(Resaltado de la Sala) En los mismos términos, la Corte Constitucional en sentencia T-022 de 2012 explicó que una de las facetas de la educación en los 24 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos de la Constitución Política es la de servicio público con función social, vigilado e inspeccionado por el Estado para asegurar el cumplimiento de sus fines, calidad, permanencia y acceso de todas las personas.

Para el efecto, se consideró lo siguiente: “[…] La educación en Colombia, dentro del marco de la Constitución Política de 1991, es considerada como: (i) un derecho para todas las personas y, (ii) como un servicio público con función social, vigilado e inspeccionado por el Estado con el propósito de asegurar el cumplimiento de sus fines, su calidad, permanencia y las condiciones necesarias para garantizar su acceso, pues por medio de ella, se pretende que todas las personas accedan al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura, ello con sustento en el artículo 67 superior.

Ahora, si bien es cierto que la educación, por pertenecer a los llamados Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se caracteriza por ser de índole prestacional, pues para su efectivo desarrollo y cumplimiento el Estado debe contar con una disponibilidad considerable de recursos económicos, una regulación legal y una estructura organizacional[12].

También es cierto que este Tribunal, sin desconocer dicha faceta, ha reconocido su carácter fundamental bajo el entendido de que por medio de ella se dignifica a la persona[13] y se promueve su desarrollo individual y social de manera plena, cometidos que llevan a cumplir con los fines del estado[14] y con los compromisos internacionales asumidos y ratificados por el Congreso de la República, los cuales, según el artículo 93 superior[15], integran el bloque de constitucionalidad.

Igualmente, considerada la educación como un servicio público, según la jurisprudencia, comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional, explicados en la Sentencia T-404 de 2011[16], así: “(i) la asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras;

(ii) la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido; (iii) la adaptabilidad a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse.”(Subrayado por fuera del texto original). 25 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, se ha declarado la fundamentabilidad del derecho a la educación en todos aquellos casos, en los que quien requiere su protección es un menor de edad.

Lo anterior con sustento en el artículo 44[17] constitucional, según el cual, la educación es un derecho fundamental para los niños, concepto reiterado en abundante jurisprudencia de esta Corporación, en la que además se acentúa la prevalencia de estos sobre los derechos de los demás y su carácter fundamental […]”. La Sección Segunda de esta Corporación8 sobre el asunto sub examine y en términos similares a lo antes expuesto, indicó que: “[…] El derecho a la educación está consagrado en el artículo 67 de la Constitución Política de 1991, y se define como un derecho y un servicio público, cuya finalidad es acceder al conocimiento, a la ciencia, a la tecnología, y a los demás bienes y valores de la cultura.

Por tanto, con base en dicho artículo, la jurisprudencia constitucional ha resaltado la doble connotación de la educación, como derecho y como servicio público. La primera «constituye en la garantía que se inclina por la formación de los individuos en todas sus potencialidades, ya que a través de ésta el ser humano puede desarrollar y fortalecer sus habilidades físicas, morales, culturales, analíticas entre otras»; y la segunda connotación, convierte a la educación en una obligación del Estado que es inherente a su finalidad social.

Asimismo, la Constitución Política, en sus artículos 705 y 716, estableció la promoción de la ciencia, la investigación, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la nación, como uno de los fines del Estado, e instituyó en cabeza de este, la obligación de promover y fomentar en todos los colombianos en igualdad de oportunidades el acceso a la cultura, la investigación, la ciencia y el desarrollo por medio de un sistema educativo permanente. […] Frente a considerar a la educación como derecho y como servicio público, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la doctrina nacional e internacional han entendido que la educación «comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional, a saber: (i) la asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 8 de octubre de 2020, expediente núm. 41001-23-33-000-2020-00614-01. 26 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras;

(ii) la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse» […].

De lo precedente, la Sala advierte que los reparos de la parte actora en la acción popular de la referencia se enmarcan en las dimensiones de accesibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad de la educación como servicio público, en especial los referentes a: i) improcedencia de adelantar el proceso especial de selección en los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco, por cuanto no existían dificultades para llenar vacante alguna en sus establecimientos educativos (accesibilidad y adaptabilidad); y ii) se permitió la participación de bachilleres en el concurso afectando la idoneidad de las personas que prestan el servicio educativo (aceptabilidad).

Siendo ello así, la acción popular sí resulta procedente para estudiar tales cuestionamientos, pues éstos fundamentan la vulneración del derecho colectivo al acceso al servicio público de educación y a que su prestación sea eficiente y oportuna. El alcance del derecho a la moralidad administrativa 27 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de providencia de 1o. de diciembre de 20159, unificó el concepto del derecho colectivo a la moralidad administrativa en los siguientes términos: “[…] 2.1.

La moralidad administrativa está ligada al ejercicio de la función administrativa, la cual debe cumplirse conforme al ordenamiento jurídico y de acuerdo con las finalidades propias de la función pública, ésta, determinada por la satisfacción del interés general. Ese interés general puede tener por derrotero lo que la Constitución Política enseña como fines esenciales del Estado, es decir, cuando quien cumple una función administrativa no tiene por finalidad servir a la comunidad o promover la prosperidad general o asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo, sino que su actuar está dirigido por intereses privados y particulares y guiado por conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas o deshonestas, se puede señalar tal comportamiento como transgresor del derecho colectivo a la moralidad pública.

Y es colectivo, porque en un Estado Social de Derecho administración y administrados, es decir, la comunidad en general tiene derecho a que los servidores que cumplen la función administrativa realmente lo hagan guiados por el principio de moralidad, que se repite, es conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, con total honestidad y transparencia. Así las cosas, el bien jurídico tutelado por la acción popular es la moralidad administrativa o, lo que es lo mismo, la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa mediante el actuar recto y honesto en el desarrollo de sus actuaciones. 2.2.

Constituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular: 2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho.

(i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 1° de diciembre de 2015, proceso identificado con el núm. 11001-33-31-035-2007-00033-01.

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 28 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta conexión “moralidad - legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado.

Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación “no se puede colectivizar toda transgresión a la ley”. Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.

Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa. (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.

Aparte de estas dos manifestaciones, han existido pronunciamientos en los que se ha incluido como medio amenazante, o vulnerante de este derecho, cualquier acción material del Estado o sus agentes, que no implicara transgresión a la ley o a un principio general. Se consideró que no siempre el acto controlado por medio de la acción popular era un contrato o un acto administrativo -susceptibles de confrontarse con las normas positivas- pues las puras actuaciones materiales también podían amenazar o violar la moral administrativa.

Esta concepción no mantuvo un criterio pacífico al interior de la Corporación. Quienes no compartieron esta nueva tesis cuestionaron la vaguedad e imprecisión de la noción. Indicaron que la moralidad que se protege como derecho colectivo debía estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios que inspiran la actuación administrativa, para que fuera susceptible de protección por esta vía. En decisiones posteriores se señaló que que lo ‘correcto’, lo ‘bueno’ y la ‘razón’, son determinantes a efectos de fijar los límites para la 29 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas.

Afirmaron que era la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilitaba que su infracción fuera sancionada. La Sala Plena no desconoce que existen otros espacios donde tiene manifestación la moralidad, pero tratándose de la moralidad administrativa, la discusión surge al precisar en qué campo se expresa su violación, si es en el ámbito meramente personal del servidor como miembro de una sociedad o en el ámbito de la función administrativa, que es reglada.

Si es en el primero, sería complejo determinar si puede darse la violación del derecho colectivo, en la medida en que éste está íntimamente ligado al ejercicio de la función pública, pero que, sin embargo, existe una regulación normativa que sigue al servidor aún por fuera del ejercicio de sus funciones administrativas. Si es en el segundo campo, se piensa que podría darse la violación del derecho colectivo teniendo una fuente extranormativa, en la medida, a título de ejemplo, en que no exista una regulación sobre alguna materia y el funcionario amparado y aprovechándose de ese “vacío normativo” actúe de manera desviada o deshonesta, con el convencimiento de que no se le podrá imputar violación a la ley.

Sin embargo, lo hipotético del asunto impide a la Sala adoptar una posición definitiva al respecto, por cuanto este caso no ofrece elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión sobre este aspecto. Por el momento, y atendiendo el asunto que se debate, la Sala sólo atenderá como manifestaciones de quebrantamiento del ordenamiento jurídico la violación del principio de legalidad y de los principios generales del derecho. 2.2.2.

Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.

Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular. 2.2.3.

Imputación y carga probatoria 30 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.

En este sentido corresponde al actor popular hacer esa imputación y cumplir con la carga probatoria que le corresponde, no sólo por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre contenido de la demanda, o el artículo 167 del Código General del Proceso, sino porque tratándose del derecho colectivo en estudio, donde debe ineludiblemente darse la concurrencia de los dos elementos anteriormente señalados, su imputación y prueba, junto con el impulso oficioso del juez, limita eficazmente que la acción popular sea utilizada inadecuadamente como medio judicial para resolver un juicio de simple legalidad y otorga todos los elementos necesarios para que el juez ponga en la balanza los supuestos jurídicos, fácticos y probatorios que lo lleven al convencimiento de que la actuación cuestionada estuvo bien justificada y no fue transgresora del derecho colectivo o que, por el contrario, se quebrantó el ordenamiento jurídico y de contera se vulneró la moralidad administrativa.

La imputación que se haga en la demanda y la actividad probatoria del actor popular cobra especial importancia, porque le proporciona al juez un marco concreto para fijar el litigio y desarrollar el proceso con el fin último de hacer efectivo el principio constitucional con el que debe cumplirse la función pública. En efecto, el cumplimiento de este presupuesto permite que el juez popular tenga la seguridad de que está castigando realmente las conductas desviadas o deshonestas de los servidores en el ejercicio de sus funciones, al tiempo que está protegiendo o restableciendo el derecho que tienen los administrados a que la función pública se desarrolle conforme lo ha querido el constituyente.

Por ello, la concurrencia de estos presupuestos garantiza que al momento de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa el juez cuente con todos los elementos fácticos, debidamente probados, sobre los cuales calificará si la conducta del servidor es reprochable moralmente o no, según las alegaciones de las partes.

Lo anterior significa la concreción de la institución jurídica del debido proceso. De no ser así se estaría juzgando a la administración por violación a la moralidad administrativa sin las formas propias del juicio de acción popular, en el que para su prosperidad se requiere la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo y el tercer presupuesto, no menos importante, consistente en la acusación y prueba tanto del primero como del segundo […]”. 31 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo probado en el proceso En el caso sub lite, se encuentran demostrados los siguientes hechos: El Gobierno Nacional a través del artículo 1° del Decreto Ley 882 de 2017 creó un concurso especial de méritos con la finalidad de proveer profesores en las zonas afectadas por el conflicto armado, en desarrollo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, de la siguiente manera: “[…] ARTÍCULO 1°.

Concurso especial de méritos para la provisión de educadores en zonas afectadas por el conflicto, La provisión de vacancias definitivas pertenecientes a la planta de cargos definida en el artículo 2 del presente Decreto Ley, para las zonas afectadas por el conflicto armado precisadas mediante reglamentación que expida el Ministerio de Educación Nacional de conformidad con los Planes de Desarrollo Territorial (PDET), se hará mediante un concurso de méritos de carácter especial convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual será reglamentado por el Gobierno nacional dentro de los dos (2) meses siguientes a la promulgación de la presente norma.

Este concurso especial de méritos tendrá las siguientes etapas: 1. Convocatoria. En ella se establecerán las fases del concurso, los requisitos generales, los empleos convocados, los medios de divulgación y el cronograma del concurso. 2. Inscripciones. 3. Aplicación de la prueba de conocimientos específicos y pedagógicos, la cual tiene carácter eliminatorio, y de la prueba psicotécnica. 4.

Publicación de resultados de las pruebas y reclamaciones. 5. Recepción de documentos, verificación de requisitos, publicación y reclamaciones. 6. Aplicación de la prueba de valoración de antecedentes, publicación y reclamaciones. 32 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

Publicación de resultados consolidados y aclaraciones. 8. Elaboración del listado de elegibles. 9. Nombramiento en periodo de prueba y evaluación del mismo.

PARÁGRAFO 1 °. El Ministerio de Educación Nacional definirá las zonas en las cuales se adelantará el concurso de méritos de carácter especial de que trata el presente artículo, con base en la priorización de municipios que realice el Gobierno nacional para implementar los Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET). Para la definición de las zonas, el Ministerio de Educación deberá limitarse exclusivamente a aquellos municipios en los que existan dificultades para la provisión de planta en razón a la falta de oferta de docentes profesionales.

PARÁGRAFO 2 °. El Gobierno nacional establecerá los requisitos especiales que se tendrán en cuenta en el desarrollo de las etapas, relacionados con la acreditación de la experiencia docente adquirida en las regiones de conflicto armado, el domicilio de los aspirantes y la declaración de víctima otorgada por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

PARÁGRAFO 3 °. El presente concurso de carácter especial solo podrá convocarse por una única vez, en las zonas definidas en el parágrafo 1 del presente artículo […]” (Resaltado de la Sala). Para la participación de las personas en el mencionado concurso, el artículo 3° ibidem dispuso unos requisitos especiales consistentes en lo siguiente: “[…] ARTÍCULO 3°.

Requisitos especiales. Para participar en el concurso especial de que trata el presente Decreto Ley, se requiere acreditar alguno de los siguientes títulos académicos. 1. Bachiller, cualquiera sea su modalidad de formación. 2. Técnico profesional o laboral en educación. 3. Tecnólogo en educación. 4. Normalista Superior, expedido por una de las escuelas normales superiores reestructuradas, expresamente autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional. 33 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Licenciado en educación u otro título del nivel profesional universitario expedido por una institución de educación superior, de conformidad con la afinidad de los títulos para el ejercicio de la docencia que establezca el Ministerio de Educación Nacional. Para el cargo de director rural o coordinador, se deberá acreditar como mínimo el título de normalista superior y experiencia mínima en el ejercicio de la función docente de tres (3) años.

Para el cargo de rector se deberá acreditar título de licenciado en educación u otro título del nivel profesional universitario una experiencia mínima de cuatro (4) años en el ejercicio de la función docente de conformidad con la afinidad de los títulos para el ejercicio de la docencia que establezca el Ministerio de Educación Nacional.

En el proceso de concurso docente la autoridad competente valorará la experiencia comunitaria y el arraigo territorial del candidato en el proceso de evaluación […]”. Dichas disposiciones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-607 de 3 de octubre de 201710, en la que frente a los requisitos excepcionales de participación en el concurso especial, creado por el artículo 1° del Decreto Ley 882 de 2017, sostuvo: “[…] 3.5.3.

Los requisitos excepcionales de participación para los aspirantes (artículo 3 y parágrafo 2° del artículo 1). 135. El primer contenido normativo es que el que regulan los numerales 1 y 2 del artículo 3, que, de manera excepcional, a diferencia de la normativa general que se contiene en el Decreto Ley 1278 de 2002, permiten la participación en el concurso especial docente de personas que cuenten con los títulos académicos de “Bachiller, cualquiera sea su modalidad de formación” y de “Técnico profesional o laboral en educación” […] 139.

Con relación al primer contenido normativo (numerales 1 y 2 del artículo 3), y respecto del cual se formularon 3 argumentos específicos de constitucionalidad, el análisis debe hacerse en un contexto de justicia transicional. Ello supone tener en cuenta que cuando la exequibilidad de una medida dependa del resultado de una ponderación entre los principios constitucionales en que ella se 10 Corte Constitucional, sentencia C-607 de 3 de octubre de 2017.

Expediente RDL-017. M.P. Carlos Bernal Pulido. 34 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamente, por una parte, y los principios constitucionales que ella limite, por otra, el principio constitucional y derecho fundamental a la paz suma su peso a aquellos.

Por efecto de esta adición, en un contexto de justicia transicional pueden resultar exequibles algunas medidas que, de ordinario –es decir, sin el efecto del principio y derecho a la paz-, serían inexequibles. Desde luego, dado que los propósitos transicionales son temporales, debe entenderse que así también es la naturaleza del efecto del principio y derecho a la paz en la ponderación [176].

Por tanto, cuantas más previsiones incluyan las medidas transicionales para ajustarse al estándar ordinario de constitucionalidad –es decir, el que resulta de la ponderación entre principios sin incluir el principio y derecho a la paz– tantas más razones habrá para considerarlas exequibles. 140. Asimismo, en un contexto de justicia transicional, cuando resulte justificado, la Corte Constitucional puede flexibilizar la intensidad de su control en lo que concierne a la fiabilidad de las consideraciones empíricas asociadas a la idoneidad y necesidad de las medidas transicionales.

En este sentido, el Legislador transicional disfruta de un margen de acción que, aunque no es ilimitado, sí le otorga una competencia más amplia para elegir entre los diversos medios alternativos disponibles para conseguir los fines de la transición. 141. En un escenario de normalidad constitucional este primer contenido normativo podría resultar inexequible, por desconocer los mandatos dispuestos en los artículos 68 y 125 Superiores.

Con relación a la primera disposición, al reducir, prima facie, el estándar de calidad que define la normativa vigente. De manera consecuencial se afecta el contenido normativo de la segunda disposición pues, prima facie, sería cuestionable argumentar, desde una perspectiva constitucional, que el mérito, en cuanto condición de ingreso al sistema de carrera administrativa docente, se pueda satisfacer con la permisión de que personas con un nivel de formación de “Bachiller, cualquiera sea su modalidad de formación” o de “Técnico profesional o laboral en educación” pudieran participar de los concursos públicos que para su ingreso se exige.

Este razonamiento, sin embargo, en un contexto de justicia transicional es insuficiente. 142. Para la Corte, de conformidad con el análisis efectuado en el numeral 3.4.3 supra, el conjunto de disposiciones objeto de control guarda un vínculo de conexidad objetivo, estricto y suficiente con el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, y, por tanto, contribuye a “facilitar y asegurar” su implementación. 143.

Además, este primer contenido normativo tiene por objeto, por medio de una condición excepcional, lograr el cierre de brechas entre el campo y la ciudad, en materia de cobertura educativa (dimensión del derecho a la educación que se potencializa), al pretender la ampliación de la oferta 35 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de aspirantes que tradicionalmente han estado interesados en la carrera docente.

Por tanto, no puede calificarse la misma como irrazonable, esto es, como una medida carente de una justificación válida y plausible para ser adoptada, tendiente a la consecución de un específico objetivo, de mérito constitucional. Si bien, este grupo de disposiciones deja a salvo el postulado general de carrera fijado en la Constitución, crea una situación especial, por una sola vez, para exigir requisitos menores (en cuanto al mérito se refiere), de tal suerte que puedan proveerse las vacantes que en la actualidad no ha podido suplirse con el sistema ordinario de mérito para ingresar a la carrera docente.

De otra parte, este grupo de disposiciones guarda un fuerte vínculo con el postulado de igualdad material previsto en los incisos 2° y 3° del artículo 13, concordante con lo previsto en el inciso 5° del artículo 67, todos ellos de la Constitución, que exigen del Estado el deber de adoptar las medidas para garantizar la igualdad de aquellos grupos que han sido marginados o discriminados.

Es evidente, que en relación con el derecho a la educación existe una amplia brecha entre el campo y la ciudad, en materia de cobertura educativa, que genera una situación de marginación que debe corregirse por medio de la acción estatal y una medida razonable para ello es la que consagra el grupo de disposiciones objeto de control constitucional. 144.

En comparación con la finalidad perseguida por este grupo de disposiciones, en un escenario de justicia transicional, la alternativa de la declaratoria de su inconstitucionalidad no supone una alteración del statu quo existente en materia de carencia de oferta docente suficiente para atender la labor de enseñanza en las zonas tradicionalmente afectadas por el conflicto armado.

Los efectos de la inconstitucionalidad ab initio, esto es, de la posible inconstitucionalidad de la medida en un escenario de normalidad constitucional, tratan de aminorarse y, por tanto, de ajustarse al estándar ordinario de constitucionalidad, mediante los siguientes tres mecanismos: - En primer lugar, se dispone que el concurso especial de méritos que regula el Decreto Ley solo es posible que se convoque por una única vez (parágrafo 3º del artículo 1).

Dicha medida es consecuencia del carácter transicional de su adopción pues, contrario sensu, de ella se deriva que el deber ser en la materia es que la convocatoria de este tipo de concursos se surta en los términos dispuestos por el Decreto Ley 1278 de 2002. -En segundo lugar, se supedita el ingreso al escalafón docente, a la acreditación, en un periodo de tres años, de los requisitos que para tales efectos exige la normativa general y ordinaria (Ley 115 de 1994 y Decreto Ley 1278 de 2002).

Este mecanismo busca hacer equivalentes las condiciones de calidad que se exigen en un escenario de normalidad constitucionalidad, con un periodo de implementación en uno de justicia transicional, tendiente a ampliar la cobertura del servicio público de educación. De esta forma, este mecanismo permite que 36 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la tensión entre las dimensiones de la calidad y la cobertura del derecho a la educación, que supone este primer contenido normativo, se resuelva en el sentido de permitir la afectación en menor medida de la calidad (que, se reitera, es temporal), en comparación con los mayores beneficios que se derivan para la cobertura educativa (estos sí, presumiblemente, definitivos). -En tercer lugar, dado que se flexibiliza el ingreso al sistema especial de carrera docente, se pretende precaver la eventual afectación al principio de trato igual entre aquellas personas que hacen y pueden hacer parte del sistema ordinario de carrera docente, mediante la restricción para aquellos que hubiesen ingresado en virtud del concurso especial que regula el Decreto Ley 882 de 2017.

En efecto, estos últimos solo pueden trasladarse a un cargo de la planta global docente ordinaria, previa superación de un concurso ordinario, esto es, regido íntegramente por las disposiciones del Decreto Ley 1278 de 2002. 145. Para la Corte Constitucional, de conformidad con la argumentación precedente, el primer contenido normativo objeto de control, que se integra por los numerales 1 y 2 del artículo 3, debe ser declarado exequible […]”.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 893 de 28 de mayo de 201711, por medio del cual crearon 16 programas de desarrollo con enfoque territorial -PDET en 170 municipios, dentro de los cuales se encuentran incluidos, según su artículo 3°, el de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco12. Asimismo, expidió el Decreto 1578 de 28 de septiembre de 2017 por el cual reglamentó el Decreto Ley 882 de 2017, que en su artículo 2.4.1.6.2.2. dispuso que las entidades territoriales en las que se 11 “Por el cual se crean los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial -PDET”. 12 En la parte considerativa del Decreto Ley se explica que “[…] la priorización de territorios que se define en el artículo 3 del presente decreto, obedece a los criterios de necesidad y urgencia señalados en el Punto 1.2.2 del Acuerdo Final, a saber: los niveles de pobreza, en particular de pobreza extrema y necesidades básicas insatisfechas, el grado de afectación derivado del conflicto, la debilidad de la institucionalidad administrativa y de la capacidad de gestión, la presencia de cultivos de uso ilícito y de otras economías ilegítimas.

Claramente, la situación de estas regiones implica la constante violación de derechos fundamentales de los ciudadanos […]”. 37 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontraran los municipios definidos por el MINISTERIO, tenían el deber de determinar las instituciones educativas estatales y sedes rurales para la provisión de los empleos del sistema especial de carrera docente, a través de concurso de méritos, lo anterior teniendo en cuenta la cobertura geográfica establecida en el artículo 3° del Decreto Ley 893 de 2017.

De igual forma, el artículo 2.4.1.6.2.3. estableció que correspondía a las entidades territoriales definir la planta de cargos docentes y directivos docentes destinada exclusivamente a la prestación del servicio educativo en instituciones y sedes educativas ubicadas en las zonas rurales de los municipios focalizados y que las respectivas vacantes debían ser reportadas a la CNSC13.

En cuanto a los requisitos para participar en el concurso, la norma ibidem previó que podían inscribirse en el concurso bachilleres para la provisión del empleo de docente14 y que para la etapa de valoración de antecedentes de los participantes15 al momento de evaluar la experiencia debían incluirse criterios diferenciadores que dieran un mayor reconocimiento a la experiencia comunitaria y al arraigo territorial del concursante, para lo cual señaló que se podría “[…] otorgar a la experiencia en las zonas de conflicto armado de la 13 Cfr. Artículo 2.4.4.6.2.4 del Decreto 1578 de 28 de 2017. 14 En los términos del artículo 2.4.1.6.3.6 del Decreto 1578 de 28 de 2017. 15 Artículo 2.4.1.6.3.14. del Decreto 1578 de 2017. 38 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad territorial certificada a la que aplica el aspirante el porcentaje máximo establecido para esta prueba […]”.

Igualmente, el artículo 2.4.1.6.3.21. del Decreto 1578 de 2017, dispuso que en los casos en que se presenten empates en los puntajes de varios concursantes pertenecientes a la lista de elegibles debía darse prevalencia a aquellos que ostentaran la condición de víctima otorgada por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Victimas.

El MINISTERIO, mediante la Resolución núm. 04972 de 22 de marzo de 2018, definió las zonas con programas de desarrollo con enfoque territorial en las que se aplicaría el concurso de méritos previsto en el Decreto Ley 882 de 2017. Respecto del Departamento del Tolima indicó: “[…] ARTÍCULO 4o. MUNICIPIOS PRIORIZADOS. El concurso de méritos de carácter especial se desarrollará en 23 Entidades Territoriales Certificadas en Educación, en las cuales se concentra un total de 125 municipios, conforme al Decreto-ley 893 de 2017, así: Entidad certificada en educación Municipio Departamento del Tolima Ataco Chaparral Planadas Rioblanco […]”.

En razón de lo anterior, la CNSC, mediante el Acuerdo núm. 20181000002536 de 19 de julio de 2018, estableció las reglas del 39 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concurso especial de méritos denominado proceso de selección núm. 604 de 2018 para proveer 11616, 9817, 14518 y 11619 empleos vacantes de directivos docentes y docentes en zonas rurales afectadas por el conflicto en el Departamento del Tolima.

En el mencionado Acuerdo, en sus artículos 41, 42 y 43, se señaló que para la puntuación de los factores de la prueba de valoración de antecedentes para los empleos de Director Docente Rector, Director Docente Director Rural o Coordinador y Docente de Aula se otorgarían 2 puntos a los concursantes que acreditaran la calidad de víctimas en el Registro Único de Víctimas de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas -UARIV; en el factor de experiencia se tendría en cuenta la desarrollada en las zonas de conflicto armado en el DEPARTAMENTO, otorgando 14 puntos por cada año de experiencia relacionada con el cargo de docente al que aspira; 10 puntos por cada año de experiencia en cualquier otro cargo docente; y 6 puntos por cada año de experiencia en cargos que ejerzan funciones en área de planeación, gestión de personal o finanzas en el sector educativo. 16 Para el Municipio de Ataco. 17 Para el Municipio de Chaparral. 18 Para el Municipio de Planadas. 19 Para el Municipio de Rioblanco. 40 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La CNSC mediante Acuerdo núm. 2018000009136 de 28 de diciembre de 2018, por solicitud del DEPARTAMENTO, modificó el Acuerdo núm. 20181000002536 de 19 de julio de 2018, en el sentido de incrementar el número de empleos vacantes a 124, 102, 156 y 124 para los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco, respectivamente.

Ahora, en desarrollo del concurso se presentaron varias quejas y peticiones de los participantes, con ocasión de la presunta filtración de un cuadernillo de preguntas y respuestas, asunto respecto del cual la CNSC, a través de la Resolución núm. 20191000103205 de 19 de septiembre de 2019, declaró la existencia de una irregularidad en el desarrollo de la prueba de conocimientos específicos para la provisión del empleo de docente de primaria en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. – Declarar la existencia de una irregularidad en cuanto a la filtración previa de la Prueba de Conocimientos Específicos y Pedagógicos y Psicotécnica para el empleo de Docente de Primaria aplicada el 4 de agosto de 2019 por la Universidad Nacional de Colombia en el marco de los Procesos de Selección Nos. 601 a 623 de 2018, que corresponde a las OPEC: OPEC 83.104 83.145 83.133 83.121 83.175 83.179 84.475 83.194 83.111 83.144 83.191 83.120 83.171 83.190 84.473 83.968 83.110 83.143 83.184 83.119 83.170 82.999 84.472 83.155 83.109 83.142 83.183 83.118 83.169 83.000 84.470 83.154 83.108 83.141 83.182 83.117 83.168 83.001 84.468 83.153 83.186 83.140 83.181 83.116 83.167 83.002 84.465 83.189 41 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83.185 83.160 83.180 83.115 83.166 83.005 84.463 83.129 83.161 83.159 83.127 83.114 83.165 83.004 83.188 83.174 83.151 83.139 83.126 83.163 83.107 83.172 83.187 83.128 83.150 83.138 83.125 83.162 83.164 83.158 83.157 83.173 83.148 83.137 83.124 83.113 83.106 83.132 83.156 83.176 83.149 83.136 83.123 83.193 83.105 83.131 83.197 83.147 83.152 83.135 83.192 83.177 83.130 83.196 83.146 83.134 83.122 83.112 83.178 84.477 83.195 ARTÍCULO SEGUNDO. – Dejar sin efectos las pruebas de Conocimientos Específicos y Pedagógicos y Psicotécnica para el empleo de Docente de Primaria, practicada por la Universidad Nacional de Colombia el pasado 4 de agosto de 2019, en 23 ciudades del territorio nacional, relacionadas en el artículo segundo.

ARTÍCULO TERCERO. – Ordenar a la Universidad Nacional de Colombia diseñar, construir y aplicar una nueva Prueba de Conocimientos Específicos y Pedagógicos y Psicotécnica para el empleo de Docente de Primaria, en 23 ciudades del territorio nacional, máximo dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la firmeza del presente acto administrativo y de conformidad con el cronograma previamente aprobado por la CNSC […]”.

La anterior decisión fue adoptada con fundamento en el material probatorio recaudado en el procedimiento administrativo y respecto del cual llegó a las siguientes conclusiones: “[…] Una vez analizadas las referidas PQRS se encuentra que las mismas se refieren a la posible filtración de un cuadernillo para un empleo en específico, Primaria; sin que se evidencie de las peticiones, quejas y reclamos presentados otros tipos de empleo docente y directivo docente. […] 4.4.

En la declaración juramentada el señor Osnaider Vargas Gutiérrez manifestó que se encuentra inscrito al Proceso de Selección No. 601 a 623 de 2018 y presentó las pruebas escritas en la Universidad de La Amazonía Campus Porvenir de la ciudad de Florencia, Caquetá, la cual finalizó aproximadamente a las 11:00 a.m. del 4 de agosto de 2019. 42 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto debe indicarse que si bien es cierto el señor Vargas Gutiérrez, en su declaración juramentada, no precisa el tipo de prueba o cuadernillo que recibió vía mensaje de WhatsApp, también lo es que una vez revisado el anexo 3 aportado en su declaración juramentada y allegado por él (pantallazos de la conversación del Grupo Docentes Caquetá CNSC), se evidencia un mensaje enviado por “Jhonatan” denominado PDF PRIMARIA a las 11:41 am del 4 de agosto de 2019.

Así como una imagen de una hoja manuscrita reenviada por la misma persona con lo que al parecer podrían ser respuestas de la prueba. Así mismo, en el referido anexo del folio 7 al 27, se aprecian imágenes de un cuadernillo denominado “Docentes y Directivos Docentes en zonas afectadas por el conflicto armado” “Docente de Primaria PA” con los logos de la UNAL y la CNSC. […] Así mismo, indica que el equipo de la UNAL que ejecuta el Contrato No. 249 de 2019, le solicitó a la Dirección Nacional de Admisiones de esa Universidad, procesar el algoritmo de patrón de respuestas para las pruebas aplicadas el 4 de agosto de 2019 Directivos Docentes y Docentes en zonas afectadas por el conflicto.

Lo anterior, “con el objetivo de detectar patrones en las respuestas de los concursantes que aplicaron las pruebas de Primaria.” (Fl. 3 anexo). Para ello, compararon las cadenas idénticas de respuesta en los concursantes por el puntaje y por el número de repeticiones y analizaron la coincidencia de respuestas incorrectas. “(…) Luego de realizar el análisis pertinente y de aplicar el algoritmo a las 22 formas de prueba dirigidas a los concursantes a cargos de docentes y directivos docentes, se encontraron 100 cadenas de respuesta iguales (…), es decir 90 preguntas contestadas exactamente igual, únicamente en la prueba para Docente de Primaria […]” (Resaltado de la Sala).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que debe confirmarse la providencia recurrida ante la no acreditación por la parte actora sobre la vulneración de los derechos colectivos invocados, con ocasión del desarrollo del proceso de selección núm. 604 de 2018 adelantado por la CNSC. En efecto, respecto del primer reparo de los recurrentes referente a la no necesidad de adelantar el proceso de selección núm. 604 de 43 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2018 en los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco del DEPARTAMENTO, la Sala observa que dentro del proceso no se allegó prueba alguna tendiente a acreditar tal afirmación. Ciertamente, contrario a lo afirmado por los recurrentes, se advierte que el proceso de selección núm. 604 de 2018 se adelantó teniendo en cuenta que: i) los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco corresponden a zonas afectadas por el conflicto armado que fueron incluidas en los programas de desarrollo con enfoque territorial -PDET, atendiendo su situación de pobreza extrema y necesidades básicas insatisfechas, conforme con lo previsto en el artículo 3° del Decreto Ley 893 de 2017; ii) dichos municipios fueron incluidos dentro de aquellos en los que debía aplicarse el concurso especial de méritos previsto en el Decreto Ley 882 de 2017, de acuerdo con lo establecido por el MINISTERIO en la Resolución núm. 04972 de 22 de marzo de 2018; y iii) las vacantes ofertadas correspondían a las reportadas por el DEPARTAMENTO como no ocupadas por docentes de carrera en las instituciones educativas en las zonas rurales de los mencionados entes territoriales.

A juicio de la Sala, las anteriores circunstancias descartan la vulneración de los derechos colectivos en tanto que se tiene que el proceso de selección fue adelantado atendiendo a los criterios previstos en la ley y disposiciones reglamentarias que regulan el tema. 44 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en lo que tiene que ver con la trasgresión del derecho colectivo a la educación por permitir la participación de bachilleres en el proceso de selección núm. 604 de 2018, la Sala observa que tampoco asiste razón a la parte recurrente, toda vez que dicha posibilidad fue expresamente prevista en el artículo 3° del Decreto Ley 882 de 2017 y se encuentra condicionada a que en los casos en que eventualmente un bachiller apruebe las etapas del concurso de méritos, forme parte de la lista de elegibles y sea nombrado dentro del empleo al que aspiró, deba, dentro de los 3 años siguientes20, acreditar los requisitos que exige la normativa ordinaria para ingresar al escalafón docente, lo anterior con miras a conservar las condiciones de calidad en la prestación del servicio.

Adicionalmente, dicha disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-607 de 3 de octubre de 2017, respecto de la cual no se observa razón alguna por la cual sus consideraciones no resulten aplicables al proceso de selección núm. 604 de 2018, en tanto que, como ya se dijo, los recurrentes no aportaron dentro del proceso prueba alguna que acredite que los municipios de Ataco, Chaparral, Planadas y Rioblanco no cumplían con las condiciones para que se adelantara el concurso especial de méritos previsto en el Decreto Ley 882 de 2017. 20 Conforme al parágrafo del artículo 4° del Decreto Ley 882 de 2017 45 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en cuanto al presunto desconocimiento de la calidad de víctimas de los docentes provisionales que han ejercido la profesión en las zonas donde se presentó el conflicto armado y que son objeto del proceso de selección núm. 604 de 2018, la Sala advierte que dicha circunstancia per se no afecta la prestación del servicio público de educación en el sector y, por ende, la vulneración del derecho colectivo.

Por lo demás, cabe resaltar que de la revisión en conjunto del Decreto 1578 de 28 de septiembre de 2017 y de los acuerdos núms. 20181000002536 de 19 de julio de 2018 y 20181000009136 de 2018, se advierte que la CNSC, efectivamente, estableció dentro del proceso de selección núm. 604 de 2018 criterios diferenciadores que dieron reconocimiento tanto a la calidad de víctima del participante como de su experiencia como docente en el territorio objeto del concurso, reflejada en el otorgamiento de 2 puntos a los concursantes que acreditaran la calidad de víctimas en el Registro Único de Víctimas de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas -UARIV y en el factor de experiencia de 14 puntos por cada año de experiencia relacionada con el cargo de docente al que aspira; 10 puntos por cada año de experiencia en cualquier otro cargo docente; y 6 puntos por cada año de experiencia en cargos que ejerzan funciones en área de planeación, gestión de personal o finanzas, en el sector educativo; 46 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para los concursante que laboraran en las zonas de conflicto armado en el DEPARTAMENTO.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la supuesta trasgresión del derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de los demandados con ocasión de las presuntas irregularidades ocurridas durante la práctica del examen de conocimientos dentro del proceso de selección núm. 604 de 2018, tampoco le asiste razón a los recurrentes, habida cuenta que de las pruebas obrantes dentro del proceso no se observa que las demandadas hayan incurrido en violación alguna del contenido de una norma jurídica relacionada con el concurso de méritos previsto en el Decreto Ley 882 de 2017 por acción u omisión, presupuesto necesario para que se configure la trasgresión del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En efecto, la CNSC, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 del Acuerdo 20181000002536 de 19 de julio de 2018, adelantó una actuación administrativa con ocasión de varias quejas relacionadas con la circulación de las imágenes de un cuadernillo contentivo de las preguntas realizadas el día de la prueba de conocimientos, procediendo a hacer las averiguaciones pertinentes.

Una vez recaudado el material probatorio, a través de la Resolución núm. 20191000103205 de 19 de septiembre de 2019, declaró la existencia de una irregularidad en el desarrollo de la prueba de conocimientos específicos para la provisión del empleo de docente de primaria, al 47 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontrar que las imágenes que soportaron las quejas y los exámenes en los que se dieron inconsistencias en el patrón de respuestas de los concursantes correspondían a dicha prueba.

De lo anterior, se desprende que las actuaciones realizadas por la CNSC no trasgreden la moralidad administrativa pues, precisamente, actuó conforme a derecho, en tanto que inició el correspondiente proceso administrativo y una vez detectó una irregularidad dentro del proceso de selección núm. 604 de 2018 subsanó la misma, ordenando rehacer la actuación pertinente.

Así las cosas, comoquiera que no se encuentra acreditada la trasgresión de los derechos colectivos invocados, la Sala confirmará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó el amparo de los derechos colectivos invocados. 48 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2021-00025-01 Actores: JUAN CARLOS RAMÍREZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 20 de abril de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.