Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2024-00315-00 (4206-2024) Demandante: Transporte y Turismo Berlinas del Fonce S.A. y otros1 Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Tema: Resuelve recurso de reposición y rechaza súplica Auto interlocutorio Se decide el recurso de reposición y en subsidio súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto del 11 de septiembre de 2024, que adecuó la presente demanda al medio de control de nulidad.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la sociedad Transporte y Turismo Berlinas del Fonce S.A. y otros, solicitaron que se declare la nulidad parcial por inconstitucionalidad del Acuerdo 10 de 2023, proferido por el Consejo Directivo Nacional del SENA, «Por medio del cual se actualiza el listado de oficios y ocupaciones establecido en el Acuerdo 0009 de 2005, para determinar la cuota de aprendizaje que le corresponde a las empresas obligadas».

El 11 de septiembre de 20242, el Despacho adecuó la demanda al medio de control de nulidad, argumentando que no se reunían los presupuestos para que la demanda fuese tramitada por el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, pues la disposición acusada no desarrolla directamente la Constitución, es decir, que no se 1 Capital Bus S.A.S., Consorcio Express S.A.S., Emasivo 10 S.A.S., Emasivo 16 S.A.S., Flota Occidental S.A., Flota Valle de Tenza S.A., Transportes Tisquesusa S.A., Flota Águila S.A., Gmovil S.A.S., Gram América Usme S.A.S., Sistema Integrado de Operación de Transporte SI18 Calle 80 S.A.S., Sistema Integrado de Operación de Transporte SI18 Norte S.A.S., Sistema Integrado de Operación de Transporte SI18 Suba S.A.S., E-somos Fontibón S.A.S., Somos Bogotá Usme S.A.S., E-Somos Alimentación S.A.S., Sociedad Operadora de Transporte Masivo de Cartagena Sotramac S.A.S., TNC Logística Transcontainer S.A., Transporte Alianza S.A., Cooperativa del Gremio de Conductores de Cundinamarca − Conducoop, Tranportes Expreso Cundinamarca Ltda. y Cia. SCA, Expreso Los Comuneros S.A.S., Expreso de Transporte Colectivo del Oriente S.A. − Transoriente S.A., Cooperativa Zipaquereña de Transportadores − Cootranszipa AC, Transportes Valvanera S.A., Cootransrosal, Coomofu Ltda., Flota Santa Fe Ltda. y Transporte Velotax Ltda. 2 Índice 7, plataforma Samai.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00315-00 (4206-2024) trata de un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal del medio de control. Adicionalmente, en la misma providencia se inadmitió la demanda por incumplimiento de requisitos formales relacionados con la representación judicial de los demandantes.

El 24 de septiembre del mismo año3, la parte demandante allegó recurso de reposición y en subsidio «apelación» en contra de la anterior decisión. Especialmente, manifestó desacuerdo con la decisión de adecuar el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad a nulidad, por los siguientes motivos: Que el artículo 135 del CPACA dispone los requisitos para solicitar la nulidad por inconstitucionalidad: ser ciudadano, que el acto demandado sea un decreto de carácter general expedido por el gobierno nacional, que vulnere directamente la Constitución y que no sea objeto de control por la Corte Constitucional.

A su vez, facultó al Consejo de Estado para, al momento de decidir, no limitarse a los cargos formulados en la demanda. Que, sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado añadió un requisito adicional, externo a la voluntad del legislador, consistente en que el acto administrativo sea un reglamento autónomo o constitucional. Que lo anterior tiene tres consecuencias desfavorables: i) obstaculiza la posibilidad de que cualquier persona pueda interponer demandas de nulidad por inconstitucionalidad, reservando indirectamente el medio de control a sujetos con conocimiento especializado en derecho administrativo; ii) supone un trámite más restrictivo, ya que el medio de control de nulidad se sustenta en causales taxativas de procedencia; y iii) prescinde de la amplitud del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad donde el juez no debe restringirse a los argumentos de nulidad presentados por el demandante, sino que puede estudiar integralmente la conformidad del acto con la Constitución. Que el Acuerdo 10 de 2023 es un acto del gobierno que infringe directamente los artículos 2, 26, 54, 84, 150, 333, 338 y 363 de la Constitución Política.

De allí que, por estimarse cumplidos los requisitos que se deducen de la interpretación literal del artículo 135 del CPACA, solicita que se tramite la demanda por el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad. CONSIDERACIONES En virtud del artículo 242 del CPACA, el recurso de reposición procede contra todos los autos salvo norma legal en contrario, prohibición que no opera en el presente caso.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplica lo dispuesto en el artículo 318 del Código General del Proceso, el cual establece que: «[…] deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, […] Cuando el auto se 3 Índice 13, ídem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00315-00 (4206-2024) pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto».

Se observa que la providencia que adecuó el medio de control, se notificó el 17 de septiembre de 20244 y el recurso se presentó el 24 de septiembre del mismo año5, es decir, oportunamente. Resolución del caso concreto El desacuerdo del recurrente consiste en la adecuación del medio de control que ejerció el Despacho en la providencia del 11 de septiembre de 2024 donde, además, se inadmitió la demanda en cuestión. Esta medida de saneamiento6 se fundó en la competencia del juez para determinar la vía procesal adecuada conforme con el contenido y finalidad de las pretensiones, así como el objeto de la demanda7.

Específicamente, se indicó que la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad no estaba dirigida a un reglamento autónomo o constitucional y, por lo tanto, la contradicción del acto demandado con la Constitución Política debería estudiarse a través del medio de control de nulidad simple. En criterio del recurrente, el tenor literal del artículo 135 del CPACA no permite concluir que la calidad de reglamento autónomo del acto demandado sea un requisito legal para interponer el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; sin embargo, así lo dispuso la jurisprudencia del Consejo de Estado, ignorando el espíritu del legislador y restringiendo el derecho de acceso a la administración de justicia. Para resolver el recurso, es necesario citar que providencia del 7 de septiembre de 20218, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió una demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad.

En dicha oportunidad, la Corporación reiteró la jurisprudencia sobre los presupuestos para la procedencia del medio de control invocado, que se ha decantado en los siguientes términos9: «En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional.

En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular ha dicho la Corporación que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas 4 Índice 11, ídem. 5 Índice 13, ídem. 6 Artículo 207 de la Ley 1437 de 2011. 7 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Auto del 28 de abril de 2023. Rad. 68001-23-33-000- 2016-01173-01. Exp. 68951. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 7 de septiembre de 2021. Rad. 11001-03-24-000-2018-00441-00. 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de julio de 2019.

Rad. 11001-03-15-000-2012-00211-00. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00315-00 (4206-2024) constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada “[n]ecesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal […]”, además de la Constitución. En tercer lugar, que la disposición acusada no sea un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, porque éstos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional.

En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución. A este respecto, en sentencia proferida en el proceso de nulidad por inconstitucionalidad el 13 de julio de 2013, la Sala Plena de la Corporación estimó que: “Las normas y la jurisprudencia citada son concluyentes en cuanto a la competencia constitucional del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, para decidir sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, mediante una confrontación directa entre la norma atacada y la disposición constitucional que se considera violada.” […]» (énfasis fuera de texto).

Esta interpretación judicial fue declarada ajustada a la Constitución en la sentencia C-60 de 2023, de la cual solo se cuenta, por el momento, con el comunicado de prensa10. La Corte Constitucional sostuvo que, si bien la nulidad por inconstitucionalidad es una acción pública, no está desprovista del cumplimiento de cargas procesales establecidas en la ley o desarrolladas por la jurisprudencia, siempre que estas no obstaculicen el acceso a la administración de justicia, garanticen el debido proceso, sean razonables y no contravengan la Constitución o la ley.

Al respecto, consideró que los requisitos desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado no lesionan estos principios. En sus palabras: «En este sentido, las cargas integradas mediante la interpretación judicial no implican una lesión a los principios de acceso a la justicia o debido proceso, pues únicamente ayudan a distinguir el camino procesal a seguir para el ejercicio del control de constitucionalidad –aplicando criterios de competencia de acuerdo con la naturaleza del acto y desarrollo directo o indirecto de la Constitución-, pero no cierran el acceso del ciudadano al control de las normas, ni tornan inoperante un mecanismo de control de constitucionalidad.

Por ello, la Sala Plena reconoció que los criterios judiciales censurados realizan una finalidad importante en la determinación del rol que juega el Consejo de Estado de cara al control judicial de actos de carácter general que no son de competencia de la Corte Constitucional, sin entorpecer con ello el ejercicio de la defensa ciudadana de la Constitución. […] De este modo, cualquier acto de carácter general del nivel central podrá ser controlado, de acuerdo con su naturaleza material y características particulares 10 Corte Constitucional.

Comunicado 7 del 8 y 9 de marzo. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%2007%20Marzo%208%20y%209%20de%2 02023.pdf Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00315-00 (4206-2024) –incluidas las evaluadas a través de los criterios judiciales estudiados-, bien sea mediante (i) la acción pública de inconstitucionalidad, a cargo de la Corte Constitucional, o a través de los medios de control de (ii) nulidad por inconstitucionalidad y (iii) nulidad simple, a cargo del Consejo de Estado en cada uno de los roles que le asigna la Carta Política.

En el marco de esos tres mecanismos se ejerce un control efectivo de constitucionalidad de los actos de carácter general del nivel central, que asegura que la Constitución sea norma de normas en nuestro ordenamiento jurídico». Ahora bien, aunque los comunicados de prensa no producen efectos jurídicos ni reemplazan las notificaciones o publicaciones de las providencias de la Corte Constitucional, se referencia lo anterior con el único fin de destacar que: i) actualmente, no existe discusión jurisprudencial sobre el requisito cuestionado para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, en otras palabras, se trata de una tesis consolidada en la jurisprudencia de esta Corporación; ii) esta interpretación no es óbice para ejercer control de constitucionalidad sobre el Acuerdo 10 de 2023, porque el medio de control de nulidad permite estudiar la contradicción entre este acto administrativo y normas constitucionales; y iii) esta modificación en la vía procesal para el estudio de legalidad no supone, en sí misma, una vulneración del derecho al debido proceso.

A lo anterior se suma que no solo se incumple con el requisito sobre la naturaleza del acto administrativo como reglamento autónomo o de desarrollo directo de la Constitución, sino que «[…] tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada “[n]ecesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal […]”, además de la Constitución»11.

En el presente caso, conforme se estructuró el concepto de violación, se propone la vulneración directa de la Constitución, pero, además, de normas legales. De allí que la decisión de adecuar el trámite del presente proceso no se circunscribe de forma privativa a la naturaleza del acto, sino también a su confrontación con normas de distinto rango.

Las anteriores razones son suficientes para no reponer la decisión. Recurso de «apelación» El recurrente solicitó que, de no acceder a la solicitud de reposición, se conceda el recurso de «apelación», de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA. La norma invocada dispone que: «Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo». Al respecto, debe precisarse que la decisión impugnada no corresponde a un auto proferido en el desarrollo de la primera instancia sino en única instancia, por lo que 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 7 de septiembre de 2021. Rad. 11001-03-24-000-2018-00441-00. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00315-00 (4206-2024) resulta pertinente estudiar la eventual concesión del recurso de súplica, en los términos del artículo 264 ibidem, que ordena: «El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: 1.

Los que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia. 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios. 3. Los que durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios, los rechace o declare desiertos. 4.

Los que rechacen de plano la extensión de jurisprudencia. Este recurso no procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la apelación o queja […]» (énfasis fuera de texto). Una vez verificado que la providencia recurrida no corresponde a las susceptibles del recurso de súplica en virtud del artículo 246 o, por remisión expresa, del artículo 243 del CPACA, se rechazará el recurso por improcedente.

En especial, se invocó el artículo 243.1, según el cual, sería susceptible del recurso de súplica el auto que rechace la demanda o su reforma y el que niegue el mandamiento ejecutivo; sin embargo, se precisa que la providencia recurrida adecuó la demanda al medio de control de nulidad y la inadmitió por el incumplimiento de requisitos formales, por lo que no se encuentra en el supuesto fáctico para conceder el recurso.

En consecuencia, se RESUELVE Primero. No reponer el auto del 11 de septiembre de 2024, que adecuó la demanda al medio de control de nulidad y la inadmitió por incumplimiento de requisitos formales. Segundo. Rechazar por improcedente el recurso de súplica propuesto en subsidio. Tercero. Efectuar las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente