Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: Lesbi Liliana Quintero Portela y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: LESBI LILIANA QUINTERO PORTELA Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por los señores Lesbi Liliana Quintero Portela en nombre propio y en representación de la menor July Daniela Berján Quintero, Alcides Berján Moreno, Alcides Berján Sánchez, Larsen Berján Moreno, Yaned Berján Moreno, Cristian Camilo Berján Quintero, Zuleny Berján Moreno y Denis Moreno contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte actora, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, y los principios de seguridad jurídica y buena fe. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) 3.

Dejar sin efecto la sentencia proferida el 2 de junio de 2023 por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera, Subsección A. 4. Que, en consecuencia, se le ordene al Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección A, que, dentro de los 40 días siguientes a la notificación de la providencia, emita una decisión de remplazo, en el sentido de acceder a las súplicas de la demanda, analizando el caso también bajo el régimen de daño especial valorando todas y cada una de las pruebas obrantes en el expediente.” 2.

Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, con el fin de que se declarara la Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: Lesbi Liliana Quintero Portela y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados por la privación de la libertad del señor Josué Berjan Monsalve, que catalogaron como injusta.

El 22 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo del Caquetá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para resolver el asunto aplicó el régimen objetivo, por lo que, ante la absolución del sindicado, afirmó que el daño le era imputable a la Fiscalía General de la Nación, quien profirió la medida de aseguramiento. Esa decisión fue apelada por los extremos de la litis.

El 2 de junio de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, con el argumento que la Fiscalía no incurrió en falla en el servicio, pues no desconoció algún precepto legal, dado que todas sus actuaciones se hicieron de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley 600 de 2000.

De modo que, la restricción de la libertad que padeció el actor no podía tildarse de injusta y, por ello, el daño no resultaba antijuridico. Al respecto, expresó que la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía al señor Berjan Monsalve se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, debido a los indicios en su contra.

Además, mencionó que se demostró el riesgo de no comparecencia al proceso debido a la fuga y recaptura del sindicado, que fue acusado de múltiples delitos adicionales. 3. Argumentos de la acción de tutela La demandante señala que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por deficiente valoración probatoria, porque las pruebas aportadas al proceso no acreditaban que se configuraron dos indicios graves para imponer medida de aseguramiento, en los términos del artículo 356 de la Ley 600 de 2000.

Al respecto, advirtió que la medida de aseguramiento solamente se fundamentó en dos declaraciones de desmovilizados y en un registro fotográfico, pruebas que no permitían inferir la participación del señor Berjan Monsalve en el ilícito. Por ello, expresó que “se logró acreditar que la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad del señor Josué Berjan Monsalve sí fue inapropiada, irrazonable y arbitraria (…)”.

De otro lado, alegó que existió defecto sustantivo, porque no se tuvo en cuenta lo señalado en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, pues no se analizó y ponderó la posible no comparecencia del señor Berjan Monsalve en el proceso. Es decir, no se demostró la necesidad de la medida de aseguramiento. De igual forma, anotó que se configuró defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, porque el presente asunto debió estudiarse mediante el régimen objetivo, en la modalidad de daño especial, y no por el régimen subjetivo, falla en el servicio.

Sobre el particular, afirmó que la sentencia SU-072 de 2018, advirtió que “para los casos en donde el procesado haya recobrado su libertad porque “el sindicado no lo cometió”, se debe aplicar un título de imputación de carácter objetivo (…)”. Aunado a lo anterior, consideró que en el proceso penal no se desvirtuó la presunción de inocencia del señor Berjan Monsalve, por lo que no tenía la obligación de soportar haber sido privado de la libertad.

Por ese motivo reiteró que el asunto debió analizarse Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: Lesbi Liliana Quintero Portela y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el régimen objetivo, daño especial. Sin embargo, consideró que la autoridad judicial demandada no sustentó en debida forma, este punto, por lo que incurrió en “insuficiente sustentación o justificación de la actuación (…)”. 4.

Trámite previo Mediante auto de 11 de enero de 2024, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los demandantes, los consejeros que conforman la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Adicionalmente a los magistrados que conforman el Tribunal Administrativo del Caquetá, al señor Josué Berján Monsalve, a la Nación –Fiscalía General de la Nación-, al - Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional- y a la Nación -Ministerio de Relaciones Exteriores-, a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, a la Unidad Nacional de Protección y a la Policía Nacional, como sucesores judiciales del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS–, como terceros interesados.

Y, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso 5. Oposiciones El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A informó que el presente amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional y que la parte actora pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia. Manifestó que al expediente fue aportada la decisión proferida por la Fiscalía General de la Nación, en la que se relacionaron varios elementos recaudados en el proceso penal que permitían inferir la participación del señor Berjan Monsalve en el ilícito que se investigaba (declaraciones de 3 exintegrantes de las FARC y reconocimiento en fila).

Además, señaló que en la providencia cuestionada tuvo en cuenta que la imposición de la medida de aseguramiento se adoptó en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 600 de 2000. En lo atinente al defecto sustantivo, expresó que no aplicó automáticamente el régimen objetivo de responsabilidad, porque la jurisprudencia de esa Sección establece que debe analizarse si la medida se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

Además, resaltó que el análisis efectuado por la Fiscalía General de la Nación fue ajustado al riesgo real de no comparecencia del proceso, debido a la fuga del señor Berjan Monsalve del establecimiento carcelario de Florencia. Así mismo, anotó que, de conformidad con la sentencia SU-072 de 2018, el régimen objetivo es aplicable en los casos en que la absolución obedezca a la inexistencia del hecho o a la atipicidad objetiva de la conducta, supuestos que son distintos al presente asunto, en el cual se absolvió al mencionado en aplicación del principio in dubio pro reo. 6.

Intervenciones La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC, como sucesor procesal del extinto DAS, y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, solicitaron que se declarara la falta de legitimación en la causa por activa, pues esas entidades carecen de competencia para atender las pretensiones de la parte accionante.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: Lesbi Liliana Quintero Portela y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa pidió que se negara el amparo requerido por la parte actora, porque no acreditó los requisitos específicos de procedencia de tutela contra providencia judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: Lesbi Liliana Quintero Portela y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona la sentencia del 2 de junio de 2023, en la que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

De manera previa, la Sala establecerá si, de acuerdo con el argumento expuesto por la autoridad judicial demandada en la contestación de la acción de tutela, el presente asunto cumple con el requisito general de relevancia constitucional y, en caso afirmativo, pasará a determinar sí, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque desconoció la obligación de aplicar el régimen objetivo al caso.

Además, se analizará si configuró defecto sustantivo por desconocimiento de lo previsto en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 del 2000, que tratan sobre los requisitos para imponer una medida de aseguramiento, y en el defecto fáctico por deficiente valoración probatoria, porque desconoció que no se aportaron pruebas que respalden la imposición de dicha medida al señor Berjan Monsalve.

Cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional El requisito general de relevancia constitucional, como lo ha reiterado esta Sección, tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones, por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse algunos presupuestos4.

En este caso, la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, porque la parte actora invoca la protección del derecho fundamental al debido proceso, sustentando adecuadamente en el defecto sustantivo y defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

Además, no se trata de un asunto de mera legalidad o económico, ya que los cuestionamientos se relacionan con la ratio decidendi de la decisión impugnada. Es importante destacar que no se presentan argumentos adicionales que no se hayan expuesto en el proceso cuestionado, ni se utiliza la tutela como una instancia adicional al proceso de reparación directa.

Sobre el particular, se resalta que la decisión de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de reparación directa, 4 (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela.

(ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural.

(v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: Lesbi Liliana Quintero Portela y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siendo en segunda instancia donde se revocó la decisión, por lo que no puede considerarse en estricto sentido como una instancia adicional.

En consecuencia, se justifica el estudio del fondo del asunto. Establecido lo anterior, la Sala pasa a estudiar los defecto invocados. Del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente – aplicación del régimen objetivo de responsabilidad La parte actora sostiene que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A incurrió en defecto sustantivo al no aplicar el régimen objetivo, en la modalidad de daño especial, de acuerdo con lo establecido en la sentencia SU-072 de 2018, a pesar de que en este caso se emitió una sentencia absolutoria.

Para empezar con la solución del problema jurídico, es necesario resaltar que, en la sentencia SU-072 de 2018, la Corte Constitucional explicó que «con independencia del régimen de responsabilidad estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión favorable al Estado, en otras palabras, que puede generar una declaratoria de irresponsabilidad administrativa».

Es decir, en términos generales, la Corte Constitucional acepta que el juez del proceso de reparación directa por privación de la libertad puede aplicar el régimen de responsabilidad que mejor se ajuste al caso y que debe evaluar la conducta de la víctima. Que «determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996».

Para la Corte, el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado. De ahí que, la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia5, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante. 5 El juez conoce el derecho.

En la sentencia T-577 de 2017 se entendió que: “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes (…) la determinación correcta del derecho”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: Lesbi Liliana Quintero Portela y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo anterior, la Corporación precisó que, si bien, la jurisprudencia ha denominado el régimen de imputación de la falla del servicio como restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento.

Que, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.

De hecho, al referirse respecto de las características que debe tener una medida de detención o prisión preventiva para ajustarse a las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional concluyó que el desarrollo de esas condiciones, lleva implícitos razonamientos en relación con la finalidad, idoneidad, la necesidad y proporcionalidad de la medida, a la par del análisis de los elementos con vocación demostrativa; en otras palabras, se precisa la valoración del juicio del operador jurídico a fin de establecer si sus conclusiones acerca de la necesidad de imponer o solicitar la imposición de una medida cautelar privativa de la libertad fue el resultado de un estudio probatorio objetivo, esto es, si existió una motivación suficiente.

En suma, la Corte Constitucional estableció que la aplicación de cualquiera de los regímenes de responsabilidad del Estado mantiene incólume la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento. Establecido lo anterior, es necesario traer a colación lo resuelto por la autoridad judicial demandada en sentencia del 2 de junio de 2023, que se cuestiona por esta vía, cuya motivación señala: Se destaca que, con respecto a la responsabilidad del DAS y el Ejército Nacional, se advirtió que no se aportaron documentos que indicaran la captura en flagrancia del señor Berjan Monsalve.

En cambio, existía una investigación penal por parte de la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, por lo tanto, afirmó que se limitaría al análisis de la responsabilidad de la Fiscalía en la emisión de la orden de privación de libertad para el señor Berjan Monsalve. En cuanto al estudio de la legalidad de la medida de aseguramiento, señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, en casos de privación injusta de la libertad, no se aplica automáticamente el régimen de responsabilidad objetivo.

En su lugar, debe evaluarse si la medida cumplió con los Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: Lesbi Liliana Quintero Portela y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Por lo que procedería al estudio del caso con fundamento en ello.

Se transcribe lo pertinente: “(…) considera la Sala que debe señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia vigente y aplicable en asuntos de privación injusta de la libertad, no opera la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetivo, por lo que es del caso analizar si la medida de aseguramiento se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, con el fin de determinar si el daño alegado fue o no antijurídico.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia.” Dicho de otro modo, el análisis del juez de la responsabilidad atendió al precedente judicial aplicable, conforme con el cual, debía verificarse que la imposición de la medida de aseguramiento cumplió con los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, señalados en precedencia, con independencia de la razón por la que tuvo lugar la decisión de absolución en el proceso penal.

De ahí, que la autoridad judicial demandada procediera con el análisis de los elementos probatorios aportados al proceso, a fin de determinar si la medida de aseguramiento impuesta contra el señor Berjan Monsalve atendió los requisitos legales para su imposición. Por ello, se concluye que no se configuró el defecto alegado por la parte actora.

Del defecto sustantivo - por desconocimiento de lo establecido en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 del 2000- y defecto fáctico por indebida valoración probatoria La parte actora argumentó que la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto fáctico al realizar una valoración probatoria deficiente, porque las pruebas presentadas no acreditaban la existencia de dos indicios graves necesarios para imponer una medida de aseguramiento, en los términos de los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000.

Al respecto, advirtió que la medida de aseguramiento se basó únicamente en dos declaraciones de desmovilizados y un registro fotográfico, insuficientes para inferir la participación del señor Berjan Monsalve en el delito. Además, afirmó que el defecto sustantivo se configuró por no tener en cuenta las disposiciones de los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, porque no se analizó ni se evaluó adecuadamente la posibilidad de que el señor Berjan Monsalve no compareciera en el proceso, es decir, no se justificó la necesidad de la medida de aseguramiento.

La Sala procede a realizar el estudio en conjunto de los referidos defectos, porque se encuentran relacionados. Para empezar, se resalta que el artículo 355 de la Ley 600 del 2000, señala que el fin de la detención preventiva es “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: Lesbi Liliana Quintero Portela y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.”.

El segundo parágrafo del artículo 356 ibidem establece como requisito para la imposición de la detención lo siguiente: “Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.”. Ahora bien, en la sentencia controvertida, al resolver el caso concreto, la autoridad judicial concluyó que, a pesar de que el proceso penal culminó con una sentencia absolutoria por aplicación del principio in dubio pro reo, se demostró que la medida de aseguramiento se ajustó a los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Esto debido a que existían dos indicios en contra del señor Berjan Monsalve en relación con el delito investigado: i) las declaraciones rendidas por 3 exintegrantes de las FARC, quienes afirmaron que el señor Berjan Monsalve usaba un local comercial para actividades de inteligencia en favor de las FARC, y; ii) el reconocimiento en fila realizado respecto al acusado.

Además, anotó que la medida de aseguramiento era procedente, de acuerdo con el artículo 357 de la Ley 600 del 2000, dado el delito de rebelión y la fuga del señor Berjan Monsalve del lugar de reclusión. Finalmente, se destacó que, aunque en otros casos de reparación directa presentados por detenidos en el marco de la misma investigación penal se había declarado la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, en el asunto objeto de estudio se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley 600 de 2000 para justificar la medida de aseguramiento.

Además, se subrayó el riesgo real de que el acusado no compareciera al proceso debido a su fuga del establecimiento carcelario de Florencia y su posterior recaptura, en relación con varios delitos adicionales. Se trae en cita lo pertinente: “En el presente caso está probado que la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos de Bogotá, mediante providencia del 3 de junio de 2003, dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Josué Berjan Monsalve y otras personas, por el delito de rebelión, por su posible militancia en la columna móvil Teófilo Forero de las FARC-EP.

Como fundamento de la referida decisión tuvo en cuenta las declaraciones de Erminson Ortiz, Javier Hernández y Edwin Cardona, exintegrantes de dicha organización guerrillera; este último manifestó que Berjan Monsalve era un hombre de confianza del guerrillero alias Muleto y que usaba su fachada de comerciante para hacer inteligencia en favor de la guerrilla; sobre este modus operandi, en la medida de aseguramiento también se hizo referencia a Margarita Dussan Monsalve, vinculada a la investigación, y de quien se adujo ser otra persona de confianza Alias Muleto; además, para la detención preventiva se tuvo en cuenta el reconocimiento en fila de Josué Berjan Monsalve, que realizó el último de los testigos mencionados.

(…) Por otra parte, en el proceso también está acreditado que, con posterioridad a la captura del señor Josué Berjan Monsalve y previo a que se profiriera resolución de acusación en su contra, el sindicado se fugó del establecimiento carcelario de Florencia, Caquetá, el 17 de diciembre de 2003. (…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: Lesbi Liliana Quintero Portela y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, se evidencia que Josué Berjan Monsalve, previo a la sentencia de segunda instancia del proceso penal que dio lugar al sub lite, fue recapturado por los delitos de homicidio agravado, de fuga de presos, de lesiones personales, de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego y municiones, por lo que estuvo en calidad de tránsito, el 4 de mayo de 2007, en el establecimiento carcelario de Florencia, Caquetá y, posteriormente, remitido a la cárcel Picaleña de Ibagué. Hecho este recuento la Sala precisa que, aunque el proceso penal finalizó con sentencia absolutoria en favor de Josué Berjan Monsalve, en aplicación del principio in dubio pro reo, ello no significa que la privación de la libertad de la que fue objeto haya sido injusta, toda vez que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se le impuso estuvo ajustada a derecho, fue legal, proporcional y razonable.

De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra se adoptó en cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 -norma que reguló el proceso penal-, en relación con el delito investigado, debido a que se contaba con más de dos indicios en su contra, debido a que la Fiscalía contaba con: (i) la declaración de Edwin Cardona que señaló a Josué Berjan Monsalve de utilizar como fachada un local comercial para realizar labores de inteligencia en favor de la guerrilla; además, lo señaló como hombre de confianza de “Alias Muleto”, quien también se vinculó a otra de las investigadas penalmente, Margarita Dussan Monsalve, la que supuestamente actuaba bajo el mismo modus operandi y (ii) el reconocimiento en fila de persona que se hizo respecto del sindicado, elementos probatorios con los cuales resultaba razonable inferir para ese momento que el capturado estaba comprometido en la comisión del delito investigado.

Asimismo, la medida de aseguramiento era procedente, de conformidad con los supuestos establecidos en el artículo 357 ibidem, en virtud de que el delito de rebelión contemplaba una pena superior a los 4 años establecidos en la norma. Por último, la Sala considera pertinente destacar que la medida resultó necesaria en los términos del artículo 355 de la Ley 600 del 2000 y en lo relacionado con la finalidad de la detención preventiva, dado que con la medida de aseguramiento se buscaba lograr la comparecencia del sindicado al proceso, debido al riesgo de que no lo hiciera voluntariamente, lo cual se reafirmó con la fuga del establecimiento carcelario ocurrida el 17 de diciembre de 2003 y su posterior recaptura.” De la lectura de la sentencia cuestionada, se concluye que no se configuró defecto sustantivo ni fáctico, porque la argumentación realizada por la autoridad justificó su decisión de manera adecuada y conforme con la normativa vigente.

Sobre el particular, consta que se aplicaron los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, que establecen los requisitos para imponer la detención preventiva. Además, se tiene que la decisión impugnada se basó en la existencia de más de dos indicios graves de responsabilidad, estos son las declaraciones de exintegrantes de grupos al margen de la ley y el reconocimiento en fila del acusado.

Así mismo, respecto a la necesidad de la detención preventiva se señaló que esta cumplía con los requisitos legales, dada la pena asociada al delito y la necesidad de garantizar su comparecencia al proceso después de su fuga previa. Finalmente, es necesario resaltar que los cuestionamientos realizados por la parte actora respecto a la configuración de defecto fáctico se encaminan a reabrir el debate probatorio y, de esa forma, cuestionar la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial que resultó adversa a sus pretensiones.

Siendo así, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la Radicado: 11001-03-15-000-2023-07613-00 Demandante: Lesbi Liliana Quintero Portela y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte actora contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la parte actora contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN